ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-41491/2019

Дело № А40-31579/19

г. Москва

02 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "116 АРСЕНАЛ", 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2019 по делу № А40-31579/19, принятое судьей А.Б. Поляковой, 

по заявлению АО "116 АРСЕНАЛ" 

к ФАС России,

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации, 

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 24.09.2018;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

АО «116 АРСЕНАЛ» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 14.01.2019г. № КГОЗ-005/19.

Решением от 21.05.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удволетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя антимонопольного органа, явившегося в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, 15.11.2018 на сайте zakupki.gov.ru опубликовано извещение №0173100004518001975 о проведении Министерством обороны Российской Федерации закрытого конкурса на выполнение работ по утилизации боеприпасов, обнаруженных в ходе очистки территории при демилитаризации бывшего 99 арсенала, п. Урман, Республика Башкортостан. 

Согласно извещению, закупка осуществляется по государственному оборонному заказу в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе». 

Начальная максимальная цена контракта составляет 126 421 028,97 рублей. Конкурсная документация не подлежит размещению в единой информационной системе в сфере закупок в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2017 № 1428 «Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства». 

Конкурсная документация предоставляется на основании заявления на бумажном носителе. 

Заявки на участие в конкурсе принимались в период с 14.11.2018 с 20 час. 00 мин. по 17.12.2018 до 11 час. 00 мин. 

17.12.2018 состоялось вскрытие конвертов с заявками на участие в закрытом конкурсе. В результате было подано 2 заявки: под № 1 значится заявка участника ЗАО «Форпост Балтики Плюс», поданная 12.12.2018 в 11 час. 50 мин.; под № 2 значится заявка участника АО «116 арсенал», поданная 14.12.2018 в 12 час. 00 мин. 

Согласно критериям оценки заявок на участие в конкурсе, значимость Критерия 1 (Цена контракта) составляет - 60%, Критерия 2 (Квалификация участников конкурса) - 40%. 

Участником №1 ЗАО «Форпост Балтики Плюс» предложена цена контракта в размере 126 421 028,97 рублей, количество присвоенных конкурсной комиссией баллов по критерию «Квалификация участников конкурса» составило 217. 

Участником №2 АО «116 арсенал» предложена цена контракта в размере 29 000 000,00 рублей, количество присвоенных конкурсной комиссией баллов по критерию «Квалификация участников конкурса» составило 86. 

Дата рассмотрения и оценки заявок на участие в закрытом конкурсе была назначена на 19.12.2018. 

Присутствие участников закрытого конкурса, подавших заявки на участие в закрытом конкурсе, при рассмотрении и оценке комиссией заявок на участие в закрытом конкурсе не предусмотрено. 

В выдаче копии протокола представителю АО «116 арсенал» было отказано. 

АО «116 арсенал» 28.12.2018 получило по почте от Заказчика копию протокола от 18.12.2018 № 2547/Г/ЗК/2 рассмотрения и оценки заявок на участие в закрытом конкурсе на выполнение работ по утилизации боеприпасов, обнаруженных в ходе очистки территории при демилитаризации бывшего 102 арсенала, п. Пугачево, Удмуртская Республика (извещение №0173100004518001974). 

Заявка АО «116 арсенал» признана Заказчиком не соответствующей требованиям конкурсной документации в связи с тем, что участником закупки представлена банковская гарантия, которая содержит недопустимое требование, а именно: «...заявление Бенефициара о том, что информация о Принципале включена в Реестр недобросовестных поставщиков...». Как указала Конкурсная комиссия, постановлением Правительства РФ определен перечень возможных к предоставлению гаранту заказчиком документов, который является исчерпывающим, в связи с чем, условия банковской гарантии не соответствуют требованиям ч. 2 ст. 45 Федерального закона в части несоответствия документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а также в связи с установлением недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником конкурса. 

В соответствии с п. 2, 3 протокола оценка заявок на участие в конкурсе не производилась в связи с тем, что по результатам рассмотрения заявок на участие в конкурсе только одна заявка признана соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации, закрытый конкурс признан несостоявшимся (п. 2, 3 протокола). 

Министерством обороны Российской Федерации и ЗАО «Форпост Балтики Плюс» 27.12.2018 заключен государственный контракт (идентификатор 1819187190432461145000145) на выполнение работ по утилизации боеприпасов, обнаруженных в ходе очистки территории при демилитаризации бывшего 102 арсенала, п. Пугачево, Удмуртская Республика. 

АО «116 арсенал» обратилось в Федеральную антимонопольную службу России (ФАС России) с жалобой на действия государственного заказчика - Министерства обороны Российской Федерации, не допустившего заявителя к участию в закрытом конкурсе (извещение 0173100004518001974). 

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России принято решение от 14.01.2019 № КГОЗ-005/19 о признании жалобы АО «116 арсенал» не обоснованной.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела,  правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы жалобы о том, что при вынесении оспариваемого решения Комиссией ФАС России не были учтены все обстоятельства дела, противоречат материалам дела.

Пунктом 7 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) установлено, что в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация о размере и порядке внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов. предоставляемых заказчиком банку гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно перечню документов, представляемых Заказчиком банку-гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - Перечень), утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Постановление № 1005), бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту  расчет суммы,  включаемой  в требование по банковской гарантии; платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении; документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта; документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии.

Пунктом «б» дополнительных требований к банковской гарантии, утвержденных Постановлением № 1005 (далее — Дополнительные требования), установлена недопустимость включения в банковскую гарантию требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Таким образом, перечень является исчерпывающим и расширению не подлежит.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе от 18.12.2018 № 2547/Г/ЗК/2 заявка Заявителя на участие в Конкурсе признана несоответствующей требованиям Конкурсной документации в связи с тем, что в банковскую гарантию, предоставленную в качестве обеспечения заявки, включено требование о предоставлении банку-гаранту заявления Бенефициара о том, что информация о Принципале включена в реестр недобросовестных поставщиков, не включенного в Перечень-Банковская гарантия Заявителя, в нарушение требований пункта «б» Дополнительных требований, содержит указание на необходимость предоставления Заказчиком, в случае предъявления требования о выплате денежных средств, банку-гаранту заявления о том, что информация о Заявителе включена в реестр недобросовестных поставщиков.

Условия банковской гарантии от 11.12.2018 № 35423/12-2018. предоставленной в составе заявки Заявителя, не соответствуют требованиям пункта 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе в части несоответствия Перечню, поскольку нарушают запрет, установленный Постановлением № 1005, увеличивают количество документов, которые необходимо Заказчику представить банку-гаранту. В случае же непредставления этих дополнительных документов, у Заказчика возникает риск отказа банка-гаранта в получении денежной выплаты.

Указанная правовая позиция согласуется с позицией Верховного Суда РФ изложенной в Определении от 27.07.2016 № 305-КГ16-9831 по делу № А40-51274/2015, Определении от 15.04.2016 № 307-КГ16-2364 по делу № А56-71478/2014.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе определено, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В разделе 17 Конкурсной документации также установлено, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии Заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении о проведении Конкурса и Конкурсной документации.

Таким образом. Комиссия ФАС России с достаточной полнотой исследовала все обстоятельства дела и дала им надлежащую оценку.

Доводы жалобы о том, что указание в банковской гарантии на необходимость включения сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является соблюдением положений части 15 статьи 44 Закона о контрактной системе и не является требованием о предоставлении Бенефициаром дополнительного документа для удовлетворения требования по банковской гарантии, не принимаются апелляционным судом.

Согласно банковской гарантии от 11.12.2018 № 35423/12-2018 банк-гарант обязуется выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую 6 321 051 рублей 45 копеек не позднее, 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения банком-гарантом оригинала письменного требования Бенефициара на бумажном носителе или в форме электронного документа о платеже по банковской гарантии, составленного по форме, утвержденной Постановлением № 1005, и содержащего заявление Бенефициара о том, что информация о Принципале включена в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе установлено, что 1) возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, не осуществляется либо 2) предъявляется требование об уплате денежных сумм по банковской гарантии или 3) осуществляется перечисление заблокированных на специальном счете участника закупки денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в течение одного рабочего дня со дня включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе.

При этом частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе устанавливаются только сроки выплаты денежных средств по банковской гарантии.

Таким образом, ни частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе, ни Постановлением № 1005 не возлагается на Бенефициара обязанность одновременно с предъявлением требования об осуществлении выплаты денежных средств предоставлять банку-гаранту заявление о том, что информация о Принципале включена в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, представленная Заявителем Банковская гарантия не могла быть принята Заказчиком в качестве обеспечения заявки по причине несоответствия требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, а принятое решение Конкурсной комиссии Заказчика об отклонении заявки Заявителя на участие в Конкурсе является законным.

Доводы заявителя о том, что отклонение заявки на участие в Конкурсе является незаконным и привело к необоснованному ограничению числа участников закупки несостоятелен.

Перечень, утвержденный Постановлением № 1005, устанавливает перечень документов, которые бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту: расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении; документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта; документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии.

Обязанность по предоставлению Бенифициаром банку-гаранту заявления о том, что информация о Принципале включена в реестр недобросовестных поставщиков данный Перечень не содержит.

В связи с тем, что перечень является исчерпывающим и расширению не подлежит, банковская гарантия Заявителя, в нарушение требований пункта «б» Дополнительных требований, содержит указание на необходимость предоставления Заказчиком банку-гаранту документа, который не входит в Перечень.

Действительно, возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, осуществляется только после включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Между тем, возлагать на Заказчика дополнительные обязанности по предоставлению документов, которые не предусмотрены законодательством, недопустимо.

Из смысла части 15 статьи 44 Закона о контрактной системе следует, что Заказчик предъявляет требование банку о выплате денежных сумм уже после включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагается добросовестность поведения Заказчика.

Таким образом, основания сомневаться в недобросовестности поведения Заказчика, при предъявлении требования о выплате денежных сумм, у банка-гаранта отсутствуют.

Кроме того, банк-гарант имеет возможность самостоятельно удостовериться в том, что информация об участнике закупки включена в реестр недобросовестных поставщиков.

На сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru. в общем доступе, в разделе «Мониторинг, аудит и контроль в сфере закупок» предусмотрен специальный подраздел «Сведения из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и реестра недобросовестных подрядных организаций», в котором при помощи поиска по названию организации или ИНН любое лицо может установить наличие или отсутствие той или иной организации в реестре недобросовестных поставщиков.

Таким образом, для установления банком-гарантом факта нахождения участника закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не требуется возлагать на Заказчика обязанности подтверждать данную информацию.

Банку-гаранту достаточно обратиться к функционалу сайта www.zakupki.gov.ru для проверки факта нахождения участника закупки в реестре недобросовестных поставщиков.

Учитывая, что ни частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе, ни Постановлением № 1005 не возлагается на Бенефициара обязанность одновременно с предъявлением требования об осуществлении выплаты денежных средств предоставлять банку-гаранту заявление о том, что информация об участнике закупки - Принципале включена в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что заказчик правомерно отклонил заявку общества на участие в Конкурсе.

Доводы жалобы о том, что отклонение заявки на участие в Конкурсе по основанию недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных заявителем, неправомерно, не принимаются апелляционным судом.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе от 18.12.2018 № 2547/Г/ЗК/2 заявка Заявителя отклонена в связи с тем, что в ней указаны сведения, которые не соответствуют требованиям Конкурсной документации, а именно: «выборочное магнитометрическое обследование технической территории арсенала на площади 420 га»,  «сбор взрыво- и пожароопасных осколков корпусов и элементов боеприпасов производится на площади 420 га».

Пунктом 2 раздела 1.1 Конкурсной документации установлено, что заявка на участие в Конкурсе должна содержать предложение участника закрытого конкурса в отношении объекта закупки.

Согласно пункту 7 раздела 1.2 Конкурсной документации предложение в отношении объекта закупки представляется в произвольной форме в соответствии с приложением № 2 к Конкурсной документации и должно содержать всю информацию всех разделов приложения № 3 к Конкурсной документации (Наименование и описание объекта закупки).

Таким образом, заявка на участие в Конкурсе должна содержать только ту информацию, которая указана в приложении № 3 к Конкурсной документации и не должна ее изменять.

Приложением № 3 к Конкурсной документации установлены виды работ. требуемых к выполнению, в том числе «выборочное магнитометрическое обследование технической территории арсенала на площади 42,0 га», «сбор взрыво- и пожароопасных осколков корпусов и элементов боеприпасов производится на площади 42, 0 га».

Частью 2 статьи 53 Закона о контрактной системе определено, что заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

Согласно части 3 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе в случае, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Вместе с тем, в заявке заявителем на участие в Конкурсе указано «выборочное магнитометрическое обследование технической территории арсенала на площади 420 га», «сбор взрыво- и пожароопасных осколков корпусов и элементов боеприпасов производится на площади 420 га», что не соответствовало требованиям, установленным в приложении № 5 к Конкурсной документации.

Во исполнение части 3 статьи 53 Закона о контрактной системе Конкурсной комиссией заявка Заявителя была отклонена, как не соответствующую требованиям, указанным в Конкурсной документации.

Следовательно, действия Конкурсной комиссии, отклонившей заявку Заявителя на основании того, что в заявке содержалось предложение на выполнение комплекса работ на территории площадью 420 га, а не 42,0 га являются правомерными.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2019 по делу № А40-31579/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

  Председательствующий судья:                                                                        Л.Г. Яковлева

 

Судьи:                                                                                                                 С.М. Мухин

 

                     ФИО1