Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-13109/2023

г. Владивосток

12 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 февраля 2024 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления жилищно-коммунального хозяйства, благоустройства и строительства администрации городского округа ЗАТО Фокино,

апелляционное производство № 05АП-7969/2023 

на решение от 14.11.2023 

судьи Л.В. Зайцевой 

по делу № А51-13109/2023 Арбитражного суда Приморского края 

по иску управления жилищно-коммунального хозяйства, благоустройства и строительства администрации городского округа ЗАТО Фокино (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Городская Компания Сервиса» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 7 648 858 рублей,

при участии: 

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 15.05.2023, сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 9094), паспорт,

от истца: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

управление жилищно-коммунального хозяйства, благоустройства и строительства администрации городского округа ЗАТО Фокино (далее – истец, управление) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Городская Компания Сервиса» (далее – ответчик, ООО «ГКС») о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом в размере 7 648 858 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 14.11.2023 с ООО «ГКС» в пользу управления взыскано 300 000 руб. штрафных санкций, в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, управление обжаловало его в порядке апелляционного производства. По тексу жалобы просит решение суда первой инстанции изменить. Указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023 по делу № A51-22014/2021, где указано, что работы необходимо выполнить в срок не позднее 01.08.2023 с момента вынесения настоящего постановления. Между тем, в установленные судом первой инстанции три гарантийных обязательства в срок до 01.08.2023, как и до настоящего времени, не устранены. В связи с этим, апеллянт считает, что суд первой инстанции необоснованно снизил размер штрафа до 300 000 руб.

От ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) приобщен к материалам дела.

По тексту отзыва ответчик по доводам жалобы возразил, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Истец, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда своих представителей не направил, заявлений, ходатайств не представил, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ приступила к рассмотрению дела в отсутствие представителей истца.

В судебном заседании представитель ответчика отклонил доводы, приведенные в апелляционной жалобе,  по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 23.07.2018 между управлением (заказчик) и ООО «ГКС» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №0120300001718000153-0511599-01 на выполнение работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса г. Фокино (далее - контракт), по условиям пункта 1.1 которого подрядчик обязался, в соответствии с законодательством Российской Федерации, строительными нормами и правилами и иными нормативно-техническими документами выполнить работы по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса в г. Фокино, в соответствии с порядком и условиями, предусмотренными настоящим контрактом, в объеме, указанном в техническом задании, являющимся приложением №1 к настоящему контракту, а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы. 

Общая стоимость работ составила 54 634 715 руб. 69 коп., без учета НДС (пункт 2.1 контракта). 

Пунктом 4.1 контракта установлен срок выполнения работ - 31.12.2018. 

Дополнительным соглашением от 20.12.2018 №2 к контракту срок выполнения работ продлен до 28.02.2019.

Как установлено в порядке пункта 2 статьи 69 АПК постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023 по делу № А51-22014/2021 ответчиком в период действия контракта работы выполнялись и сдавались заказчику по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 23.08.2018 №4, от 11.09.2018 №1, от 11.09.2018 №2, от 20.09.2018 №3, от 20.09.2018 №6, от 05.10.2018 №6, от 12.12.2018 №16, от 12.12.2018 №12, от 12.12.2018 №15, от 12.12.2018 №4, от 20.12.2018 №3, от 20.12.2018 №9, от 20.12.2018 №1, от 14.03.2019 №2, от 27.05.2019 №7; сторонами также составлены справки по форме КС-3 от 23.08.2018 №2, от 11.09.2018 №3, от 20.09.2018 №4, от 05.10.2018 №5, от 12.12.2018 №7, от 20.12.2018 №8, от 20.12.2018 №9, от 14.03.2019 №10, от 27.05.2019 №14. Данные документы подписаны сторонами без замечаний и возражений. 

Согласно пункту 7.2 раздела 7 контракта срок предоставления гарантии качества работ - 5 лет со дня подписания сторонами акта о приёмке выявленных работ (форма КС-2), а на все строительные материалы - в соответствии с гарантией, установленной производителем. Подрядчик гарантирует устранение всех недостатков и дефектов, выявленных в гарантийный период (пункт 7.1.4 Контракта). 

В период после приемки работ, заказчик обнаружил недостатки работ, в связи с чем, письмом от 25.05.2021 №179 уведомил подрядчика об обеспечении явки представителя для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения.

 07.06.2021 сторонами проведено обследование состояния выполненных по контракту работ, о чем составлен акт о выявленных в период гарантийного срока недостатках и дефектах выполненных работ, подлежащих устранению в рамках гарантийных обязательств. В акте отражены, в том числе, следующие недостатки: ненадлежащая работа обогрева кровли, в 13 наружных блоках системы кондиционирования отсутствуют вибрационные резиновые подушки в местах крепления блоков к кронштейнам, места прохождения шлангов и кабелей питания наружных блоков кондиционирования через наружные стены из «сендвич-панелей» не загерметизированы, отделочный слой наружных стен угольного склада (штукатурка) местами имеет трещины, отслоения бетонной поверхности стен и разрушения в этих местах, протечки в радиаторах отопления в местах соединения секций (12 мест), провисы подвесной потолочной системы под собственным весом в помещении 160, в помещении 149 подвесная потолочная система не смонтирована в проектное положение, в оконном блоке витража В7 помещения 141 – Буфет не установлен алюминиевый штапик фиксации оконного блока, на техническом этаже, отм. =3,430, в осях Б-В/4-5 по линии прохождения фановой трубы канализации диаметром 100 мм. выявлен провис этой трубы; в подвале, отм. -3,300, в воздуховодах, приложенных в осях А-Е/1 не обеспечена герметичность стыков элементов воздуховодов (так как создается шумность из-за подсоса или выброса воздуха через не герметичные стыки воздуховодов), в подвале, отм. -3,300 установлено провисание полипропиленовых труб горячей воды под собственным весом из-за недостаточного количества подвесов (фиксация трубопроводов) - 3 места, в подвале, отм. -3,300. по периметру монолитной конструкции чаши бассейна, а конкретнее - по внешнему периметру переливного ж/б лотка выявлены протечки воды в местах примыкания ж/б плиты перекрытия на отм. - 1,17 с внешней ж/б стенкой переливного лотка (возможные причины: протечка трубопровода «теплого пола», расположенного под керамической плиткой пола первого этажа помещения №162 «зал панны бассейна» - либо не качественная гидроизоляция в конструкции пола, в подвале, отм. -3,300 присутствуют протечки воды в местах установки форсунок в днище чаши бассейна (10 мест), воздуховоды наружного воздуха и приточные воздуховоды системы П1-116  не теплоизолированы, в помещении №162 «Зал ванны бассейна» и пом. №163 «Трибуны» не нанесен отделочный слой и акустическое напыляемое покрытие по стенам выше отметки подвесной потолочной системы «Гильятто», в существующем городском колодце водоснабжения (место врезки) отсутствует новая задвижка диаметром 150 мм, автоматика ИТП не в рабочем состоянии. 

06.10.2021 при участии заместителя главы городского округа ЗАТО Фокино – начальника управления жилищно-коммунального хозяйства, благоустройства и строительства администрации ГО ЗАТО ФИО3 ФИО4, главного инженера управления жилищно-коммунального хозяйства, благоустройства и строительства администрации ГО ЗАТО ФИО5 ФИО6, директора муниципального автономного учреждения «ФОК» ФИО7, заместителя директора муниципального автономного учреждения «ФОК» ФИО8 проведены контрольные обмеры площади отделочного слоя стен помещения №112 «Зал для подготовительных занятий» физкультурно-оздоровительного комплекса в г. Фокино, а также помещения №162 «Зал ванны бассейна» и помещения №163 «Трибуны» на участках стен выше отметки 2,15 м от уровня пола (выше уровня отделки стен керамической плиткой) физкультурно-оздоровительного комплекса в г. Фокино, по результатам которых составлены соответствующие акты. 

По результатам контрольных обмеров выявлено, что работы по отделке стен помещений №112, 162 и 163 физкультурно-оздоровительного комплекса в г. Фокино выше отметки подвесной потолочной системы этих помещений не исполнены подрядчиком в полном объеме. 

Заказчик в адрес подрядчика направил претензию от 12.08.2021 № 332 необходимости устранить выявленные в ходе осмотра дефекты и исполнить гарантийные обязательства по контракту. 

Поскольку ответчиком не предприняты меры по устранению выявленных дефектов работ при эксплуатации объекта в рамках гарантийных обязательств, истец, соблюдая претензионный порядок, обратился в Арбитражный суд Приморского края. 

Суд первой инстанции в рамках рассмотрения дела №А51-22014/2021 обязал ООО «Городская компания сервиса» устранить следующие недостатки в работах, выполненных по муниципальному контракту от 23.07.2018 N 0120300001718000153-0511599-01: Обеспечить надлежащую работу обогрева кровли. В 13 наружных блоки системы кондиционирования установить вибрационные резиновые подушки в местах крепления блоков к кронштейнам. Места прохождения шлангов и кабелей питания наружных блоков кондиционирования через наружные стены из «сендвич - панелей» загерметизировать. Отремонтировать отделочный слой наружных стен угольного склада (штукатурка), который местами имеет трещины, отслоения о бетонной поверхности стен и разрушения в этих местах. Устранить протечки в радиаторах отопления в местах соединений секций (12 мест). Устранить провисы подвесной потолочной системы под собственным весом в помещении 160. В помещении 149 подвесную потолочную систему смонтировать в проектное положение. 6 А51-22014/2021 В оконном блоке витража В7 помещения 141 - Буфет установить алюминиевый штапик фиксации оконного блока. На техническом этаже, отм. =3,430, в осях Б-В/4-5 по линии прохождения фановой трубы канализации диаметром 100мм. устранить провис этой трубы. В подвале, отм. -3,300, в воздуховодах, приложенных в осях А-Е/1, обеспечить герметичность стыков элементов воздуховодов (так как создается шумность из-за подсоса или выброса воздуха через не герметичные стыки воздуховодов). В подвале, отм. -3,300, устранить провисание полипропиленовых труб горячей воды под собственным весом из-за недостаточного количества подвесов (фиксация трубопроводов) — 3 места. В подвале, отм. -3,300. по периметру монолитной конструкции чаши бассейна, а конкретнее - по внешнему периметру переливного ж/б лотка, устранить протечки воды в местах примыкания ж/б плиты перекрытия на отм. -1,17 с внешней ж/б стенкой переливного лотка (возможные причины: протечка трубопровода «теплого пола», расположенного под керамической плиткой пола первого этажа помещения №162 «зал панны бассейна» - либо не качественная гидроизоляция в конструкции пола.) В подвале, отм. -3,300, устранить протечки воды в местах установки форсунок в днище чаши бассейна (10 мест). Теплоизолировать воздуховоды наружного воздуха и приточные воздуховоды системы П1- 116 НЕ. В Пом. №162 «Зал ванны бассейна» и пом. №163 «Трибуны» - нанести отделочный слой и акустическое напыляемое покрытие по стенам выше отметки подвесной потолочной системы «Гильятто». В существующем городском колодце водоснабжения (место врезки) установить новую задвижку диаметром 150 мм. Восстановить рабочее состояние автоматики ИТП. Работы необходимо выполнить в течение двух месяцев с даты вступления настоящего решения в законную силу.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023 по делу № А51-22014/2021 решение Арбитражного суда Приморского края от 09.03.2022 по делу №А51- 22014/2021 изменено. Суд апелляционной инстанции обязал ООО «ГКС» устранить следующие недостатки в работах, выполненных по муниципальному контракту № 0120300001718000153-0511599-01 от 23.07.2018: - обеспечить надлежащую работу обогрева кровли; - в 13 наружных блоках системы кондиционирования установить вибрационные резиновые подушки в местах крепления блоков к кронштейнам; - места прохождения шлангов и кабелей питания наружных блоков кондиционирования через наружные стены из «сендвич-панелей» загерметизировать; - устранить протечки в радиаторах отопления в местах соединения секций (12 мест); - устранить провисы подвесной потолочной системы под собственным весом в помещении 160; - в помещении 149 подвесную потолочную систему смонтировать в проектное положение; - на техническом этаже, отм. =3,430, в осях Б-В/4-5 по линии прохождения фановой трубы канализации диаметром 100 мм. устранить провис этой трубы; - в подвале, отм. - 3,300, в воздуховодах, приложенных в осях А-Е/1, обеспечить герметичность стыков элементов воздуховодов (так как создается шумность из-за подсоса или выброса воздуха через не герметичные стыки воздуховодов); - в подвале, отм. -3,300, устранить провисание полипропиленовых труб горячей воды под собственным весом из-за недостаточного количества подвесов (фиксация трубопроводов) — 3 места; - в подвале, отм. -3,300, устранить протечки воды в местах установки форсунок в днище чаши бассейна (10 мест); - теплоизолировать воздуховоды наружного воздуха и приточные воздуховоды системы П1- 116 НЕ; - в помещении №162 «Зал ванны бассейна» и пом. №163 «Трибуны» - нанести отделочный слой и акустическое напыляемое покрытие по стенам выше отметки подвесной потолочной системы «Гильятто»; - в существующем городском колодце водоснабжения (место врезки) установить новую задвижку диаметром 150 мм; - восстановить рабочее состояние автоматики ИТП. Указанные недостатки признаны судом недостатками, за которые Подрядчик несет ответственность как за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока. Работы было необходимо выполнить в срок не позднее 01.08.2023 с момента вынесения настоящего постановления. В остальной части требований отказано. 

Впоследствии, установив, что ООО «ГКС» не выполнило надлежащим образом обязательства по Контракту, 28.04.2023 управление направило в адрес подрядчика претензию исх. № 238 об уплате штрафа, в которой предложило в двухнедельный срок с момента получения настоящей претензии перечислить 7 648 858 руб. (получена ООО «ГКС» 18.07.2023, согласно почтовому уведомлению №80083286423318). 

Однако ответ на претензию не поступил, штраф ООО «ГКС» не уплачен, что и послужило основанием для обращения управления в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемыми требованиями.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, как соответствующие материалам дела и закону, и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции при рассмотрении спора верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с применением общих норм об обязательствах, а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Положения названных норм закрепляют презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока. В этой связи бремя доказывания распределяется между сторонами таким образом, что заказчик обязан доказать наличие недостатков работ, а на подрядчика возлагается обязанность доказать наличие обстоятельств, освобождающих его от ответственности за такие недостатки.

Факт выполнения работ подрядчиком с нарушением требований к их качеству установлен постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023 по делу №А51- 22014/2021.

В силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Принцип обязательности судебных актов установлен статьей 16 АПК РФ: вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для всех государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации (часть 1 статьи 16 АПК РФ). Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные. Преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и пересмотрены судом. 

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2011 № 30-П, преюдициально установленный факт принимается при рассмотрении дела до его опровержения. 

Кроме того, ответчик не оспаривает факт выполнения им работ некачественно. Ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы настоящего дела не представлены доказательства обратного.

Подрядчик гарантирует устранение всех недостатков и дефектов, выявленных в гарантийный период (пункт 7.1.4 контракта).

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ определено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Аналогичные правила установлены пунктом 8.1 контракта.

В силу пункта 8.5 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 

- 10 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей (подпункт 8.5.1. контракта). 

- 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно) (цены 8.5.2. контракта). 

- 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно), что составляет 546 347 руб. 15 коп. (цены 8.5.3. Контракта). 

Согласно постановлению Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023 по делу № A51-22014/2021, имеющего преюдициальное значение для настоящего спора, ответчику было необходимо устранить в рамках гарантийных обязательств 14 выявленных недостатков работ.

На основании пункта 2.1 контракта его цена составляет 54 634 715 руб. 69 коп., без учета НДС.

Учитывая положения пункта 8.5 контракта, и, полагая, что ответчиком не устранены указанные нарушения, истец начислил ответчику штраф в размере 7 648 860 руб.

Между тем, ответчик представил акты об устранений замечаний по гарантийным обязательствам от 05.07.2023 № 2 и от 22.08.2023 № 3 согласно которым были устранены указанные по делу № А51-22014/2021 замечания за исключением 3-х замечаний, а именно: в подвале, отм. -3,300, устранить протечки воды в местах установки форсунок в днище чаши бассейна (10 мест); в помещении №162 «Зал ванны бассейна» и пом. №163 «Трибуны» - нанести отделочный слой и акустическое напыляемое покрытие по стенам выше отметки подвесной потолочной системы «Гильятто»; восстановить рабочее состояние автоматики ИТП. Указанные акты об устранении замечаний по гарантийным обязательствам подписанным истцом, и доводы ответчика об устранении 11 замечаний из 14-ти истцом при рассмотрении дела не опровергнуты, возражения на отзыв ответчика и заявленные в нем доводы не представлены.

Поскольку ответчик представил доказательства устранения замечаний по гарантийным обязательствам, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что штраф может быть начислен за три нарушения.

Таки образом, размер штрафа составляет 1 639 041 руб. 49 коп. (546 347,16 х 3).

Ссылка апеллянта на то, что три замечания по гарантийным обязательствам в срок установленный постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023 по делу №А51- 22014/2021 до 01.08.2023, как и до настоящего времени, не устранены, апелляционным судом не принимается.

Поскольку контрактом стороны согласовали размер штрафа, так в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей размер начисления штрафа составляет 1 процент цены контракта (этапа).

Вместе с тем, апелляционный суд обращает внимание на положения статьи 308.3 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 308.3 ГК РФ предусмотрено, что в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1).

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о снижении предъявленной ко взысканию неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Поддерживая вывод арбитражного суда первой инстанции о наличии оснований для снижения размера неустойки до 300 000 руб., судебная коллегия руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 Постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 81), при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Из системного анализа пунктов 75, 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.10.2004 N 293-О, следует, что основанием для снижения в порядке статьи 333 ГК РФ предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

В пункте 73 Постановления N 7 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ), сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 77 Постановления N 7).

В то же время, как разъяснено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, суд исходит из того, что предоставленная ему возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, поскольку в части 1 статьи 333 ГК РФ речь идет о необходимости установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17).

Таким образом, по смыслу приведенных правовых норм и разъяснений, при применении положений статьи 333 ГК РФ суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Степень несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, и каждом отдельном случае суд по своему внутреннему убеждению вправе определить такие пределы, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела.

Неустойка должна быть адекватной и соизмеримой с нарушенным интересом, в противном случае исключается экономическая целесообразность исполнения договора. Уменьшение размера неустойки направлено на разумное применение судом меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В этой связи, задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Рассмотрев ходатайство ответчика о снижении размера неустойки, суд первой инстанции счел возможным снизить размер неустойки до 300 000 руб.

При этом доказательств того, что взысканная судом первой инстанции неустойка не отвечает компенсационным признакам, а также не является адекватной и соизмеримой с нарушенным интересом истца, апеллянтом не представлено. Неустойка в размере 300 000 руб. взыскана судом первой инстанции с учетом соблюдения интересов обеих сторон.

Основания для иных выводов апелляционным судом не установлено.

По основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления, апелляционным судом отклонены приведенные управлением в жалобе доводы.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, подателем жалобы в нарушение требований, предусмотренных статьями 9, 65 АПК РФ, не представлено.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы управлением апелляционным судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

 Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 14.11.2023  по делу №А51-13109/2023  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

С.Н. Горбачева

Е.Н. Номоконова