РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-34204/2021-122-128

28 мая 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2021 года

Полный текст решения изготовлен 28 мая 2021 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ПАО «СБЕРБАНК» в лице Среднерусского банка ПАО «СБЕРБАНК»

к ФАС России

третье лицо: ООО "ДИОНИКС-М"

об оспаривании решения и предписания от 05.02.2021 г. по делу №223ФЗ-61/27

при участии: 

от заявителя – ФИО2 ( паспорт, дов. от 15.05.2020г., 3СРБ/213-Д, диплом), ФИО3 (дов. от 23.05.2019г. №475-Д)

от ответчика – ФИО4 (уд.№25330, диплом, дов. от 16.09.2020 №ИА/80342/20)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО «СБЕРБАНК» (Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (Ответчик, Управление) с требованием признать недействительным Решение ФАС России №223ФЗ-61/21 от 05.02.2021 и Предписание ФАС России №223ФЗ-61/21 от 05.02.2021.

Представитель заявителя требования поддержал.

Представитель ответчика представил отзыв, требования не признал.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя, ответчика, третьего лица, рассмотрев материалы дела, поверив доводы заявления и отзыва на него, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Как указывает заявитель, Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (ФАС России, Антимонопольная служба) рассмотрена жалоба ООО «Дионикс-М» (Заявитель) на действия ПАО Сбербанк (Банк) при проведении конкурса в электронной форме по выбору организаций на оказание клининговых услуг (номер закупочной процедуры в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru 32009663893) ( конкурс, закупка).

Решением №223ФЗ-61/21 от 05.02.2021 (решение) ФАС России признала жалобу Заявителя обоснованной, Банк признан нарушившим часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Банку выдано обязательное к исполнению предписание №223ФЗ-61/21 от 05.02.2021 (предписание).

Полагая данные решение и предписание незаконными, заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований, суд соглашается с доводами ответчика, при этом исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В ФАС России поступила жалоба ООО «Дионикс-М» (Общество) от 28.01.2021 № 47 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Сбербанк» (Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание клининговых услуг (извещение № 32009663893) (далее - Конкурс, Жалоба).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении Конкурса, конкурсная документация (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 10.11.2020;

2. Начальная (максимальная) цена договора по 4 лотам - 299 218 674 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок - 26.11.2020;

4. Дата рассмотрения первых частей заявок - 01.12.2020;

5. На участие в Конкурсе подано: по лоту № 1 - 4 заявки; по лоту № 2 - 5 заявок; по лоту № 3 - 4 заявки; по лоту № 4 - 3 заявки;

6. К участию в Конкурсе допущены: по лоту № 1 - 3 заявки; по лоту № 2 - 3 заявки; по лоту № 3 - 2 заявки; по лоту № 4 - 3 заявки;

7. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 23.12.2020;

8. Соответствующими требованиям документации по вторым частям признано: по лоту № 1 - 1 заявка; по лоту № 2 - 2 заявки; по лоту № 4 -1 заявка;

9. По лоту № 3 Конкурс признан несостоявшимся, в связи с отсутствием заявок;

10. Дата подведения итогов Конкурса - 27.01.2021;

11. Победителями Конкурса по лотам №№ 1 и 2 признан ООО «Святогор» с предложениями о цене договора 110 069 193, 84 и 76 265 016,96 рублей, по лоту № 4 признан ООО «Клинэксперт» с предложением о цене договора 67 926 942,42 рубля (Победители).

 Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком ненадлежащим образом осуществлено рассмотрение заявок по всем лотам. По результатам рассмотрения указанных Жалоб Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок приняты решения от 05.02.2021 по делам № 223ФЗ-961/20, 223ФЗ-962/20.

ПАО «Сбербанк» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений от 05.02.2021 по делу № 223ФЗ-61/21.

Таким образом, жалоба Общества содержит основание, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно Решение и Предписание вынесено ФАС России с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

В ходе рассмотрения жалобы ФАС России установлено, что Заказчиком в Документации неправомерно установлено дополнительное требование к участникам закупки: «Нахождение участника в реестре «Белый ФМ.РФ», что подтверждается предоставлением соответствующей выписки из реестра».

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Пунктом 6 Документации установлено следующее дополнительное требование к участникам закупки: «Нахождение участника в реестре «Белый ФМ.РФ», что подтверждается предоставлением соответствующей выписки из реестра».

В соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок от 28.12.2020 № 049/20 заявки Заявителя, ООО «Строительная компания Е2Е4», ООО «Формат», ООО «Диапазон» отклонены в связи с отсутствием сведений в реестре «Белый ФМ.РФ».

Согласно пояснениям Заявителя, Заказчиком принято необоснованное решение о соответствии заявок Победителей требованиям Документации, поскольку сведения о Победителях на дату окончания подачи заявок, а также на дату рассмотрения вторых частей заявок в реестре «Белый ФМ.РФ» отсутствовали.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что в соответствии с информационным письмом ФНС России, размещенном на сайте https://www.nalog.ru, на сайте «Белый ФМ.РФ» начал функционировать реестр добросовестных фасилити-операторов, который предназначен для информирования, заказчиков о добросовестности участников отрасли клининга и технической эксплуатации. Таким образом, наличие участника в реестре «Белый ФМ.РФ» позволяет Заказчику идентифицировать участника как добросовестного налогоплательщика, своевременно и в полном объеме исполняющего все установленные действующим налоговым законодательством обязанности налогоплательщика, при этом информация, в том числе о Заявителе отсутствовала в вышеназванном реестре, в связи с чем заявка Заявителя была отклонена.

Комиссией ФАС России установлено, что указанный реестр не является государственным, поскольку согласно сведениям размещенным на сайте «Белый ФМ.РФ», держателем реестра и администратором информационного ресурса «Белый ФМ.РФ» является саморегулируемая организация Ассоциация клининговых и фасилити операторов (СРО АКФО).

Кроме того, вышеназванный реестр не характеризует квалификацию участников и не влияет на правоспособность оказывать услуги по предмету закупки.

Также Комиссией ФАС России установлено, что согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 01.12.2020 № 092/20 участники конкурса с номерами заявок «325», «1405», «3576», «8632», «9500» отклонены по аналогичному основанию. 

Вместе с тем, как указано на официальном сайте Федеральной налоговой службы https://www.nalog.ru/m04/news/activities_fts/9668353/ для включения компании в состав участников реестра БелыйФМ необходимо подготовить пакет документов, который размещен на сайте АКФО.РФ.

Далее на сайте https://акфо.рф/kandidatam/ указано в том числе:

«Вступив в СРО АКФО вы получите:

2. Внесение компании в Реестр добросовестных фасилити-операторов (БелыйФМ.рф) без дополнительных документов и оплаты технического сбора;

Вместе с тем, для вступление в Реестр добросовестных фасилити-операторов лицу необходимо предоставить объемный пакет документов, а также внести взнос СРО АКФО».

В то же время, фактически Заказчик полагает возможным для участников процедуры заранее вступать в вышеназванный реестр исключительно для того, чтобы подать заявку на участие в закупочной процедуре (без гарантии победы в закупке и последующей Необходимости в услугах таких лиц), что, очевидно, является для таких участников нецелесообразным.

При этом со стороны Заказчика не приведено обоснования установления данного требования именно к участнику конкурентной процедуры, тем более на этапе подачи заявок на участие в ней, а не к исполнителю принимаемых обязательств.

Действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

 Вместе с тем, установлено, что критериям объективности и нормативности данное требование Заказчика не соответствует. При этом сам по себе предмет торгов не может являться отступлением от установленных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках запретов: исходя из предусмотренного ст. 1 ГК РФ принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета закупки, не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований. В связи с этим приведенные организатором закупки доводы о специфике предмета закупки подлежат отклонению как не имеющие нормативного обоснования и направленные очевидно на искусственное ограничение количества участников закупочной процедуры.

При этом Заказчиком не учтено, что подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках. При этом, рассматривая установленные в закупочной документации требования, признать их соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

Установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Наличие у заявителя права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться организатором закупки таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре. При этом право заявителя на установление подобного условия исполнения обязательств по договору не умаляется контрольным органом, поскольку общество не лишено возможности на этапе исполнения обязательств запросить необходимую квалификацию персонала у своего контрагента. Однако заявитель в настоящем случае посчитал возможным установить указанное требование к участнику закупки на этапе подачи заявки.

При указанных обстоятельствах, суд соглашается с позицией Ответчика о том, что  вышеназванное требование является избыточным и ограничивает круг лиц на участие в Конкурсе, поскольку отсутствие или наличие лица в реестре «Белый ФМ.РФ» не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание ФАС России являются законными и обоснованными.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК Заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения. Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемое Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения и Предписания недействительными.

Суд приходит к выводу, что указанных в ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ фактов не имеется, несоответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства и нарушения им прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности судом не установлено, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. Однако поскольку заявитель освобожден от уплаты госпошлины, вопрос о ее взыскании не рассматривается.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований  отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья      Н.Е. Девицкая