ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-241558/22-130-1855

город Москва

04 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Минпромторга России: ФИО1 (дов. № ОВ-69239/14 от 03.07.2023 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО2 (дов. № МШ/105378/22 от 21.11.2022 г.);

от третьего лица АО «НЭПТ»: не явились, извещены;

от третьего лица АО «Группа компаний «ЕКС»: не явились, извещены;

рассмотрев 30 августа 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу Минпромторга России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2023 г.,

по делу № А40-241558/22-130-1855

по заявлению Министерства промышленности и торговли Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 30 августа 2022 г. по делу № 22/44/99/199,

третьи лица: акционерное общество «НЭПТ»; акционерное общество «Группа компаний «ЕКС», 

 

УСТАНОВИЛ:

30 августа 2022 г. по результатам рассмотрения жалобы акционерного общества «Группа компаний «ЕКС» (далее – АО «ГК «ЕКС») на действия заказчика - Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (далее - Минпромторг России, заказчик, заявитель), комиссии по осуществлению закупок Минпромторга России (далее - комиссия по осуществлению закупок) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение инженерных изысканий и разработку проекта рекультивации загрязненной территории ФГУП «ПО «КХК «Енисей» (номер извещения в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) 0173100009522000099) (далее – конкурс), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее – комиссия) принято решение по делу № 22/44/99/199, в соответствии с которым в действиях заказчика признаны нарушения пункта 11 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 1 решения); в действиях комиссии по осуществлению закупок признаны нарушения части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 указанного решения установлено предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе не выдавать, в связи тем, что государственный контракт заключен (пункт 3 решения) и материалы дела передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

Считая свои права нарушенными, Минпромторг России обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании указанного решения незаконным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «НЭПТ» (далее – АО «НЭПТ») и АО «ГК «ЕКС».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2023 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Минпромторг России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

АО «НЭПТ» в отзыве на кассационную жалобу просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

Отзыв на кассационную жалобу от АО «ГК «ЕКС» не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель Минпромторга России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России возражал против ее удовлетворения.

Представители третьих лиц в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено, что для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона о контрактной системе).

Положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Положение).

Согласно пункту 2 Положения «оценка заявок» - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

Подпунктом «в» пункта 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» применяется, если иное не предусмотрено Положением, следующий показатель оценки, а именно наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта.

В силу пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения:

а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

- общая цена исполненных участником закупки договоров;

- общее количество исполненных участником закупки договоров;

- наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;

б) оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом «а» пункта 28 Положения, осуществляется в порядке, установленном пунктом 20 Положения.

в) документом, предусмотренным приложением № 1 к настоящему Положению:

устанавливается предмет договора (договоров), оцениваемого по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

устанавливается перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, составленные при исполнении такого договора (договоров);

может быть установлено положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), при исполнении которого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек);

г) последний акт, составленный при исполнении договора и предусмотренный абзацем третьим подпункта «в» настоящего пункта, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок;

д) к оценке принимаются исполненные участником закупки с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Федеральным законом;

е) к оценке принимаются документы, предусмотренные абзацем третьим подпункта «в» настоящего пункта, в случае их представления в заявке в полном объеме и со всеми приложениями, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «д» пункта 31, подпунктом «г» пункта 32 и подпунктом «г» пункта 33 настоящего Положения. При проведении открытого конкурса в электронной форме или закрытого конкурса в электронной форме такие документы направляются в форме электронных документов или в форме электронных образов бумажных документов. При проведении закрытого конкурса направляются документы или заверенные участником закупки их копии.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию: критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Статьей 48 Закона о контрактной системе установлен порядок проведения электронного конкурса.

В соответствии с частью 11 статьи 48 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с пунктом 2 части 10 настоящей статьи, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки, члены комиссии по осуществлению закупок:

а) рассматривают вторые части заявок на участие в закупке, а также информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 2 части 10 настоящей статьи, и принимают решение о признании второй части заявки на участие в закупке соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке;

б) осуществляют оценку вторых частей заявок на участие в закупке, в отношении которых принято решение о признании соответствующими извещению об осуществлении закупки, по критерию, предусмотренному пунктом 4 части 1 статьи 32 настоящего Федерального закона (если такой критерий установлен извещением об осуществлении закупки)

Пунктом 8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе установлено, что при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке заявка подлежит отклонению, в том числе в случае выявления недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке.

Исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку обжалуемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе и вынесено антимонопольным органом в пределах представленных полномочий.

Судами сделаны выводы о том, что комиссией по осуществлению закупок ненадлежащим образом применен порядок оценки заявок участников закупки по показателю Критерия.

Так, показателем предусмотрены детализирующие показатели «Общая цена исполненных участником закупки договоров» (далее – Детализирующий показатель № 1), «Общее количество исполненных участником закупки договоров» (далее - Детализирующий показатель № 2), «Наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров» (далее - Детализирующий показатель № 3), в рамках которых оцениваются контракты (договоры) на выполнение проектных работ объектов капитального строительства или по рекультивации нарушенных земельных участков, либо выполнение инженерно-геодезических или инженерно-геологических, или инженерно-экологических, или инженерно-гидрометеорологических изысканий.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 10 августа 2022 г. № ПРОП1 заявке победителя конкурса – АО «НЭПТ» по показателю Критерия присвоено 100 баллов.

В составе заявки АО «НЭПТ» было представлено 36 контрактов (договоров), из которых к оценке принято 35 контрактов (договоров), соответствующих, по мнению комиссии по осуществлению закупок, требованиям порядка рассмотрения и оценки заявок участников закупки Извещения, Положения и Закона о контрактной системе.

При этом комиссией по осуществлению закупок к оценке были приняты контракты (договоры), в том числе предусматривающие выполнение работ по разработке рабочей документации, в том числе договор от 15 марта 2018 г. № 07/18СП, заключенный между АО «НЭПТ» и ООО «Балаковский Гидроэлектромонтаж», на выполнение работ по разработке рабочей документации на устройство заграждения вокруг железнодорожных путей ХКТ в пределах защищенной зоны Смоленской АЭС и договор от 24 августа 2018 г. № НЭПТ/2018/08108/378, заключенный между АО «НЭПТ» и АО «Атомэнергопроект» на выполнение работ по разработке рабочей документации на сооружение и оснащение комплексов ИТСФЗ объекта: «Новоронежский АЭС-2 с энергоблоками № 1 и № 2. Периметр зоны Ограниченного доступа вдоль кольцевой автодороги 01UZT (01UZU)» (перечень не является исчерпывающим).

Приняв во внимание положения частей 2, 2.1 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которым рабочая документация разрабатывается на основании разработанной проектной документации, а именно является отдельным самостоятельным документом, суды пришли к выводу о том, что действия комиссии по осуществлению закупок, принявшей к оценке представленные АО «НЭПТ» в составе заявки исполненные контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по разработке рабочей документации, противоречат порядку рассмотрения и оценки заявок участников закупки Извещения, Положению и нарушают часть 11 статьи 48 Закона о контрактной системе. 

Судами также сделаны выводы о правомерности выводов антимонопольного органа о том, что действия заказчика нарушают пункт 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, поскольку установление условий, в соответствии с которыми установлены ограничения в части количества, цены одного исполненного контрактов (договора) или суммы всех исполненных контрактов (договоров), являются необъективными, так как представленные участником закупки сведения о наличии соответствующего одного опыта выполнения работ в размере 100 000 000 рублей или представленные 3 контракта (договора) на сумму свыше 300 000 000 рублей не будут приняты к оценке комиссией по осуществлению закупок.

Согласно порядку оценки заявок заказчиком установлено: по Детализирующему показателю № 1 Критерия установлено предельное минимальное значение характеристики (X пред. мин.), которое составляет 350 000 000 рублей; по Детализирующему показателю № 2 Критерия установлено предельное минимальное значение характеристики (X пред. мин), которое составляет 5 контрактов (договоров); по Детализирующему показателю № 3 Критерия установлено предельное минимальное значение характеристики (X пред. мин), которое составляет 200 000 000 рублей.

Такой порядок оценки лишает потенциального участника закупки получить соответствующее количество баллов при наличии опыта выполнения работ, что противоречит Положению, общим принципам законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников закупки, имеющих опыт, менее установленного предельного минимального значения.

Отклоняя доводы Минпромторга России со ссылкой на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2022 г. по делу № А40-197145/22, суды указали на то, что по делу № А40-197145/22 АО «ГП «ЕКС» оспаривался конкурс, протокол подведения итогов конкурса и заключенный по итогом проведения конкурса государственный контракт № 22412.51308919.13.001, судом не исследовалась и не проверялась правомерность установленного заказчиком порядка оценки по Детализирующим показателям № 1, № 2 и № 3 Критерия «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации», судом не сделан вывод о законности установленного заказчиком порядка оценки.

Судами дана подробная оценка выводам антимонопольного органа, а также указано на то, что по результатам конкурса 22 августа 2022 г. между заказчиком и АО «НЭПТ» заключен государственный контракт 22412.51308919.13.001, который исполнен на 90%.

Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованными выводы судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2023 г. по делу № А40-241558/22-130-1855 оставить без изменения, кассационную жалобу Минпромторга России – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                           Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                    Р.Р.Латыпова

                                                                                                    Ю.С.Петропавловская