ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-108219/19-154-964

г. Москва

18 сентября  2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2019 года   

Полный текст решения изготовлен 18 сентября 2019 года   

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

заявителя (истца): ОАО "РЖД" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 23.09.2003, адрес: 1070174, 

<

...>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125993, 

<

...>, дата регистрации: 19.04.2004)

Третье лицо: ООО «САНАТОРИЙ – ПРОФИЛАКТОРИЙ «СОКОЛ» (410065, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.12.2002, ИНН: 

<

***>)

о признании пунктов 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 мотивировочной части и пунктов 2, 4 резолютивной части решения от 05.02.2019 № 223ФЗ-141/19

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): ФИО2, доверенность от 03.09.2018 № 700-ДП;

от ответчика: ФИО3, доверенность от 10.09.2018 № ИА/72450/18;

от третьего лица: не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании пунктов 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 мотивировочной части и пунктов 2, 4 резолютивной части решения ФАС России от 05.02.2019 № 223ФЗ-141/19. Требования были уточнены в порядке ст.49 АПК РФ.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал, указал на превышение антимонопольным органом предоставленных законом полномочий при принятии оспариваемого акта. 

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях, ссылаясь на законность обоснованность решения в оспариваемой заявителем части.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица. 

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, обжалуемым решением ФАС России жалоба ООО «Санаторий-профилакторий «Сокол» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 831/ОКЭ-ЦТ/18 на право заключения договора оказания услуг по проживанию работников, направленных на обучение (извещение № 31807219712) была признана необоснованной.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 2, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В соответствии с п. 4 резолютивной части решения материалы дела от 05.02.2019 № 223ФЗ-141/19 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с указанными выше решением ФАС России в части пунктов 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 мотивировочной части и пунктов 2, 4 резолютивной части, заявитель обжаловал их  в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Между тем, рассмотрев материалы дела, суд соглашается с позицией ОАО «РЖД» о том, что принимая жалобу ООО «Санаторий-Профилакторий «Сокол», антимонопольный орган нарушил требования части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку указанная жалоба не содержала предусмотренных данной нормой оснований для обжалования действий заказчика.

Довод жалобы ООО «Санаторий-Профилакторий «Сокол» заключался в несогласии с результатами оценки заявок и победой в закупке ИП ФИО4 Согласно пункту 1 резолютивной части решения жалоба ООО «Санаторий-Профилакторий «Сокол» признана необоснованной.

Вместе с тем, в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных указанной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2)неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3)предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4)осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5)неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Третье лицо обратилось с жалобой в антимонопольный орган в связи с обстоятельствами, не предусмотренными в вышеуказанном перечне оснований для обращения в антимонопольный орган. 

Между тем, в жалобе ООО «Санаторий-Профилакторий «Сокол» отсутствовало указание на наличие в действиях ОАО «РЖД» какого-либо нарушения из вышеперечисленных.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом в определениях от 11.04.2017 №304-КГ16-17592, от 02.10.2017 №309-КГ17-7502, от 13.10.2017 №305-КГ17-8138 норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Следовательно, антимонопольный орган принял к рассмотрению жалобу ООО «Санаторий-Профилакторий «Сокол» в нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, при вынесении решения ФАС России выявил нарушения части 1 статьи 2, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы, что является нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2-8 мотивировочной части и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД», нарушения части 1 статьи 2, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, которые не являлись предметом жалобы третьего лица.

Указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Верховный суд в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного 16.05.2018, указал: «При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб».

В нарушение вышеуказанных положений законодательства ФАС России выявил в требованиях и условиях документации о закупке, которые не входили в предмет жалобы ООО «Санаторий-Профилакторий «Сокол», нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

Также суд соглашается с доводами заявителя и признает пункты 3, 4, 5, 6, 7, 8 мотивировочной части и пункты 2, 4 резолютивной части решения ФАС России от 05.02.2019 № 223ФЗ-141/19 незаконными по следующим основаниям. 

В п. 3 мотивировочной части обжалуемого решения ФАС России указывает в качестве нарушений на установленное Заявителем требование о наличии v участника опыта оказания услуг (пункт 1.7.3.1 документации).

Между тем требование о наличии опыта оказания услуг по предмету закупки, предусмотренное пунктом 1.7.3.1 документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 199 Положения о закупках, согласно которому единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям, в том числе относится наличие опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

Указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору. Предмет проводимой закупки предполагает оказание услуг по размещению прибывших на обучение сотрудников ОАО «РЖД».

Места проживания работников должны предоставляться в благоустроенных жилых помещениях, гостиницах, расположенных в г. Саратове. Количество мест для проживания: не менее 200 койко-мест в сутки. Состояние помещений должно соответствовать санитарно-эпидемиологическим нормам и иным стандартами и нормам, установленным действующим законодательством, в частности:

ГОСТ 32144-2013 Электрическая энергия. Совместимость технических средств электромагнитная. Нормы качества электрической энергии в системах электроснабжения общего назначения. Услуга должна соответствовать в части показателей и норм качества электрической энергии в точках передачи электрической энергии пользователям электрических сетей низкого, среднего и высокого напряжения систем электроснабжения общего назначения переменного тока

ГОСТ 30494-2011 Здания жилые и общественные. Параметры микроклимата в помещениях. Услуга должна соответствовать в части параметров микроклимата обслуживаемой зоны жилых помещений, а также качества воздуха в обслуживаемой зоне указанных помещений и общим требованиям к оптимальным и допустимым показателям микроклимата и качеству воздуха

СНиП 21-01—97* Пожарная безопасность зданий и сооружений (с изменениями № 1,2). Услуга должна соответствовать в части общих требований противопожарной защиты помещений.

СП 30.13330.2012 Свод правил. Внутренний водопровод и канализация зданий. Актуализированная редакция СНиП 2.04.01—85*. Услуга должна соответствовать в части наличия внутреннего водопровода и канализации и требованиям к ним.

СП 60.13330.2012 "Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха. Актуализированная редакция СНиП 41-01-2003 "Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха". Услуга должна соответствовать в части наличия системы внутреннего теплоснабжения, отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха, норм и параметров к ним применяемым.

СП 52.13330.2011 Естественное и искусственное освещение. Актуализированная редакция СНиП 23-05—95*. Услуга должна соответствовать в части норм естественного, искусственного и совмещенного освещения здания и помещений в нем.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения  заказов,   сколько  выявление  в  результате  торгов  лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта оказания услуг на соответствующем рынке.

В рассматриваемом случае требование о наличии опыта оказания услуг предоставляет заказчику гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку у лица, имеющего опыт по предмету закупки, имеется необходимая квалификация в данной области. Установление такого требования не предоставляет преимущество отдельным лицам и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции.

Необходимо отметить, что законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Каких-либо требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами, законодательство Российской Федерации и положение о закупке не предусматривает.

Как отмечено в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может сужать круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Указанное требование документации о наличии опыта оказания услуг в полной мере соответствует целям и потребностям проводимой заказчиком процедуры, не обеспечивает победу конкретному хозяйствующему субъекту и не включено в документацию с указанной целью.

Также в п. 3 мотивировочной части решения ФАС России делает вывод о наличии нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» по установлению данного требования.

Вместе с тем, пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки. Поскольку в документации установлены необходимые требования к участникам закупки, при этом не нарушены какие-либо требования Закона о закупках и иных нормативных актов в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, в действиях ОАО «РЖД» при проведении конкурса отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, в указанных действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административного правонарушения, которое заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, заказчиком соблюдены все требования законодательства в сфере закупок к содержанию извещения и документации о закупке, в частности, требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Иное решением не подтверждается, поскольку в нем отсутствует какое-либо обоснование нарушения предусмотренных законодательством требований к содержанию документации содержанием пункта 1.7.3.1 Документации. 

Таким образом, в действиях заказчика отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлено требование о наличии опыта оказания услуг по предмету закупки.

В п. 4 мотивировочной части обжалуемого решения ФАС России указывает в качестве нарушений на требование о наличии у участника производственных мощностей (ресурсов) (пункт 1.7.3.2 документации).

Требование о наличии производственных мощностей (ресурсов), предусмотренное пунктом 1.7.3.2 документации, установлено в соответствии с подпунктом 2 пункта 199 Положения о закупках, согласно которому единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям, в том числе, относится наличие на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов для исполнения договора.

В соответствии с пунктом 1.7.3.2 документации участник должен иметь в собственности или на праве аренды для целей оказания услуг по предмету конкурса жилые помещения и/или гостиничные номера, расположенные в г.Саратове, с общим количеством спальных мест не менее 200. Потребность в производственных мощностях (ресурсах) определена исходя из количества сотрудников, направляемых на обучение в течение периода.

В подтверждение наличия производственных мощностей участник в составе заявки должен представить: документ по форме приложения № 6.7 документации; документы, подтверждающие наличие производственных мощностей (ресурсов) на любом законном основании.

Указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору. При отсутствии необходимого количества квалифицированных специалистов надлежащее оказание услуг с момента подписания договора будет фактически невозможным.

Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Следовательно, устанавливая указанные требования в документации, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках, проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Также следует принять во внимание, что установление указанного требования соответствует целям размещения закупок, поскольку позволяет участвовать в торгах лицам, исполнение договора которыми отвечает требованиям об эффективном использовании источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере закупок отдельными видами юридических лиц.

Требование установлено исходя из действительной потребности заказчика, не является ограничением конкуренции, так как не создает неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлено на обеспечение победы конкретного участника. Напротив, установление указанного требования является проявлением должной осмотрительности со стороны заказчика, поскольку направлено на предотвращение злоупотреблений при проведении закупки и исполнении договора, заключенного по ее итогам.

Решением в оспариваемой заявителем части ФАС России также делает вывод о наличии нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» по установлению данного требования.

Как указано выше, пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки. Поскольку в документации установлены необходимые требования к участникам закупки, при этом не нарушены какие-либо требования Закона о закупках и иных нормативных актов в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, в действиях ОАО «РЖД» при проведении конкурса отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, в указанных действиях ОАО «РЖД» также выявлены признаки административного правонарушения, которое заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАПРФ.

Вместе с тем, заказчиком соблюдены все требования законодательства в сфере закупок к содержанию извещения и документации о закупке, в частности, требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Иное решением не подтверждается, поскольку в нем отсутствует какое-либо обоснование нарушения предусмотренных законодательством требований к содержанию документации содержанием пункта 1.7.3.2 документации.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлено требование о наличии у участника производственных мощностей (ресурсов).

Выводу, изложенные ФАС России в п. 5 мотивировочной части обжалуемого решения отклоняются судом по следующим основаниям. 

 Право заказчика запросить информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг требованиям документации (пункт 3.12.9 документации).

В соответствии с пунктом 3.12.9 документации заказчик вправе до даты подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 204 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Таким образом, доказательств незаконности установления ОАО «РЖД»  в пункте 3.12.9 документации условия о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации с учетом доводов заявителя, антимонопольным органом не представлено.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

В п. 7 мотивировочной части обжалуемого решения ФАС России указывает в качестве нарушений на установление в документации требования о предоставлении банковской гарантии из перечня банков приложения №5 (пункт 3.25.7. 3.25.8. 3.25.9 документации).

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ПС РФ и положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.5, 3.25.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 3.25.7 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении №5 к документации.

При этом согласно пункту 3.25.8 документации участник, с которым по итогам закупки заключается договор, вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии соответствующего требованиям документации. Срок рассмотрения такого обращения составляет 5 рабочих дней в соответствии с пунктом 3.25.9 документации, которым также предусмотрены (в отсылочной форме к пункту 3.22 документации) требования заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банка, выдающего банковскую гарантию.

Приложение №5 к документации содержит список из 12 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в приложении №5 к документации.

ФАС России в обжалуемом решении указывает, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения таких обязательств.

Между тем, как обоснованно отмечает заявитель,  предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору) бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» №640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Таким образом, доказательств необоснованности или незаконности установления требований к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пунктах 3.25.7, 3.25.8,3.25.9 документации, ФАС России не представлено.

При этом все приведенные в оспариваемых пунктах решения доводы ФАС России опровергаются приведенными ОАО «РЖД» в заявлении доводами. 

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

В п. 6 мотивировочной части обжалуемого решения ФАС России указывает в качестве нарушений на неправомерное установление ОАО «РЖД» требования о предоставление информации о бенефициарах (пункт 3.26.1 документации).

В соответствии с пунктом 3.26.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Между тем антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Таким образом, доказательств необоснованности или незаконности установления требования о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 3.26.1 документации ФАС России не представлено.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия документально не подтвержден.

В п. 8 мотивировочной части обжалуемого решения ФАС России указывает в качестве нарушений на неправомерное установление ОАО «РЖД» требования о заверении подписью и печатью документов, предоставляемых в составе заявки.

Согласно пунктам 3.19.9.1, 3.19.9.2 документации в составе конкурсной заявки должны быть представлены надлежащим образом оформленная в соответствии с формой приложения № 6.1 конкурсной документации, заверенная подписью и печатью (при ее наличии) участника заявка на участие в конкурсе и опись представляемых документов. Документы должны быть сканированы с оригинала.

При этом согласно пункту 3.12.6 документации конкурсная заявка должна быть подписана усиленной квалифицированной электронной подписью.

По мнению ФАС России, требование о предоставлении документа, заверенного подписью и печатью участника закупки, в составе заявки, подписываемой впоследствии электронной подписью, является излишним.

Указанный вывод ФАС России не соответствует действительности в силу следующего.

Заявка, оформленная в соответствии с формой приложения № 6.1 документации, является документом, подтверждающим согласие на участие в закупке, на проверку предоставленных в составе заявки сведений, ознакомление и согласие с требованиями документации, а также соответствие участника требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации по отношению к участникам закупок.

Следовательно, указанный документ должен быть заверен подписью и печатью участника, чтобы подтвердить вышеуказанные обстоятельства и зафиксировать в надлежащей форме волеизъявление участнику

Вместе с тем, поскольку закупка проводится на электронной торговой площадке, все выполняемые участником действия на такой площадке требуют наличия и использования усиленной квалифицированной электронной подписи.

Соответственно, заявка участника, представляющая собой весь комплект предоставляемых документов, подается на электронной торговой площадке с приложением усиленной квалифицированной электронной подписи, которая подтверждает совершение действия на площадке конкретным лицом - правообладателем такой подписи.

Таким образом, указанное требование не является избыточным.

Обжалуемым решением ФАС России делает вывод о наличии нарушения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» по установлению данного требования.

Вместе с тем, пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке. Поскольку в документации установлены необходимые требования относительно конкурсной заявки, при этом не нарушены какие-либо требования Закона о закупках и иных нормативных актов в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, в действиях ОАО «РЖД» при проведении закупки отсутствует нарушение пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, в действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административного правонарушения, которое заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещения и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, заказчиком соблюдены все требования законодательства в сфере закупок к содержанию извещения и документации о закупке, в частности, требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Иное решением не подтверждается, поскольку в нем отсутствует какое-либо обоснование нарушения предусмотренных законодательством требований к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствует нарушение пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, а выводы ФАС России не соответствуют  действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлены вышеуказанные условия, касающиеся оформления заявки.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Между тем обжалуемые решение в оспариваемой части ФАС России нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «САНАТОРИЙ – ПРОФИЛАКТОРИЙ «СОКОЛ» антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы. Также обжалуемым решением Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано. 

Кроме того, решение в оспариваемой части создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку выданным на основании решения предписанием  ФАС  России  неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», возлагая на него дополнительные обязанности, а именно не учитывать ряд пунктов документации о проведении Запроса котировок.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону пунктами решения ФАС России, принятым с превышением полномочий.

Признание решения в оспариваемой части недействительным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

В связи с вышеизложенным, требования заявителя подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ФАС России от 05.02.2019 № 223ФЗ-141/19 в части п.3, 4, 5, 6, 7, 8 мотивировочной части и пунктов 2, 4 резолютивной части решения. 

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ, ДОМ 11) в пользу   ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                   А.В. Полукаров