Арбитражный суд Липецкой области

пл. Петра   Великого, 7, г. Липецк, 398019

httр://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №  А36-10360/2017

г.  Липецк

18 декабря 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 18 декабря 2017 года.

 

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Никоновой Н.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Овчаренко А.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

  Публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации», г.Москва

  к заинтересованному лицу – Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области, г.Липецк

  о признании недействительным решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 11.05.2017 г. по делу № 7,

  при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью «Лоджик Телеком» (124498, г.Москва, 

<

...>), ФИО1,    

 при участии в судебном заседании:

 от заявителя: ФИО2 – представитель  по  доверенности № 37 от                   01.08.2016 г.,

 от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель  по  доверенности № 19 от 16.06.2017 г.,

 от третьих лиц: не явились,

                                                       УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - заинтересованное лицо)  о признании недействительным решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 11.05.2017 г. по делу № 7.

Определением от 06.09.2017г. суд принял исковое   заявление   к   рассмотрению, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  ООО «Лоджик Телеком».

Определением от 02.10.2017г. суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  ФИО1

В  настоящем  судебном  заседании  представитель  ПАО «Вымпел-Коммуникации»    заявленные  требования  поддержал  по  ранее   изложенным  основаниям.  

Представитель Липецкого УФАС России в судебном заседании возразил против удовлетворения требований общества по основаниям, изложенным в отзывах, а также в дополнениях к ним.

         Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. Учитывая наличие в материалах дела уведомлений органа почтовой связи, арбитражный суд считает, что указанные лица, участвующие в деле, надлежащим образом  извещены о времени и месте рассмотрения дела. 

Арбитражный суд, выслушав позицию представителей заявителя и антимонопольного органа, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, установил следующее.

Как видно из представленных антимонопольным органом материалов дела № 7 о нарушении законодательства о рекламе (т.2 л.д.  8 - 175), в УФАС России поступило обращение гражданки ФИО1 о направлении ПАО «ВымпелКом» на ее абонентский номер СМС-сообщений рекламного характера без ее согласия (т.2 л.д. 139).

Определением от 02.02.2017 Липецкое УФАС России возбудило в отношении ПАО «ВымпелКом»  и ООО «Лоджик Телеком» производство по делу № 7 по признакам нарушения требований ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» (т.2 л.д.  79 - 85).

 По результатам рассмотрения дела № 7 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе комиссией Липецкого УФАС России было принято решение от 11.05.2017г., в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама, поступающая в виде SMS-сообщения на абонентский номер ФИО1 (+79031013774) рекламного характера от имени «ZEBRASokol» (SMS-центр:+79037011111) следующего содержания: «BLACK  FRIDAY 25 -27 ноября! Карты   от 8900 -  Выбери  свою! Бронь  84953630700!», рекламораспространителями  которой является ПАО «ВымпелКом»  и ООО «Лоджик Телеком», поскольку нарушены требования ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе»  (т.2 л.д. 11 - 18).

ПАО «ВымпелКом», считая незаконным решение УФАС России по Липецкой области от 11.05.2017г. по делу № 7, обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с  настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В силу ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом положений вышеуказанной нормы одним из обстоятельств, подлежащим установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, является наличие полномочий у органа, который принял оспариваемый акт.

ПАО «ВымпелКом» заявило об отсутствии у Липецкого УФАС России полномочий на рассмотрение дела и принятие оспариваемого  решения.

В соответствии с ч.1 ст. 33 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:  1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно ч.1 ст. 36 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Частью 9 статьи 6 ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 утверждены «Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее – Правила №508).

В пункте 1 Правил № 508 указано, что настоящие Правила устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - дело).

Разделом II Правил № 508 определена подведомственность дел, разграничивающая компетенцию по рассмотрению дел между Федеральной антимонопольной службой, а также между ее территориальными органами.

Пунктом 5 Правил № 508 предусмотрено, что в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Согласно п. 6 Правил № 508 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Из системного толкования пунктов 5 и 6 Правил № 508 следует, что если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, то выявивший такое нарушение территориальный антимонопольный орган: 1) либо обязан передать материалы (дело) в территориальный орган по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства, 2) либо имеет право ходатайствовать перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Следовательно, территориальный антимонопольный орган, выявивший рекламу, содержащую признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которая распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы (на территории нескольких субъектов Российской Федерации), и установивший, что лицо (нарушитель) находится на неподведомственной ему территории, вправе возбудить и рассмотреть такое дело исключительно в том случае, если Федеральная антимонопольная служба удовлетворит его ходатайство и наделить соответствующими полномочиями.

Между тем при рассмотрении дела № 7 и принятии оспариваемого решения  комиссией Липецкого УФАС России не было учтено, что местом нахождения ПАО «ВымлелКом» является г.Москва, а Санкт Петербургский филиал ПАО «ВымлелКом», операционная деятельность которого распространяется также на территорию Липецкой области, расположен в г.Санкт-Петербурге. 

Более того, при рассмотрении дела № 7 антимонопольный орган не выяснял, и в материалы дела не представил доказательств, подтверждающих, что распространение рекламы допущено только на территории Липецкой области.

Арбитражный суд также учитывает отсутствие  факта регистрации абонентского  номера ФИО1 (г.Москва) на территории Липецкой области.

Кроме того, с учетом положений пунктов 5 и 6 Правил № 508 соответствующее поручение ФАС России территориальному органу возбудить и рассмотреть дело независимо от места нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, в материалы дела не представлено.

Доводы Липецкого УФАС России об отсутствии необходимости в рассматриваемом случае получать согласование в ФАС России со ссылкой на Письмо ФАС России от 04.06.2013 №АК/21587/13 «О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» откланяются судом.

Письмо ФАС России от 04.06.2013 №АК/21587/13 не является нормативным правовым актом и не содержит разъяснений нормативного характера, обязательных к применению. Изложенная в указанном письме позиция относительно положений ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» является лишь мнением должностного лица ФАС России, которое его подписало.

Суд также полагает, что изложенная в письме ФАС России от 04.06.2013 №АК/21587/13 позиция относительно положений ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» и отсутствии необходимости наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, противоречит положениям пунктов 5, 6 Правил №508, утвержденных Постановлением Правительства РФ и имеющих силу нормативного правового акта, которые указанных исключений не содержат. 

Данный вывод суда соответствует правовым подходам Верховного Суда РФ, изложенным в определении от 19.05.2016 №306-КГ16-4250 по делу №А12-24718/2015.

Письмо ФАС России от 12.12.2016 с приложением реестра соответствующих писем граждан, в числе которых и заявление гражданки ФИО1, полученное заинтересованным лицом  по электронной почте, также нельзя признать  в качестве соответствующее поручение ФАС России территориальному органу возбудить и рассмотреть дело (т.  3                       л.д. 10, 11).

При указанных обстоятельства суд приходит к выводу о незаконности обжалуемого решения, вынесенного некомпетентным территориальным антимонопольным органом в нарушение требований п. 5, п. 6 Правил №508.

В силу положений ч. 4 ст. 200 АПК РФ  данное обстоятельство  является самостоятельным основанием для признания оспариваемого  решения   недействительным.

При рассмотрения настоящего спора суд учитывает следующее.

В силу п.п. 1,2 ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с ч.7 ст.38 ФЗ «О рекламе» за нарушение требований, установленных статьей 18 данного федерального закона, ответственность несет рекламораспространитель.

Исходя из положений п.7 ст.3 ФЗ «О рекламе» для целей данного закона рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Оценив в совокупности и взаимосвязи имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу о том, что Липецким УФАС в материалы дела не представлено надлежащих  доказательств, подтверждающих, что именно ПАО «ВымпелКом» в рассматриваемом случае являлся рекламораспространителем SMS-сообщения.

Как видно из материалов дела 7, основаниями для возбуждения в отношении ПАО «ВымпелКом» дела по признакам нарушения ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» и в последующем для принятия оспариваемого решения послужило заявление ФИО1, в котором содержится ссылка на скриншот с мобильного телефона (т. 2 л.д. 139, 140). Однако соответствующий скриншот в материалы дела заинтересованным лицом   не представлен.

При этом суд учитывает наличие в материалах дела клубного  контракта   с  ООО ООО «Зебра   Сокол»,  подписанного  с   ФИО4 17.03.2013,  согласно  которому  указан  абонентский номер ФИО1 (+79031013774), а   также   обязанность информировать  клиента  об  услугах  клуба  (т. 2 л.д. 71).

Из текста оспариваемого решения УФАС России по Липецкой области не усматривается, что антимонопольным органом были проверены и достоверно установлены обстоятельства принадлежности ФИО1 или иному лицу телефона с номером 89031013774, дату и факт появления соответствующей текстовой информации рекламного характера на экране телефона с номером 89031013774.

При названных обстоятельствах суд считает недоказанным вывод комиссии Липецкого УФАС России о допущенном ПАО «ВымпелКом» нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» как рекламораспространителем  SMS-сообщений на абонентский номер гражданки ФИО1 

ПАО «ВымпелКом» в   данном  случае   не   выступало  инициатором   рассылки  рекламного  сообщения,  не   определяло   самостоятельно  конечного  абонента,  техническая   возможность  проверки  оператором   связи  передаваемых  сообщений   отсутствовала.

Указанные  выводы   также   основаны   на   анализе условий договора                                 №  36174/2016 на предоставление   услуг  доступа   к   системе   передачи  информационных  данных, заключенного  между  ООО «Лоджик Телеком» и  ООО  «Фитнес   Клуб  Сокол»,  согласно  которому   ООО  «Фитнес   Клуб  Сокол»  указано в  качестве  рекламораспространителя. 

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеизложенного следует признать, что у антимонопольного органа  отсутствовали правовые основания для принятия обжалуемого решения от 11.05.2017 по делу № 7 в части признания ПАО ПАО «ВымпелКом» рекламораспространителем. В связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению. 

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ по результатам рассмотрения настоящего дела судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. подлежат взысканию с Липецкого УФАС России в пользу заявителя.

         Руководствуясь статьями 110, 112, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по делу № 7 от 11.05.2017 в части признания Публичного акционерного общества «ВымпелКом» (ОГРН 

<

***>) рекламораспространителем.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>) в пользу Публичного акционерного общества «ВымпелКом» (ОГРН 

<

***>)  судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области восстановить нарушенные права и законные интересы Публичного акционерного общества «ВымпелКом».

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже через Арбитражный суд Липецкой области.

 

Судья                                                                                                  Никонова Н. В.