Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-178918/16-92-1548

г. Москва

31 января 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 января 2017 года

Полный текст решения изготовлен 31 января 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД» 

к   ФАС России

Третье лицо: АО ХК «Технохим-холдинг»

об оспаривании п.п. 2, 3 решения и предписания от 26.05.2016 г. №223ФЗ-220/16

С участием:

от заявителя - ФИО2 представитель по доверенности от 26.07.2016 №503-ДП;

от ответчика - ФИО3 представитель по доверенности от 11.04.2016 №ИА/23547/16;

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ФАС России о признании незаконным и отмене пунктов  2, 3 решения и предписания от 26.05.2016 г. №223ФЗ-220/16.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик требования заявителя не признал, просил отказать в их удовлетворении по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылается на то, что заявитель не доказал нарушение оспариваемым ненормативными актами его прав и  законных интересов, решение принято в пределах компетенции ФАС России с соблюдением норм материального и процессуального права. 

Третье лицо, извещенное в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в его отсутствие. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что  заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Спор возник из административных правоотношений о признании недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 197 - 201 АПК РФ.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела, 26 мая 2016 г. по результатам рассмотрения жалобы ОАО ХК «Технохим-холдинг» Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС России) вынесено решение по делу № 223ФЗ-220/16 (далее – Решение ФАС) о признании ОАО «РЖД» (далее – ОАО «РЖД» или Заказчик) нарушившим при проведении открытого аукциона в электронной форме № 4893/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО «РЖД» (далее – аукцион) часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – 223-ФЗ), на основании которого согласно п. 3  Решения ФАС ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание.

Согласно оспариваемому предписанию ответчик обязал заявителя  осуществить дальнейшее проведение процедуры Аукциона в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014, Документацией, с учетом решения от 26.05.2016 № 223 ФЗ-220/16, заказчику исполнить в срок до 10.06.2016 настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде по электронной почте: dstelmakh@fas.gov.ru. 

Не согласившись с вынесенными решениями,  заявитель обратился в Арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

Судом установлено, что в ФАС России поступила жалоба ОАО «Холдинговая компания «Технохим-холдинг» от 18.05.2016 № 01-074 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 4893/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31603621769).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 28.04.2016 по делу № 223ФЗ-220/16 (далее - Решение), которым жалоба ООО «Холдинговая компания «Технохим-холдинг» признана необоснованной.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе «О защите конкуренции».

Таким образом, ФАС России при принятии Решений и выдаче Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод Заявителя о принятии к рассмотрению жалобы лица, не обладающего правом на обращение в ФАС России несостоятелен и подлежит отклонению по следующим основаниям.

По мнению Заявителя правом на обращение в ФАС России обладают лица, подавшие заявки на участие в закупке, а также лица, которые не подали заявки, но их обжалование связано с нарушением организаторами закупок установленного порядка размещения информации о торгах либо порядка подачи заявок на участие в торгах.

Вместе с тем, данной вывод Заявителя не соответствует положениям Закона о защите конкуренции, а также Закона о закупках, ввиду следующего.

В соответствии со статьей 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции дополнен статьей 18.1, часть 1 которой предусматривает (в редакции Федерального закона от 28.12.2013 № 396-ФЗ, что по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Таким образом, правом на обращение в ФАС России обладают, в том числе, лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

ОАО ХК «Технохим-холдинг» обратилось в ФАС России с жалобой на неправомерные требования к участникам Аукциона, установление которых в Документации привело к нарушению прав и законных интересов ОАО ХК «Технохим-холдинг».

Кроме того, в соответствии с частью 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба на акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей (далее - жалоба), подается в письменной форме в антимонопольный орган и должна содержать:

1) наименование, указание на место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона организатора торгов, оператора электронной площадки, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, акты и (или) действия (бездействие) которых обжалуются;

2) наименование, сведения о месте нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) заявителя, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, номер факса;

3) указание на обжалуемые торги, если размещение информации об обжалуемых торгах на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, адрес сайта, на котором она размещена (указанная информация не представляется при обжаловании актов и (или) действий (бездействия) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей);

4) указание на обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, на нормативный правовой акт, устанавливающий порядок осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, а также соответствующие доводы;

5) перечень прилагаемых к жалобе документов.

Положениями части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень оснований для возврата жалобы заявителю:

1) жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 настоящей статьи;

2) жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

3) наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

4) антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

5) акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа были обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 27 июля 2010 года № 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг".

Иных оснований для возврата жалобы Законом о защите конкуренции не установлено.

Таким образом, подача жалобы в антимонопольный орган лицом, не подавшим заявку на участие в закупке, не входит в исчерпывающий перечень случаев для возврата жалобы заявителю, установленный частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Довод Заявителя о выявлении ФАС России нарушений без соблюдения положений Закона о закупках несостоятелен и подлежит отклонению по следующим основаниям.

Заявитель, ссылаясь на часть 10 статьи 3 Закона о закупках не учел, что положения части 10 статьи 3 Закона о закупках вообще не могут быть применимы, поскольку, как указывалось выше «...участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом», однако, такого порядка нет.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе «О защите конкуренции».

Кроме того, в соответствии с положениями части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, перечень оснований для обращения с жалобой в ФАС России, установленный Законом о закупках, не является закрытым и не должен ограничивать права на административную защиту путем подачи жалобы в ФАС России.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках ФАС России находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

По мнению Заявителя, в Документации правомерно установлено требование о необходимости подтверждения участникам закупки того, что он должен являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 159 Положения о закупках в документации о закупке могут устанавливаются обязательные требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Пунктом 2 Документации установлено: «Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить:

-документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, или иной документ, выданные производителем, и/или действующий дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров, и/или действующий договор с дилером/поставщиком с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику»

При этом Заявитель ссылается на то, что Заказчику исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки оборудования на объекты строительства. Участник, имеющий договорные отношения с заводами-изготовителями, либо дилерами гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования, которое в свою очередь обеспечит нормальное функционирование системы связи на границах железной дороги. Закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание.

Вместе с тем, необходимо отметить, что участник закупки не имеет право требовать, а изготовитель товара ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть Заказчика.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы о представлении в адрес Заказчика писем с гарантией об отгрузке, возможность участников закупки в течение ограниченного времени сформировать и подать заявку в соответствии с требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя закупаемого товара.

Необходимо отметить, что указанное требование не является квалификационным, поскольку наличие права на поставку предлагаемого оборудования не характеризует поставщика товара и тем более не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование - это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, т.е. обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

Необходимо подчеркнуть, что объективное обоснование установления указанного квалификационного требования Заявителем не приведено. Вместе с тем, участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

Исполнение участником закупки вышеизложенных обязательств не зависит от воли последнего и поставлено в зависимость от третьих лиц.

Кроме того, представление участником закупки документов, выдаваемых изготовителем либо дилером закупаемой продукции, в силу требований действующего законодательства не относится к числу документов, которые должны гарантировать качество и технические характеристики закупаемого заказчиком товара.

Учитывая вышеизложенное, действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать товар до определения победителя торгов значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае одержания ими победы в торгах, ставит в преимущественное положения участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми, что противоречит пункту 1.1.3 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Ссылка Заявителя на определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2015 № 306-КГ15-1535 неприменима к рассматриваемому спору, так как в указанном деле Татарстанское УФ АС России выявило в действиях Заказчика при проведении закупки нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», то есть недопущение, ограничение, устранение конкуренции, что отсутствует в оспариваемом акте ФАС России.

Таким образом, установление вышеуказанных требований ограничивает количество участников, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

По мнению Заявителя, в Документации правомерно установлено требование об исчерпывающем перечне банков, приемлемых для обеспечения заявки на участие в Аукционе.

Документацией установлены требования о предоставлении обеспечения заявки (пункт 1.6 Документации) и обеспечения исполнения договора (пункт 1.7 Документации).

Согласно подпункту 7.6.1 пункта 7.6 Документации участник имеет право предоставить обеспечение аукционной заявки, как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

Подпунктом 7.6.10 пункта 7.6 Документации установлено: «При выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении № 3 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок, установленного в пункте 1.8 аукционной документации. Оригинал банковской гарантии должен быть представлен в составе аукционной заявки».

Приложениями № 3, 4 к Документации установлены закрытые перечни банков, приемлемых для обеспечения заявки (в количестве 51 банка) и обеспечения исполнения договора (в количестве 10 банков).

При этом, представление банковской гарантии, выданной любыми другими банками, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств.

Между тем, в заявлении об оспаривании Решения Заявитель указывает на тот факт, что «в условиях экономической нестабильности и кризиса в банковской сфере, на фоне ежедневных публикаций об отзыве лицензий у очередного банка, риски заказчика, вызванные неисполнимостью банковских гарантий, нехваткой обеспечения многократно увеличились в связи с чем, удовлетворение потребностей заказчика и снижение убытков в случае невыполнения условий договора требует от заказчика повышенного внимания и отбора финансовых организаций, выдающих банковские гарантии», вместе с тем, необходимо отметить, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

Для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям: наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет; наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей; соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев; отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям перечисленным в статье 74.1 НК РФ.

Тот факт, что выдача банковской гарантии является платной услугой и у различных банков стоимость её представления не одинакова, правового значения не имеет. 

Кроме того, необходимым условием для предоставления банковской гарантии у большинства банков является условие об открытии у данных банков расчетных счетов участниками. Также необходимо отметить, что выдача банковской гарантии является правом, а не обязанностью банков, в связи с чем, установление ограниченного перечня банков, чьи банковские гарантии могут быть представлены победителем Запроса предложений, ограничивает круг участников Запроса предложений.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

По мнению Заявителя, установленные в Документации требования, установленные пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 Документации соответствуют Закону о закупках.

Пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 Документации также установлены следующие требования к участникам: отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора и квалификационной документации на сайтах; отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД»; непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД».

Кроме того, необходимо отметить, что из Документации о Закупке не представляется возможным сделать вывод о том, в каком размере у участника закупки должна отсутствовать просроченная задолженность перед ОАО «РЖД», вред какому имуществу ОАО «РЖД» не должен быть причинен и в каком объеме.

Вместе с тем, установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Аукциона, а также отказ в допуске к участию в Конкурсе в связи с несоответствием указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников. Кроме того, несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника Аукциона исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Кроме того, указанное требование не может быть признано равноправным, поскольку участники имеющие просроченную задолженность и (или) не исполненные обязательства и (или) причинение вреда имуществу как перед ОАО «РЖД», так и перед иным хозяйствующим субъектом, не может быть применено в равной степени к двум участникам, так как один из участников подлежит отклонению, а другой к допуску к участию в Аукционе.

Данные положения Документации по сути подменяет собой институт ведения реестра недобросовестных поставщиков, ограничение на участие которых в закупке в силу прямого указания Закона о закупках может быть установлено Заказчиком.

При этом также необходимо отметить, что процедура ведения реестра недобросовестных поставщиков уполномоченным на то контрольным органом в сфере закупок чётко регламентирована положениями Закона о закупках и принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, в связи с тем, что являют собой меру ответственности хозяйствующих субъектов, участников рынка, недобросовестно исполнявших договоры, заключенные в соответствии с Законом о закупках, выразившуюся в ограничении допуска на участие в торгах.

На основании вышеизложенного, негативная практика исполнения предыдущих договоров, признавая таковой Заявителем, не может являться основанием ограничения допуска к участию в закупке.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 6.7.10 Документации установлено, что Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что наделение конкурсной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса. Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Таким образом, установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Конкурса в случае несоответствия ему, ограничивает количество участников закупки.

Следовательно, действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование ограничивают количество участников закупки, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное суд пришел к выводу о том, что оспариваемые акты приняты ответчиком в пределах предоставленных ему полномочий в соответствии с действующим законодательством.

Вместе с тем, Заявителем не доказал факта нарушения его прав оспариваемыми актами ФАС России. 

19.09.2016 в Единой информационной системе Заказчиком размещена информация о заключении договора от 19.09.2016 № 57708503727160109110028.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании ст. ч. 1 ст. 10  Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», отказать в удовлетворении требований по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» к Федеральной антимонопольной службе об оспаривании п.п. 2, 3 решения и предписания от 26.05.2016 г. №223ФЗ-220/16.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                    Уточкин И.Н.