СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск Дело № А45-7093/2023  Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2023 года  

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2023 года  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Чикашовой О.Н., судей Аюшева Д.Н.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Терещенко Е.А.,  рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ( № 07АП-8888/2023) общества с  ограниченной ответственностью «БП Проект» на решение от 07.09.2023 Арбитражного  суда Новосибирской области по делу № А45-7093/2023 (судья Ануфриева О.В.) по иску  общества с ограниченной ответственностью «БП Проект» (630129, Новосибирская обл.,  город Новосибирск г.о., Новосибирск г., Новосибирск г., Рассветная 

<

...>,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  к Департаменту энергетики, жилищного и  коммунального хозяйства города г. Новосибирска (630099, Новосибирская область,  Новосибирск город, Красный проспект, 34, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о  взыскании упущенной выгоды,  с участием в деле в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с  ограниченной ответственностью «Дорсиб» (г. Новосибирск, ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>),  

при участии в судебном заседании:  от истца – ФИО2 (паспорт, доверенность от 04.10.2023) (участие путем  

присоединения к веб-конференции)  

от ответчика – Полотнянко О.Н. (паспорт, доверенность от 09.02.2023) (участие путем  присоединения к веб-конференции)  

от третьего лица – без участия (извещено) 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «БП Проект» (далее – ООО «БП Проект»,  общество, истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к департаменту  энергетики, жилищного и коммунального хозяйства города г. Новосибирска (далее –  департамент, ответчик) о взыскании упущенной выгоды в размере 2 458 000 руб.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной  ответственностью «Дорсиб» (далее – ООО «Дорсиб», третье лицо).  

Решением от 07.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области в  удовлетворении исковых требований отказано.  

Не согласившись с судебным актом, общество обратилось в Седьмой арбитражный  апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить,  принять новый судебный акт.  

В обоснование доводов жалобы заявитель указал на следующее: ответчик  незаконно и необоснованно отклонил заявку истца при проведении аукциона в рамках  Закона № 44-ФЗ; судебным актом № А45-26912/2021 подтвержден факт нарушения права  истца в результате необоснованного отклонения заявки общества; имеется прямая  причинная связь между нарушением права и возникшими убытками; истцом  подтверждены наличие и размер убытков; суд не учел содержания заключения об оценке  рыночной стоимости № 43Ф/23 от 01.02.2023; выбор способа защита нарушенного права -  признать недействительным контракт, торги или взыскать сумму убытков - является  правом истца.  

Учреждение представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором  с доводами и требованиями апеллянта не согласилось, просило оставить решение суда  первой инстанции без изменений, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного  разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени  слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание  апелляционной инстанции не обеспечило. В порядке частей 1, 3 статьи 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд считает  

возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьего  лица.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон  поддержали свои позиции по делу.  

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в порядке  статей 266, 268 АПК РФ, доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на нее,  исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной  инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению в силу следующего.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.08.2021  департаментом (заказчик) в Единой информационной системе в сфере закупок размещена  информация о проведении электронного аукциона, предметом которого является  выполнение работ по ремонту и обустройству дворовых территорий многоквартирных  домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов на территории  Калининского района города Новосибирска (извещение № 0151300034921000037).  

ООО «БП Проект» приняло участие в закупочной процедуре. 

Согласно протоколу № 37-ЭА рассмотрения заявок на участие в электронном  аукционе «Выполнение работ по ремонту и обустройству дворовых территорий  многоквартирных домов на территории Калининского района города Новосибирска» от  06.09.2021 допущены и признаны участниками аукциона 7 участников:  идентификационные номера заявок 13, 63, 172, 228, 238, 5, 179.  

ООО «БП Проект» являлось участником аукциона под идентификационным  номером заявки 172.  

Согласно протоколу проведения электронного аукциона 0151300034921000037,  размещенного на площадке https://www.sberba № k-ast.ru от 07.09.2021 первое место занял  участник под номером 172 - ООО «БП Проект», как предложивший первый из числа  участников наименьшую цену контракта 8 641 256, 27 рублей (понижение 1,50%).  

В ходе подведения итогов электронного аукциона департамент признал заявку  общества не соответствующей требованиям действующего законодательства и аукционной  документации.  

По результатам аукциона муниципальный контракт заключен с участником под  идентификационным номером заявки 5 - ООО «Дорсиб», как занявшим по итогам  электронного аукциона от 07.09.2021 второе место после ООО «БП Проект».  

Не согласившись с решением комиссии, истец обратился в Управление  Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее -  Новосибирское УФАС России, управление) с жалобой, по результатам рассмотрения  

которой управлением принято решение от 20.08.2021 № 05/06/69-809/2021 о признании ее  необоснованной.  

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 31.01.2022 по делу №  А45-26912/2021, оставленным без изменения постановлением от 14.04.2022 Седьмого  арбитражного апелляционного суда и постановлением от 11.08.2022 Арбитражного суда  Западно-Сибирского округа, признано недействительным решение от 20.09.2021  Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области о  признании необоснованной жалобы ООО «БП Проект» на действия аукционной комиссии  заказчика - департамента энергетики, жилищного и коммунального хозяйства города при  проведении электронного аукциона № 0151300034921000037 на выполнение работ по  ремонту и обустройству дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к  дворовым территориям многоквартирных домов на территории Калининского района  города Новосибирска; суд обязал Управление и устранить допущенные нарушения прав и  законных интересов ООО «БП Проект.  

В целях определения рыночной стоимости размера упущенной выгоды истец  обратился к обществу с ограниченной ответственностью «Прайм Груп».  

Согласно заключению от 01.02.2023 № 43Ф/23, подписанному оценщиком 1  категории Е.Б. Зорян и генеральным директором общества с ограниченной  ответственностью «Прайм», рыночная стоимость упущенной выгоды ООО «БП Проект,  связанная с действиями аукционной комиссии заказчика при проведении электронного  аукциона № 0151300034921000037 составляет 2 458 000 руб.  

26.02.2023 истец направил в адрес ответчика претензию об оплате понесенных  убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 458 000 руб. в течение 5 банковских дней с  даты получения претензии.  

Претензия оставлена без ответа и удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в  арбитражный суд с иском.  

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из  отсутствия прямой причинной связи между действиями ответчика и возникновением у  взыскателя убытков в заявленном размере, указав, также на отсутствие доказательств,  подтверждающих безусловное заключение контракта по результатам аукциона именно с  ООО «БП Проект».  

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции,  отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.  

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -  ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства.  

Пунктом 2 статьи 393 ГК РФ, установлено, что убытки определяются в  соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.  Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор  должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство  было исполнено надлежащим образом  

В соответствии со статьей 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может  требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не  предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1).  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело  или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые  это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).  

Юридически значимые обстоятельства, порядок распределения бремени  доказывания, а также законодательные презумпции в отношении требований о взыскании  убытков разъяснены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25  «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского  кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25) и постановлении Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами  некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7).  

Как разъяснено в пункте 5 Постановления № 7, по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ,  кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также  обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь  между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и  названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера  причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог  уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).  

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками  необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях  гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков,  возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного  

должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и  доказанными кредитором убытками предполагается.  

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между  своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить  доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.  

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 12 Постановления № 25, по  делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в  результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения  обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).  

При этом обязанность по доказыванию совокупности этих обстоятельств  возлагается на лицо, требующее взыскания убытков; отсутствие доказательств наличия  хотя бы одного из перечисленных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении исковых  требований.  

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он  получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Если лицо, нарушившее  право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может  требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не  меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ) (пункт 2 Постановления № 7).  

В пункте 3 указанного Постановления № 7 разъяснено, что при определении  размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения  меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время  в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только  доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие  доказательства возможности ее извлечения. При этом лицо, взыскивающее упущенную  выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на  извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником  нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода.  

По смыслу приведенных правовых норм и разъяснений, лицо, обращающееся в суд  с иском о взыскании убытков, должно доказать не только противоправное поведение лица,  действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, но также причинно-следственную связь между незаконными действиями и возникшими у него убытками,  размер понесенных убытков. Отсутствие или недоказанность одного из них является  основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков.  

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность  получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно  совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на  извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником  нарушением.  

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать реальности  получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений,  достижения договоренностей с контрагентами и прочее) (определение Верховного Суда  Российской Федерации от 23.01.2018 № 309-ЭС17-15659).  

Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком  нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить  упущенную выгоду (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 29.01.2015 по делу № 302-ЭС14-735).  

По смыслу приведенных норм, лицо, обращающееся в суд с иском о взыскании  убытков, должно доказать не только незаконность действий (бездействий) должника, но  также причинно-следственную связь между незаконными действиями (бездействиями)  должника и возникшими у него убытками, размер понесенных убытков.  

Под причинно-следственной связью понимается объективно существующая связь  между явлениями, при которой одно явление (причина) предшествует по времени другому  (следствию) и с необходимостью порождает его. Причинная связь между фактом  причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть  прямой (непосредственной).  

Каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления  последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65  АПК РФ).  

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, истец не доказал наличие  совокупность условий, необходимых для возмещения упущенной выгоды.  

В обоснование своих требований истец представил расчет, согласно которому  размер убытков (упущенной выгоды) составил 2 458 000 руб. и определятся как разница  между начальной ценой контракта (8 641 246, 21 руб.) и расходами в соответствии с  ресурсной ведомостью, которые достаточными и бесспорными доказательствами  возникновения убытков, причинно-следственной связи между действиями ответчика и  убытками, размера убытков не являются (представлены в электронное дело 26.06.2023).  

Факт участия заявителя в аукционе не влечет немедленное заключение контракта,  поскольку процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение  определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения контракта,  своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт  подписания контракта.  

В частности, согласно части 9 статьи 31 Закона о контрактной системе, отстранение  участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или  отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика,  исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик  или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не  соответствует установленным требованиям, или предоставил недостоверную информацию  в отношении своего соответствия указанным требованиям.  

Таким образом, наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны  ответчика в процедуру проведения закупки напрямую не влияет на заключение контракта  с победителем.  

Довод общества о том, что если бы он принял участие в электронном аукционе, то  безусловно стал бы победителем, не обоснован, не доказан и своего подтверждения не  нашел.  

Суд апелляционной инстанции отмечает, что юридическое значение имеет только  прямая (непосредственная) причинная связь между поведением должника и убытками  кредитора.  

Обществом не представлено в материалы дела неопровержимых доказательств,  подтверждающих возможность реального получения доходов в заявленном к возмещению  размере, в связи с чем доводы подателя апелляционной жалобы в соответствующей части  носят предположительный характер, ввиду чего стоит признать, что обязательная  совокупность обстоятельств, являющаяся основанием для взыскания убытков, истцом не  доказана.  

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении  заявленных исковых требований.  

Доводы подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не полностью  выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не нашли своего подтверждения.  

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и  обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела  доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и  процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой  

инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов  апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по  апелляционной жалобе подлежит отнесению на ее подателя.  

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение от 07 сентября 2023 года Арбитражного суда Новосибирской области по  делу № А45-7093/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «БП Проект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) -  без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со  дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Новосибирской области.  

 Председательствующий О.Н. Чикашова 

 Судьи Д.Н. Аюшев 

 ФИО1