Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А403611/22-92-34

г. Москва

20 июня 2022 года

Резолютивная часть объявлена 06 июня 2022 года

Решение изготовлено в полном объеме 20 июня 2022 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по  заявлению ГКУ НО «ГУАД»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «Просперети», ГКУ НО «ЦРЗ НО», АО «ЕЭТП»

о признании незаконным решение от 13.10.2021 г. № 28/06/105-974/2021,

при участи:

от истца: не явка, извещен;

от ответчика: ФИО2 дов. от 23.12.2021 №МШ/110312/21, удостоверение, диплом;

от третьих лиц: 

от АО «ЕЭТП» - ФИО3 дов. от 01.01.2022 №82, диплом;

от ООО «Просперети», ГКУ НО «ЦРЗ НО» - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ НО «ГУАД» (далее – заявитель, Общества) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 13.10.2021 г. по делу № 28/06/105-974/2021.

Заявитель и третьи лица ООО «Просперети», ГКУ НО «ЦРЗ НО» представителей в судебное заседание не направили, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без их участия в порядке, предусмотренном ч. 3 ст.156 АПК РФ.

Ходатайство заявителя об отложении рассмотрения дела на другой срок оставлено без удовлетворения, что отражено в протоколе судебного заседания.

Представитель ФАС России представил отзыв, по заявлению возражал, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель АО «ЕЭТП» оставил решение по делу на усмотрение суда.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Просперети» на действия ГКУ НО «ГУАД» (далее - Заказчик, Заявитель), ГКУ НО «ЦРЗ НО» (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, АО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки) Конкурса.

По мнению ООО «Просперети», его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, Уполномоченного органа, ненадлежащим образом установивших в конкурсной документации порядок оценки заявок участников закупки по нестоимостным показателям «Общее количество исполненных контрактов» (далее — Показатель № 1) и «Общая стоимость исполненных контрактов» (далее - Показатель № 2) критерия «Квалификация участников» (далее - Критерий).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1)извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 04.10.2021;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3) источник финансирования - за счет бюджетных средств, КБК 870040923БК153930414;1

4)начальная (максимальная) цена контракта — 1 471 713 630 рублей;

5)дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе — 26.10.2021.

Согласно доводу ООО «Просперети» Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образом установивших в Конкурсной документации порядок оценки заявок участников закупки по Показателям № № 1, 2 Критерия, а именно в конкурсной документации неправомерно установлены требования: о предоставлении участниками закупок для оценки контрактов, заключенных в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, договоров, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), а также исполненных без применения к исполнителям неустоек (штрафов, пеней); о предоставлении участниками закупок для оценки таких контрактов, договоров, минимальная цена которых составляет не менее 50% от НМЦК, о предоставлении участниками закупок для оценки вышеуказанных контрактов, договоров, имеющих статус в ЕИС «исполнение завершено» или «исполнение прекращено»; порядок оценки заявок участников закупки не предусматривает возможность предоставления для оценки исполненные участником закупки гражданско-правовые договоры.

Жалоба ООО «Просперити» признана обоснованной, в связи с этим Заказчику выдано решение ФАС России от 13.10.2021 № 28/06/105-974/2021 и предписание ФАС России от 13.10.2021 №28/06/105-974/2021.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оспариваемые решение и предписание ФАС России вынесены в пределах предоставленных полномочий.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Согласно части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Частью 2 статьи 56.1 Закона о контрактной системе установлен перечень оснований для проведения закупки путем конкурса с ограниченным участием в электронной форме.

При этом согласно части 3 статьи 56.1 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять закупки товаров, работ, услуг, указанных в пунктах 1 и 2 части 2 статьи 56.1 Закона о контрактной системе, с учетом положений части 2.1 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2.1 статьи 56 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять закупки товаров, работ, услуг, указанных в пунктах 1 и 2 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе, с учетом требований Закона о контрактной системе путем проведения электронного аукциона, закрытого аукциона, запроса котировок, запроса предложений, а также у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом к участникам таких закупок не применяются дополнительные требования, установленные в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе в отношении участников закупок, которые осуществляются только путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Таким образом, заказчики могут проводить электронный аукцион, закрытый аукцион, запрос котировок, запрос предложений, а также закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без предъявления требований к участникам, установленных для конкурса с ограниченным участием.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации (далее - Постановление № 99).

Согласно пункту 5 приложения № 2 к Постановлению № 99 к участникам закупки на выполнение работ по строительству и (или) реконструкции особо опасных,   технически   сложных,   уникальных   объектов   капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения), в случае если начальная (максимальная) цена контракта превышает 100 млн. рублей устанавливается наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству и (или) реконструкции одного из особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения) за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе.

В соответствии с конкурсной документацией, проектной документацией объектом закупки является реконструкция участка автомобильной дороги (22 ОП РЗ 22к-0079) Владимир-Муром-Арзамас со строительством путепровода на км 283+684 в Арзамасском районе Нижегородской области.

В соответствии с проектной документацией, размещенной в ЕИС, реконструируемый объект в соответствии с постановлением губернатора Владимировской области от 04.12.2012 № 315 «Об утверждении перечня автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Владимирской области» является автомобильной дорогой регионального значения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257 «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» искусственные дорожные сооружения - сооружения, предназначенные для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в местах пересечения автомобильных дорог иными автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения).

Таким образом, учитывая, что в рамках исполнения контракта необходимо осуществить реконструкцию путепровода, относящегося к искусственным дорожным сооружениям и включенного в состав дороги регионального значения, проведение открытого конкурса в электронной форме с учетом положений части 2 статьи 56.1, части 3 статьи 56.1 Закона о контрактной системе неправомерно.

Учитывая изложенное, Заказчиком неправомерно выбран способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса в электронной форме.

Таким образом, ФАС России обосновано пришла к выводу о наличии в действиях Заказчика нарушения части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что Заказчик самостоятельно указывает нестоимостные критерии оценки, показатели таких критериев и раскрывает их содержание, признан судом несостоятельным ввиду следующего.

Пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Правила).

В соответствии с пунктом 3 Правил «оценка» — процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

При этом пунктами 27(2) и 27(3) Правил установлен исчерпывающий перечень нестоимостных показателей, используемых для оценки заявок участников закупки в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта капитального строительства.

Таким образом, Заказчик при установлении показателей Критериев обязан руководствоваться Законом о контрактной системе и Постановлением № 1085. При этом, Заказчик, не наделен правом устанавливать в конкурсной документации положения порядка оценки заявок на участие в закупке на выполнение строительно-монтажных работ, не предусмотренными Правилами.

В соответствии с пунктом 17 информационной карты конкурсной документации для оценки заявок участников закупки учитываются контракты (Договоры), заключенные в соответствии с положениями Закона о контрактной системе и Закона о закупках.

Согласно подпунктам 2.1, 2.2 пункта 17 информационной карты Конкурсной документации по Показателям № 1, № 2 оценивается общее количество надлежащим образом исполненных участником закупки контрактов (договоров), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции линейного объекта капитального строительства федерального и/или регионального и/или межмуниципального и/или местного значения в рамках Закона о контрактной системе или Закона о закупках за последние 5 лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в Конкурсе, цена каждого из которых составляет не менее 50% от НМЦК.

Вместе с тем установление в порядке оценки Конкурсной документации требования к минимальной стоимости контрактов (договоров), а также отсутствие штрафных санкций к их исполнителям не соответствуют положениям пунктов 27(2), 27(3) Правил, приводит к ограничению количества участников в Конкурсе, имеющих исполненные контракты (договоры) с иной стоимостью.

Указанная позиция подтверждается актуальной судебной практикой: решением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2021 по делу № Л40-262159/20, оставленном без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2021, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 04.05.2022 по делу № А40-61210/21.

Под надлежащим образом исполненными участником закупки контрактами (договорами) Конкурсной документации понимается контракт (договор), находящийся в ЕИС в статусах «исполнение завершено» или «исполнение прекращено», исполненный без штрафных санкций, пеней и т.п., при этом в случае, если штрафы, пени уплачены в срок и общая их сумма не превышает 0,194 от цены исполненного контракта (договора), указанный контракт (договор) будет считаться надлежащим образом исполненным.

Кроме того, отсутствие в ЕИС статуса «исполнение завершено» или «исполнение прекращено» представленного в составе заявки контракта (договора) не отражает отсутствие надлежащего опыта у участника закупки, поскольку в силу требований соответствующих нормативных правовых актов обязанность указания актуальных сведений о завершении исполнения контракта (договора) возложена на заказчика, при этом наличие у участника закупки копии акта приемки работ является надлежащим доказательством наличия необходимого заказчику опыта.

Изучив указанный порядок оценки, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что установление в порядке оценки Конкурсной документации по Показателю Критерия условия о том, что оценке подлежат контракты/договоры, находящиеся в статусе, присвоенному в Реестре, «Исполнен» либо «Исполнение прекращено» неправомерно, поскольку контракты/договоры, имеющие статус в Реестре «На исполнении» не свидетельствует об отсутствии у участника закупки, подавшего такую заявку, требуемого опыта выполнения работ при наличии актов выполненных работ и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, поскольку у поставщика (подрядчика, исполнителя) отсутствуют полномочия внесения изменений в статус исполнения контракта/договора, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления третьих лиц, а также ограничивает количество участников закупки.

Отсутствие в единой информационной системе в реестре договоров информации об исполнении договора, представленного в качестве подтверждения опыта, не позволяет сделать однозначный вывод о его неисполнении. Обязанность по ведению реестра возложена на заказчика, соответственно, размещение такого рода информации основано на добросовестном поведении последнего.

Статус «Исполнение завершено» присваивается в реестре только после полной оплаты товаров, работ и услуг по заключенному договору, следовательно, наличие в реестре договоров статуса «Исполнение» по какой-либо сделке однозначно не свидетельствует о том, что данная сделка не исполнена именно со стороны поставщика (исполнителя).

Соответственно, информация, отраженная в реестре договоров, не может являться безусловным основанием для вывода об исполнении либо неисполнении поставщиком (исполнителем) своих обязательств по договору, сведения о котором включены в соответствующий реестр, без анализа содержания самих документов, оформленных при исполнении сделки. В данном случае документы, подтверждающие такое исполнение, представлены.

Данная позиция подтверждается также выводами, содержащимися в: Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда, оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.06.2021; Определением Верховного суда Российской Федерации от 28.10.2019 по делу № Л82-25984/2018.

Также согласно порядку оценки конкурсной документации, представляемые в заявке контракты (договоры), копии актов выполненных работ, а также копии разрешений на ввод объекта в эксплуатацию должны сопровождаться дополнительными соглашениями, копиями всех листов указанных документов с приложениями (при наличии).

Вместе с тем отсутствие всех приложений в составе заявки в отношении документов, представляемых для оценки заявки участника закупки, не свидетельствует об отсутствии у участника закупки, подавшего такую заявку, требуемого опыта выполнения работ.

Таким образом, вышеуказанный порядок оценки не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса, при этом, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, суд  пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России от 13.10.2021 г. по делу № 28/06/105-974/2021 являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению ГКУ НО «ГУАД» к ФАС России об оспаривании решения от 13.10.2021 г. по делу № 28/06/105-974/2021.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                 Уточкин И.Н.