Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-48363/19-154-404

22 мая 2019 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 15 мая 2019 года

Полный текст решения изготовлен 22 мая 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению 

заявителя (истца): ГОСУДАРСТВЕННОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ЛЕНИНГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ ЛЕНИНГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ" (187000, ЛЕНИНГРАДСКАЯ ОБЛАСТЬ, 

<

...> Д. 29Ж, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.12.2004, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125993, 

<

...>, дата регистрации: 19.04.2004)

Третьи лица: 1. Комитет государственного заказа Ленинградской области (191124, 

<

...>); 2. ООО «Навигатор-СБС» (192019 САНКТ-ПЕТЕРБУРГ ГОРОД УЛИЦА ГЛАЗУРНАЯ ДОМ 8/10ЛИТЕР А ОФИС 108).

о признании незаконными решения и предписания по делу № 18/44/105/1429 от 25.10.2018

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 13.03.2019 № 38-2019

от ответчика: ФИО3, доверенность от 13.03.2019 № ИА/19228/19; ФИО4, доверенность от 31.10.2018 № ИА/87970/18;

от третьих лиц: 1. Комитет государственного заказа Ленинградской области – не явился, извещён; 2. ООО «Навигатор-СБС» - не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЛЕНИНГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ ЛЕНИНГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ" (далее – Заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России по делу № 18/44/105/1429 от 25.10.2018. 

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении. 

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность решения и предписания. 

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения спора извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии представителей неявившихся третьих лиц.

Согласно поступившим от третьего лица (ООО «Навигатор-СБС») объяснениям, оно поддерживает позицию антимонопольного органа и просит в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Выслушав лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 11.10.2018 г. Комитетом государственного заказа Ленинградской области (далее по тексту - Комитет) были размещены извещение о проведении аукциона и аукционная документация на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru.

Начальная (максимальная) цена контракта 1 564 821 351,07 рублей.

Предмет контракта - Выполнение работ по строительству транспортной развязки на пересечении автомобильной дороги «Санкт-Петербург - завод им.Свердлова - Всеволожск» (км 39) с железной дорогой на перегоне Всеволожская - Мельничный ручей во Всеволожском районе Ленинградской области

Источник финансирования - областной бюджет Ленинградской области.

В Федеральную антимонопольную службу России (далее по тексту - ФАС России) поступила жалоба ООО «Навигатор-СБС» на действия ГКУ Ленинградской области «Управление автомобильных дорог Ленинградской области» и Комитета по следующим вопросам: Заявителем и Комитетом в проекте государственного контракта не установлен надлежащим образом порядок предоставления Заявителем аванса; Заявителем и Комитетом в документации об Аукционе неправомерно установлены требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, результатов испытаний таких товаров. 

По результатам рассмотрения указанной жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее - Административный регламент) ФАС России вынесено решение по делу № 18/44/105/1429 от 25.10.2018, согласно которому жалоба ООО «Навигатор-СБС» признана обоснованной, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения части 13 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе, материалы дела от 25.10.2018 № 18/44/105/1429 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Также на основании указанного решения ФАС России выдано Предписание по делу № 18/44/105/1429 от 25.10.2018 об устранении нарушения.

Не согласившись с вынесенными Заинтересованным лицом решением и предписанием, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Как указывает заявитель, им в проекте государственного контракта установлен надлежащим образом размер и порядок предоставление аванса.

Пунктом 3.3.3. проекта контакта установлено, что Подрядчик вправе обратиться к Заказчику с заявлением о предоставлении ему авансового платежа, в размере не более 10 процентов от цены Контракта.

Пунктом 4.16. проекта контракта установлено, что Заказчик в течение 60 (шестидесяти) рабочих дней со дня принятия заявления от Подрядчика о выплате аванса, рассматривает указанное заявление и в случае принятия положительного решения осуществляет платеж. При этом размер авансового платежа не может превышать размер обеспечения исполнения контракта, указанный в пункте 6.1. контракта, в том числе при осуществлении авансового платежа необходимо учитывать положения Постановления Правительства Ленинградской области от 28.02.2018 года №61.

Соответственно условиями Контракта уставлено, что размер аванса Подрядчик определяет самостоятельно.

Закон № 44 не содержит обязательного требования предоставить обеспечение обязательств по контракту в виде банковской гарантии, в которой обязательно содержалось бы условие об обеспечении возврата авансового платежа. Соответственно, наличие в банковской гарантии условия о возврате авансового платежа является одним из условий выплаты авансового платежа, что предусмотрено пунктом 4.16 Контракта.

Кроме того, одним из условий выдачи авансового платежа является подтверждение выполнения предусмотренных контрактом работ в объеме уже произведенных авансовых платежей, что предусмотрено пунктом 4.18. Контракта.

Таким образом, как указывает заявитель, в проекте государственного контракта установлен как размер так и порядок предоставления аванса, следовательно, позиция ФАС России в данной части несостоятельна.

Также, по мнению Заявителя, претензии ФАС России к форме и структуре технического задания не основаны на нормах права и являются субъективными.

В аукционной документации также не содержатся требования по результатам испытаний товаров, из чего следует, что данный довод ФАС России не обоснован.

Отказывая в удовлетворении заявленных требованиях суд соглашается с позицией антимонопольного органа и при этом исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки  при  определении  поставщиков  (подрядчиков,  исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, оспариваемое решение и предписание вынесены ФАС России в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения ФАС России жалобы ООО «Навигатор-СБС» оспариваемым решением жалоба Общества признана обоснованной, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлены нарушения части 13 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт   заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Пунктом 3.3.3 проекта государственного контракта установлено, что подрядчик вправе обратиться к Заказчику с заявлением о предоставлении ему авансового платежа, в размере не более 10 процентов от цены контракта.

В соответствии с пунктом 4.16 проекта государственного контракта документации об Аукционе «Заказчик в течение 60 (шестидесяти) рабочих дней со дня принятия заявления от Подрядчика о выплате аванса, рассматривает указанное заявление и в случае принятия положительного решения осуществляет платеж. При этом размер авансового платежа не может превышать размер обеспечения исполнения контракта, указанный в пункте 6.1. контракта, в том числе при осуществлении авансового платежа необходимо учитывать положения Постановления Правительства Ленинградской области от 28.02.2018 года № 61», при этом, положениям проекта государственного контракта документации об Аукционе не предусмотрена обязанность Заказчика, Уполномоченного органа выплатить поставщику авансовый платеж.

На основании изложенного Комиссия ФАС России правомерно пришла  к выводу, что действия Заказчика (Комитет государственного заказа Ленинградской области), Уполномоченного органа (Заявитель), не установивших надлежащим образом в документации об Аукционе порядок предоставления Заказчиком аванса, а также конкретный размер нарушают пункт 1 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Между тем довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, выразившихся в том, что Заказчиком, Уполномоченным органом не установлен надлежащим образом порядок предоставления аванса, не соответствует нормам материального права и материалам дела

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выразившихся в установлении Заказчиком (Комитет государственного заказа Ленинградской области), Уполномоченным органом (Заявитель)  ненадлежащим образом требований к товарам, необходимым при выполнении работ, отклоняется судом, так как не соответствует нормам материального права и материалам дела.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и позиции сторон суд считает, что требования не могут быть удовлетворены, так как заявителем не доказано несоответствие оспариваемых решения и предписания ФАС России требованиям Закона.

Кроме того, заявителем не представлено доказательств нарушения его прав оспариваемыми решением и предписанием ФАС России

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ. 

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительными ненормативных правовых актов необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие обжалуемых актов закону и наличие нарушения прав заявителя.

Согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования. 

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Также целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 №9797/09).

Однако в настоящем случае доказательств того, что решение и предписание ФАС России нарушают права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности суду не представлено, также не представлено и доказательств того, каким образом они могут быть восстановлены в случае признания их незаконными с учетом того, что выданное заявителю предписание ФАС России Заказчику им уже исполнено. 

Согласно информации, размещенной в ЕИС, по результатам Аукциона 07.12.2018 между Заказчиком и ЗАО "АБЗ-Дорстрой" заключен государственный контракт.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Судом проверены все доводы заявителя, однако отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о недоказанности нарушения прав заявителя оспариваемыми решением и предписанием в контексте ч. 1 ст. 198 АПК РФ, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Заявленные требования ГОСУДАРСТВЕННОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ЛЕНИНГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ ЛЕНИНГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ" - оставить без удовлетворения.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                          А.В. Полукаров