РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело №  А40-266814/23-84-2093

г. Москва

08 февраля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 07 февраля 2024 г.

Полный текст решения изготовлен 08 февраля 2024 г.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению МКУ «УКС» (628310, ХМАО-Югра, 

<

...> мкр-он., д. 43, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2002, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: ФАС России (125993, г.Москва, Садовая Кудринская, 11 Д-242, ГСП-3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: Нефтеюганская межрайонная прокуратура (628300, ХМАО-Югра, 

<

...> стр. 4)

об оспаривании решения от 11.09.2023г.по делу №П-258/23,

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО2 (удостоверение, доверенность от 27.11.2023, диплом);

от третьего лица: не явился, извещен; 

 

УСТАНОВИЛ:

МКУ «УКС» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России  (далее – ответчик,  заинтересованное лицо) о признании недействительным  решения от 11.09.2023г.по делу №П-258/23.

В судебном заседании ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Заявитель, третье лицо, извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Суд, рассмотрев ходатайство заявителя о привлечении в качестве третьего лица в порядке ст. 51 АПК РФ ООО Специализированный застройщик «Юграстройпартнер», посчитал его не подлежащим удовлетворению в связи с отсутствием процессуальных оснований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления,  ФАС России по делу №П-258/23  принято решение от 11.09.2023 о признании в действиях заказчика нарушения ч. 1 ст. 24 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением, посчитав свои права нарушенными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с позицией ответчика и исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в связи с поступлением в ФАС России обращения Нефтеюганской межрайонной прокуратуры, содержащего информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок в действиях МКУ «Управление капитального строительства» при заключении Заказчиком муниципального контракта от 26.05.2023 № 22/05/2023 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный     спортивный     комплекс»     в     г.     Нефтеюганске (далее - Контракт), Комиссией в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) принято решение о проведении внеплановой проверки, в результате осуществления которой установлено следующее.

Статьей 24 Закона о контрактной системе установлены способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Так, согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Статьей 93 Закона о контрактной системы установлен порядок и случаи осуществления заказчиком закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 15 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 46-ФЗ) в период до 31 декабря 2023 включительно решением высшего исполнительного органа субъекта Российской Федерации в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, могут быть установлены иные случаи осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и (или) муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд соответствующего субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на его территории, а также определен порядок осуществления закупок в таких случаях.

Статьей 31 Закона о контрактной системе установлены требования к участникам закупки.

При этом частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, участникам отдельных видов закупок дополнительные требования, в том числе к наличию:

1)         финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2)         на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3)         опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4)         необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» установлены дополнительные требования к участникам закупок товаров, работ услуг (далее - Постановление № 2571).

Так, в соответствии с позицией 7 приложения к Постановлению № 2571 при выполнении работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, устанавливаются требования к наличию у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1)         опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта);

2)         опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом цена выполненных работ по договору, предусмотренных пунктом 1 позиции 7 приложения к Постановлению № 2571, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 2 позиции 7 приложения к Постановлению № 2571, должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн рублей.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что на основании части 2 статьи 15 Закона № 46-ФЗ Правительством Ханты-Мансийского автономного округа принято постановление от 25.03.2022 № 103-п «Об осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и (или) муниципальных нужд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)» (далее - Постановление № 103-п).

Пунктом 1 Постановления № 103-п (далее в ред. от 14.04.2023) установлено, что по 31.12.2023 включительно в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, а также случаям, предусмотренным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 № 339 «О случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и (или) муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и порядке их осуществления», заказчик вправе осуществить закупку товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и (или) муниципальных нужд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с актом Правительства Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, муниципальным правовым актом, изданными соответственно для обеспечения государственных, муниципальных нужд согласно Постановлению № 103-п.

Согласно пункту 2.2 Постановления № 103-п акты, предусмотренные пунктом 1 Постановления № 103-п, подготавливаются в случае наличия решения Оперативного штаба Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Оперативный штаб) об определении единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) товаров, работ, услуг или об определении конкретной закупки для обеспечения государственных и (или) муниципальных нужд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, которая может быть осуществлена заказчиками у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 3.1 Постановления № 103-п, в случаях, предусмотренных пунктом 2 Постановления № 103-п, согласовывается в том числе информация о соответствии предполагаемого поставщика (подрядчика, исполнителя) требованиям статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3.11 выписки из протокола заседания Оперативного штаба принято решение об определении ООО СЗ «ЮграСтройПартнер» единственным подрядчиком на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный спортивный комплекс» в городе Нефтеюганске.

По итогам заседания Оперативного штаба проведено заочное заседание комиссии по вопросам социально-экономического развития города Нефтеюганска, по результатам которого принят протокол от 12.05.2023 № 3 (далее - Протокол).

В соответствии с Протоколом Заказчик, проведя анализ контрагентов, считает целесообразным привлечь к выполнению строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный спортивный комплекс» в городе Нефтеюганске организацию, имеющую подтвержденный опыт в выполнении аналогичных работ, что позволит существенно снизить риск неисполнения контракта. ООО СЗ «ЮграСтройПартнер» представило данные на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства, что подтверждает наличие необходимого опыта и отвечает вышеуказанным требованиям.

Согласно Протоколу принято решение о согласовании Заказчику заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный спортивный комплекс» в городе Нефтеюганске с единственным подрядчиком - ООО СЗ «ЮграСтройПартнер».

Таким образом, на основании Постановления № 103-п и решения комиссии по вопросам социально-экономического развития города Нефтеюганска, Администрацией города Нефтеюганска принято постановление от 17.05.2023 № 608-п «Об осуществлении закупки услуг для обеспечения муниципальных нужд города Нефтеюганска у единственного подрядчика» (далее - Постановление № 608-п).

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что на основании Постановления № 608-п между Заказчиком и ООО «ЮграСтройПартнер» заключен Контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный спортивный комплекс» в г. Нефтеюганске по цене 1 630 775 107 руб.

Согласно пояснениям представителя Заказчика, определение ООО СЗ «ЮграСтройПартнер» в качестве единственного подрядчика осуществлено по результатам проверки соответствия хозяйствующего общества требованиям части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Комиссией ФАС России установлено, что ООО «ЮграСтройПартнер» в силу положений Постановления № 103-п должно обладать опытом выполнения работ, предусмотренным позицией 7 приложения к Постановлению № 2571, в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представил материалы и пояснил, что в качестве подтверждения опыта ООО «ЮграСтройПартнер» требованиям, предусмотренным позицией 7 приложения к Постановлению № 2571, представлен исполненный договор от 23.04.2018 № Ф.2018.140072-СП, заключенный между ООО «ЮграСтройПартнер» и ООО «РегионСпецСтрой» на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: «Дворец технического творчества», расположенного по адресу 

<

...> (далее - Объект, Договор) на сумму 586 286 710,9 руб., а также акт приемки Объекта от 30.10.2020 (далее - Акт приемки).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком -ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Согласно Акту приемки застройщиком является ООО «РегионСпецСтрой», а строительство осуществляло ООО «ЮграСтройПартнер».

Вместе с тем в соответствии с актом приемки Объекта от 30.12.2020 генеральным подрядчиком является ООО «РегионСпецСтрой».

Кроме того, разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию от 24.12.2020 № RU66364000-54/2020 выдано ГКУ СО «Управление капитального строительства Свердловской области». При этом ГКУ СО «Управление капитального строительства Свердловской области» не является стороной по Договору.

Таким образом, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что ООО «РегионСпецСтрой» является генеральным подрядчиком, который осуществил строительство Объекта и сдал результат выполненных работ заказчику.

Изучив документы, представленные в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 7 приложения к Постановлению № 2571, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что представленные документы не свидетельствуют о наличии у ООО СЗ «ЮграСтройПартнер» опыта по строительству Объекта, поскольку ООО СЗ «ЮграСтройПартнер» не является лицом, выполнившим обязательства по строительству Объекта, и как следствие не соответствуют пункту 3.1.5 Постановления № 103-п.

Основная цель установления дополнительных требований к участникам закупки - допуск к участию только тех участников, которые смогут выполнить полный комплекс работ, необходимый Заказчику для достижения основной цели проводимой закупки. То есть определить участников, которые уже выполняли такие работы от начала и до конца. Иное нивелировало бы суть применения дополнительных требований, установленных Постановлением № 2571.

Данная позиция подтверждается актуальной судебной практикой.

Так, в Арбитражный суд города Москвы в решении от 11.04.2023 по делу № А40-3749/2023, оставленном без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2023 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.11.2023, пришел к следующим выводам:

«Вместе с тем лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства, не моэ/сет быть признано лицом, имеющим опыт строительства, реконструкции самого объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств, поскольку в силу положений ГК РФ окончательный результат выполненных работ, в данном случае построенный объект капитального строительства передается заказчику генеральным подрядчиком, при этом именно генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда.

Таким образом, по мнению суда, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что Участником не представлен опыт выполнения работ в соответствии с позицией 7 Приложения».

Также указанная позиция находит свое отражение в следующей судебной практике: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 09.09.2022 № 309-ЭС22-15395 по делу № А76-25432/2021; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656 по делу № А46-13468/2020; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 № 309-ЭС20-15792 по делу № А50-26381/2019; постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2023 № А40- 100012/2022.

Комиссия ФАС России пояснила, что порядок определения единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), предусмотренный Постановлением № 103-п, устанавливает условия для заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), несоблюдение которых ведет к заключению контракта с нарушением самостоятельно предусмотренных требований и как следствие к неправомерному выбору способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Довод Заявителя об отсутствии оснований для применения части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и положений Постановления № 2571 несостоятелен в силу следующего.

В протоколе Оперативного штаба Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.05.2023 № 3, в соответствии с которым принято решение об определении ООО СЗ «ЮграСтройПартнер» единственным подрядчиком, прямо установлено, что «заказчик, проведя анализ контрагентов, считает целесообразным привлечь к выполнению строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный спортивный комплекс» в городе Нефтеюганске организацию, имеющую подтвержденный опыт в выполнении аналогичных работ, что позволит существенно снизить риск неисполнения контракта».

Единственным нормативно-правовым актом, устанавливающим перечь документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта выполнения работ в определенной области, а также порядок применения рассматриваемого дополнительного требования является Постановление № 2571.

В этой связи, учитывая, что объектом закупки является выполнение строительно-монтажных работ, необходимо применять позицию 7 Постановления № 2571.

В связи с изложенным, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что у Заказчика отсутствовали основания для заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный спортивный комплекс» в г. Нефтеюганске с ООО СЗ «ЮграСтройПартнер», а следовательно, действия Заказчика нарушают часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Оспариваемое Решение не препятствует осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительными Решения и Предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, наличие нарушения прав истца; несоответствие оспариваемого акта закону.

Права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемыми Решением и Предписанием ФАС России не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Таким образом, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения их прав.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительными является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 № 17906/09, от 31.07.2009 №9797/09).

Согласно информации, полученной в ходе проведения внеплановой проверки, между Заказчиком и ООО «ЮграСтройПартнер» заключен Контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный спортивный комплекс» в г. Нефтеюганске по цене 1 630 775 107 руб.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому Решению ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемые Решение ФАС России не нарушает права и законные интересы Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствуют обязательные условия для признания Решения ФАС России недействительным.

На основании вышеизложенного, решение ФАС России 11.09.2023 по делу № П-258/23 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На  основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований МКУ «УКС» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

О.В. Сизова