ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-48194/2022

Дело № А40-79212/22

г. Москва

27 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2024 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    В.И. Попова, 

судей:

С.М. Мухина, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Блоком» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.06.2022 по делу № А40-79212/22 принятое

по заявлению ООО «Блоком» к УФАС по г. Москве

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 03.11.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 29.12.2023; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Блокком» (далее– заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – заинтересованное лицо, Управление) от 30.03.2022 о наложении штрафа по делу № 077/04/14.32- 2397/2022 об административном правонарушении.

Решением суда от 14.06.2022, принятым по настоящему делу, указанное постановление антимонопольного органа признано не подлежащим исполнению в сумме санкции, превышающей 2 418 820 руб.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В представленном в порядке ст. 262 АПК РФ отзыве на жалобу заинтересованное лицо просит отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований, принять новый судебный акт о признании постановления не подлежащим исполнению в части административного штрафа, превышающего 4 751 037 руб.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заинтересованного лица– доводы отзыва на жалобу.

Проверив в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, основанием для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении № 077/04/14.32- 2397/2022 в соответствии с ч.1.2 ст. 28.1 КоАП РФ послужило принятое антимонопольным органом решение от 25.10.2021 по результатам рассмотрения дела №077/01/11-3831/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом, антимонопольным органом было установлено нарушение, в том числе, ООО «Блокком» п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционах с реестровыми №№0348200085019000006, 0348100094819000005.

В связи с указанными обстоятельствами, 08.02.2022 в отношении Общества составлен протокол № 077/04/14.32-2397/2022 об административном правонарушении.

Оспариваемым постановлением Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 4 837 640 руб.

Указанное постановление антимонопольного органа послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч. 7 ст. 210 АПК РФ.

Согласно ч.2 ст.14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами; его объективную сторону образуют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации (заключение хозяйствующим субъектом соглашения, которое одновременно ограничивает конкуренцию и является недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации).

Из материалов дела усматривается, что факт нарушения Обществом п.2 ч.1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» выявлен антимонопольным органом в решении от 25.10.2021 по делу № 077/01/11-3831/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, которое признано законным в рамках иного арбитражного дела.

При этом, антимонопольный орган установил, что между ООО «Блокком», ООО «Скани», ООО «Промышленный участок», ООО «Оверпром», ООО «Стройинформ», ООО «Окна-Систем» при участии в семи аукционах с реестровыми номерами №№0348200071918000015, 0348100080818000010, 0348100029318000004, 0348100077819000003, 0348200046319000002, 0348200085019000006, 0348100094819000005 было достигнуто соглашение (картель), в результате которого участники картеля могли координировать свои действия с целью оказания влияния на ход и результаты торгов.

К такому выводу антимонопольный орган пришел в результате анализа, в том числе, следующих обстоятельств: подача заявок хозяйствующими субъектами в ходе аукционов с реестровыми №№ 0348100077819000003, 0348200046319000002, 0348200085019000006, 0348100094819000005 осуществлялась с использованием одного IP-адреса 77.108.118.114; подача заявок ООО «Блокком» и ООО «Окна-Систем» в ходе аукционов с реестровыми №№ 0348200071918000015, 0348100080818000010 осуществлялась с использованием одного IP-адреса 128.68.61.207; согласно сведениям, указанным хозяйствующими субъектами в качестве контактных данных на торговой площадке, их фактическим местонахождением являлись следующие адреса: ООО «Скани» (115280, г. Москва, 3-й Автозаводский 

<

...>), ООО «Промышленный участок» (119454, 

<

...>), ООО «Оверпром» (117105, 

<

...> (М)), ООО «Стройинформ» (115280, 

<

...>), ООО «Окна-Систем» (115142, 

<

...>), ООО «Блокком» (123007, 

<

...>, пом. I, комн. 4).

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в период проведения рассматриваемых аукционов, хозяйствующие субъекты находились по различным адресам, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на торговой площадке. Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе, одним и тем же провайдером невозможно в силу действующих стандартов DHCP (протоколов динамической настройки узла).

Из сведений, представленных Интернет-провайдером ОАО «КОМКОР» (вх.№16577/21 от 01.03.2021) в ответ на запрос Управления, установлено, что IP-адрес 77.108.118.114, используемый всеми хозяйствующими субъектами, в ходе большинства рассматриваемых Управлением торгов, выделен ООО «ТК ОПТ» по адресу: 

<

...>.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о совершении хозяйствующими субъектами юридически значимых действий на рассматриваемых торгах при использовании совместно единой инфраструктуры с IP-адресами 46.39.224.67, 77.108.118.114 (выделен ООО «ТК ОПТ»).

В результате анализа свойств файлов, поданных хозяйствующими субъектами в целях участия в рассматриваемых аукционах, антимонопольным органом установлено использование одних учетных записей, с помощью которых создавались файлы заявок, а также идентичность наименований, дат и времени создания, дат изменения таких файлов.

При этом, идентичность дат и времени создания файлов заявок, дат изменения таких файлов заявок, а также незначительная разница во времени изменения файлов свидетельствует о том, что хозяйствующие субъекты координировали свои действия при подготовке файлов заявок, преобразовывали и сохраняли такие файлы на одних и тех же электронно-вычислительных устройствах, а также обменивались файлами заявок.

Кроме того, о наличии картельного соглашения также свидетельствует поведение участника в ходе торгов, а именно: постоянный отказ ООО «Промышленный участок», ООО «Стройинформ», ООО «Оверпром», ООО «Блокком», ООО «Окна-Систем» от конкурентной борьбы, обеспечивший победу ООО «Скани» и заключение контрактов по результатам торгов с незначительным снижением начальной (максимальная) цены контракта (НМЦК).

На основании материалов, представленных УВД по ЮАО ГУ МВД России по г.Москве (как следует из оспариваемого постановления), установлено, что в результате выезда по адресу: 

<

...> выявлено осуществление бухгалтером ООО «Промышленный участок» финансово-хозяйственной деятельности при помощи электронных ключей от системы Банк-клиент организаций ООО «ОкнаСистем», ООО «Оверпром», ООО «Скани», ООО «Блокком» и ООО «Стройинформ».

Письмом УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве (вх. №19986/21 от 12.03.2021) также представлены фотоматериалы, свидетельствующие об обнаружении по вышеуказанному адресу электронных ключей с наименованиями хозяйствующий субъектов по делу.

Как указал антимонопольный орган в оспариваемом постановлении, о координации хозяйствующими субъектами своих действий в ходе торгов также свидетельствует информация, представленная удостоверяющими центрами ООО «Компания Тензор» (вх. №16028/21 от 26.02.2021) и АО «ЕЭТП» (вх. № 13627-ЭП/21 от 18.02.2021).

Кроме того, ИФНС России № 25 по г. Москве (вх. № 49759/21 от 17.06.2021) антимонопольному органу представлена информация о том, что в 2018 году ООО «Промышленный участок» и ООО «Блокком» использовался для подачи налоговой отчетности один IP-адрес 46.39.224.67, с которого хозяйствующие субъекты по делу выходили на рассматриваемые торги.

На основании норм частей 1-2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

В настоящем случае, как обоснованно указал суд в своем решении, совокупность полученных антимонопольным органом доказательств является достаточной для установления факта заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения.

При этом, Федеральный закон «О защите конкуренции» в качестве соглашения понимает договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ч. 1 ст. 4 указанного Федерального закона).

Федеральный закон «О защите конкуренции» устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в ГК РФ.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 №9966/10).

Таким образом, факт совершения Обществом вмененного административного правонарушения в данном случае подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает установленным и подтвержденным материалами дела об административном правонарушении факт совершения заявителем вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Виновные действия Общества состоят в нарушении требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в части заключения между ООО «Блокком», ООО «Скани», ООО «Промышленный участок», ООО «Оверпром», ООО «Стройинформ», ООО «Окна-Систем» антиконкурентного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционах.

Общество не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований норм действующего законодательства.

Доказательств невозможности соблюдения указанных требований в материалы дела также не представлено.

Таким образом, собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины Общества в совершении вмененного ему административного правонарушения.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», судом апелляционной инстанции не установлено.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановлении вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа с соблюдением требований КоАП РФ.

Срок давности привлечения Общества к административной ответственности не нарушен.

Оспариваемым постановлением Общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 4 837 640 руб.

При этом, суд первой инстанции, исходя из положений ст. 1.7 КоАП РФ, установив, что Общество является малым предприятием и включено в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства с 10.01.2017, применил положения ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ и признал не подлежащим исполнению оспариваемое постановление в сумме санкции, превышающей 2 418 820 руб.

Между тем, в соответствии с ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II КоАП РФ не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицам, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

Судом установлено, что ООО «Блокком» является малым предприятием, включенным в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом, поскольку ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ не предусматривает ответственность для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также не предусматривает самостоятельную санкцию для лица, являющегося субъектом малого и среднего предпринимательства, то в данном случае подлежат применению положения ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ, согласно которым для малых предприятий, к которому в настоящем случае относится ООО «Блокком», применяется штраф от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Правилами части 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлен порядок определения размера подлежащего взыскания штрафа: от одной десятой и одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Таким образом, 1/10 начальной стоимости предмета торгов является минимальным размером административного штрафа, а 1/2 начальной стоимости предмета торгов является максимальным размером административного штрафа.

При этом административное наказание по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ устанавливается в пределах: не более 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 руб.

Положения ст. 4.1.2 КоАП РФ подлежат применению к расчетной величине штрафа, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

НМЦК по четырем торгам в электронной форме с реестровыми №№0348100077819000003, 0348200046319000002, 0348200085019000006, 0348100094819000005, в которых участвовало Общество, составила 38 008 297, 22 руб.

Расчетная сумма штрафа в соответствии со ст. 14.32 КоАП РФ составляет 9 502 074, 31 руб. – 25% от НМЦК по 4 аукционам.

Совокупный размер суммы выручки за 2020 год составил 120 941 000 руб., а 1/25 (4%) совокупного размера суммы выручки за 2020 год составляет 4 837 640 руб.

При этом, с учетом применения ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ расчетный штраф в отношении ООО «Блокком» составит 4 751 037 руб., что не превышает 1/25 (4%) совокупного размера суммы выручки за 2020 год.

Таким образом, на основании вышеизложенного с учетом требований ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ по оспариваемому постановлению в отношении ООО «Блокком» подлежит применению административный штраф в размере 4 751 037 руб.

Оснований для освобождения Общества от административной ответственности на основании ст. 2.9 КоАП РФ не усматривается.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение суда подлежит отмене на основании подп. 1 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.06.2022 по делу №А40-79212/22 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Блокком» отказать.

Постановление Московского УФАС России от 01.04.2022г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №077/04/14.32-2397/2022 признать не подлежащим исполнению в сумме санкции, превышающей 4 751 037 (четыре миллиона семьсот пятьдесят одна тысяча тридцать семь) руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Блокком» (ИНН:

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей (платежное поручение №117 от 23.06.2022), как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                               В.И. Попов

 

Судьи:                                                                                                                     С.М. Мухин

 

ФИО1

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.