СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-15331/2018-ГК

г. Пермь

03 декабря 2018 года

Дело № А50-1452/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 декабря 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей  Дружининой Л.В., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балтаевой Р.Н.

при участии:

от истца, ООО «Атмосфера»: Чудинова С.П. по доверенности от 10.01.2018;

от ответчика, муниципального казенного учреждения «Благоустройство Индустриального района»: Ежов А.В. по доверенности от 10.01.2017;

в отсутствие представителей третьего лица, 

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, муниципального казенного учреждения «Благоустройство Индустриального района»,

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 05 сентября 2018 года,

принятое судьей Дрондиной Е.Ю.,

по делу № А50-1452/2018

по иску ООО «Атмосфера» (ОГРН 1155958049917, ИНН 5906128859)

к муниципальному казенному учреждению «Благоустройство Индустриального района» (ОГРН 1085905007121, ИНН 5905264538),

третье лицо: Администрация Индустриального района г. Перми (ОГРН 1025901219200, ИНН 5905006167),

о взыскании задолженности по муниципальному контракту,

по встречному иску муниципального казенного учреждения «Благоустройство Индустриального района» 

к ООО «Атмосфера» 

о взыскании штрафа по муниципальному контракту,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Атмосфера» (далее – ООО «Атмосфера») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению «Благоустройство Индустриального района» (далее – МКУ «Благоустройство Индустриального района») о взыскании задолженности в сумме 1 095 381 руб. 50 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 129 013 руб. 65 коп. с продолжением начисления процентов до момента фактического исполнения обязательства должника (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 28.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечена Администрация Индустриального района г. Перми.

Кроме того, 21.05.2018 от МКУ «Благоустройство Индустриального района» поступило встречное исковое заявление о взыскании с ООО «Атмосфера» штрафа по муниципальному контракту №80/О-2016 от 10.10.2016 в сумме 1 039 067 руб. 60 коп.

Определением суда от 21.05.2018 встречный иск принят к производству в соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 05.09.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с МКУ «Благоустройство Индустриального района» в пользу ООО «Атмосфера» взыскан основной долг в сумме 1 095 381 руб. 50 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 04.07.2017 по 11.07.2018 в размере 89 618 руб. 70 коп. с продолжением начисления процентов, начиная с 12.07.2018, исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды, по день фактической уплаты задолженности, а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 24 432 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований суд отказал. Кроме того, в удовлетворении встречного иска судом отказано, с МКУ «Благоустройство Индустриального района» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 23 391 руб. 

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обжаловал его в апелляционном порядке, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать в полном объеме, встречные исковые требования – удовлетворить.

Заявитель жалобы полагает, что поскольку в основание отказа от контракта заказчиком положены обстоятельства, связанные с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту, положения статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающие обязанность заказчика уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной подрядчиком до получения извещения заказчика об отказе от договора, применению не подлежат. По мнению заявителя жалобы, разрешая спор по настоящему делу и удовлетворяя требования истца о взыскании с ответчика цены контракта пропорционально объему выполненных работ, суд неправильно применил нормы статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации вместо подлежащих применению норм статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом судом не дана оценка возражениям учреждения о недоказанности истцом понесенных им затрат на исполнение расторгнутого контракта. 

Кроме того, заявитель жалобы не согласен с выводом суда о доказанности истцом факта выполнения работ в заявленном объеме. Полагает, что расчеты истца произведены неверно в отношении объемов и стоимости выполненных работ, возражения ответчика по расчету истца оставлены без внимания, им не дана надлежащая оценка.

С выводом суда о неподтверждении заказчиком факта неустранения подрядчиком недостатков в установленный предписаниями срок заявитель жалобы также не согласился, ссылаясь на то, что повторная фиксация нарушений в более поздних предписаниях, выданных заказчиком после истечения сроков устранения нарушений, установленных по предыдущим предписаниям, наряду с получением подрядчиком всех предписаний без каких-либо замечаний и отсутствием от него сообщений об устранении нарушений в предусмотренном контрактом порядке (пункт 5.12), полностью подтверждает, по мнению апеллянта, факт неустранения подрядчиком нарушений и недостатков в установленный предписаниями срок. В связи с чем считает заявленное им встречное исковое требование о взыскании штрафа в соответствии с условиями пункта 7.10 контракта, статьи 34 Федерального закона от 05.05.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» подлежащим удовлетворению.

Возражая на доводы апелляционной жалобы, истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направил письменные возражения, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель третьего лица направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами жалобы согласился, считает требования учреждения подлежащими удовлетворению. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда был объявлен перерыв до 16 час. 30 мин. 26.11.2018.

После перерыва представители истца и ответчика для участия в деле не явились, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

До начала судебного заседания третьим лицом заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей, ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.10.2016 между МКУ «Благоустройство Индустриального района» (далее – заказчик) и ООО «Атмосфера» (далее – подрядчик) заключен Контракт на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог (кронирование и ликвидация аварийных (упавших) деревьев) Индустриального района г. Перми (далее – контракт).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обеспечивает выполнение работ по контракту в соответствии с требованиями действующего законодательства, технической документацией и приложениями к контракту, являющимися его неотъемлемой частью: 

- приложение № 1 – техническое задание; 

- приложение № 2 – оценка качества выполняемых работ и условия снижения стоимости работ; 

- приложение № 3 – образец составления предписания; 

- приложение № 4 – образец составления уведомления о случаях нанесения ущерба объектам общего пользования; 

- приложение № 5 – образец составления Акта контрольной проверки содержания объектов общего пользования; 

- приложение № 6 – локальный сметный расчет стоимости работ.

Срок действия контракта: с даты заключения контракта до полного исполнения сторонами всех принятых на себя обязательств. Срок выполнения работ – по 20.12.2016 (раздел 2 контракта). 

Общая цена работ составляет – 1 484 382,28 руб., в том числе НДС – 226 431,20 руб. 

Основанием для рассмотрения и последующей оплаты фактически выполненных подрядчиком объемов работ, являются акты контрольных проверок, акты приемки выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и счета-фактуры (счета) (пункт 3.4 контракта). 

Как указывает истец, ООО «Атмосфера» до 21.04.2017 выполняло работы по исполнению контракта. Общий объем непринятых работ со стороны заказчика составляет 274 610 руб. Какой-либо мотивировки отказа от заказчика также не поступало. 

23.05.2017 в адрес ООО «Атмосфера» поступило решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта. 

Неисполнение обязанности заказчиком по оплате фактически выполненных работ явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ссылаясь на неустранение подрядчиком недостатков, указанных в предписаниях заказчика, в установленные сроки, ответчик обратился в суд со встречными требованиями.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности подрядчиком факта выполнения работ и приемки их заказчиком до одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, признал требование истца о взыскании долга по оплате работ подлежащим удовлетворению в размере 1 095 381 руб. 50 коп. на основании статьей 711, 746, 753, 307, 309, 408 Гражданского кодекса Российской Федерации. Рассмотрев требование истца о взыскании санкции, суд первой инстанции признал требование истца подлежащим частичному удовлетворению за период с 03.07.2017 по 11.07.2018 в размере 89 618 руб. 70 коп. на основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, поскольку материалами дела не подтвержден факт нарушения подрядчиком условий контракта от 10.10.2016 в части не устранения недостатков, указанных в предписаниях заказчика, требование истца по встречному иску о взыскании штрафа в размере 1 039 067 руб. 60 коп. признано не подлежащим удовлетворению.

Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, отзыва третьего лица и письменных возражений истца на нее, выслушав явившихся в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителей сторон, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта. 

Проанализировав условия заключенного между сторонами контракта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что правоотношения сторон по контракту регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации сроки выполнения подрядных работ относятся к существенным условиям договора подряда и подрядчик несет ответственность за их нарушение.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В пункте 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частями 8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Поскольку односторонний отказ от договора представляет собой одностороннюю сделку, прекращающую обязательство во внесудебном порядке, оспаривание которой допустимо по правилам параграфа 2 главы 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом при рассмотрении настоящего спора дается оценка обоснованности такого отказа и соответствие его закону.

В соответствии с пунктом 8.3 контракта, частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчиком 23.05.2017 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением сроков выполнения работ. Настоящее решение вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Поскольку доказательств выполнения предусмотренных контрактом работ в полном объеме и сдачи их заказчику в установленный срок подрядчиком не представлено, ответчик правомерно отказался от исполнения контракта в силу прямого указания пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом применение судом первой инстанции не подлежащих применению в рассматриваемом случае положений статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации вместо подлежащих применению норм статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, на правомерные выводы суда первой инстанции по существу спора не влияют. Довод ответчика о том, что судом не учтены положения статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании норм материального права. Приведенные в апелляционной жалобе ответчика ссылки на судебную практику также отклонены, поскольку указанные ответчиком судебные акты приняты в отношении иных фактических обстоятельств.

С момента получения подрядчиком уведомления о расторжении контракта контракт считается расторгнутым с установленного в уведомлении срока, однако, вопреки утверждениям апеллянта, фактически выполненные подрядчиком в период действия контракта работы подлежат оплате. Заявитель жалобы неверно расценивает предъявленную к взысканию сумму задолженности как затраты в порядке статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации, тогда как оплате в рассматриваемом случае подлежат фактически выполненные подрядчиком работы до момента расторжения контракта заказчиком в одностороннем порядке. Поэтому размер затрат по статье 729 Гражданского кодекса Российской Федерации в рассматриваемом случае доказыванию не подлежит. 

Расчет фактически выполненных по контракту работ скорректирован истцом до принятия судом решения по существу спора, с учетом замечаний заказчика о том, что расчет должен производиться исходя из метров кубических, а не из расчета количества деревьев, также учитывался объем вывезенных порубочных остатков, иные возражения заказчика. Уточнение иска в указанной части принято судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведенный истцом обоснованно признан наиболее верным и, вопреки доводам ответчика, не соответствует полной цене контракта. Иные приведенные в апелляционной жалобе доводы относительно расчета истца отклоняются апелляционной инстанцией, поскольку расчет истца ответчиком арифметически не оспорен, контррасчет не представлен. 

При этом, по мнению апелляционной коллегии, условие контракта о снижении цены за результат работ при нарушении условия о вывозе порубочных остатков до 100 %, при котором договорная цена за работу с таким нарушением составляет 0,00 руб., ставит подрядчика в заведомо невыгодное положение по сравнению с лицом, с которым заключен контракт. По смыслу разъяснений, содержащихся в пунктах 9, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», непринятие подрядчиком мер по оспариванию договорных условий до инициирования судебного процесса о взыскании задолженности по выполненным работам не исключает возможность оценки договорного условия как несправедливого. Принимая во внимание изложенную в указанных пунктах постановления правовую позицию, оценивая спорное условие контракта в совокупности со всеми иными условиями, с учетом всех обстоятельств настоящего дела, указанное условие контракта признается апелляционным судом явно несправедливым, существенным образом нарушающим баланс интересов сторон, неоправданно ухудшающим положение подрядчика по контракту, который, даже в случае неоспариваемого заказчиком факта выполнения работ и их потребительской ценности, при наличии устранимых замечаний по качеству выполненных работ, тем не менее, в полном объеме освобождается от их оплаты, что также противоречит принципам возмездности гражданско-правовых отношений и недопустимости для сторон извлечения преимуществ из своего недобросовестного поведения.

При этом судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что все работы по контракту в итоге завершены, что подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе, фотоотчетом (т. 3, л.д. 12-23), свидетельствующим о вывозе подрядчиком порубочных остатков. 

Доводы жалобы ответчика о том, что предъявленные к оплате работы по контракту не выполнены, опровергаются материалами дела и электронной перепиской сторон. Так, в частности, из письма от 14.04.2017 усматривается, что заказчик признавал, что работы фактически выполнялись, но не в полном объеме, как предусмотрено контрактом. Аналогичным образом, как подтверждающие факт выполнения работ в спорный период, суд оценивает и представленные в материалы дела письма заказчика от 06.04.2017, от 19.04.2017.

Факт выполнения ООО «Атмосфера» работ по сносу и кронированию деревьев подтверждается актом контрольной проверки содержания объектов общего пользования, в котором отражено, что по состоянию на 20.12.2016 выполнено снос – 64 шт., кронирование – 692 шт. В указанном акте сторонами зафиксировано, что все работы проверены в полном объеме и замечаний к качеству исполнителя не имеют (т. 1, л.д. 42). Кроме того, факт выполнения спорных работ подрядчиком подтверждается также нотариальным протоколом осмотра доказательств электронной переписки сторон по исполнению контракта (т. 2, л.д. 33-44), представленными исполнителем актами выполненных работ, общим журналом работ. 

Более того, как верно отметил суд первой инстанции, возражая против удовлетворения исковых требований, заказчик не оспаривает объем выполненных работ, отраженных в акте контрольной проверки, приводит переписку по исполнению сторонами контракта, от оплаты отказывается.

Вопреки доводам жалобы, договоры оказания автотранспортных услуг специализированной техники от 01.12.2016, оказания услуг по вывозу крупногабаритных, в том числе строительных отходов от 12.12.2016, путевые листы, счета-фактуры и акты-приемки услуг по найму автотехники не представлены в материалы дела не в качестве подтверждения понесенных истцом затрат, а в качестве подтверждения непосредственно самого факта выполнения работ в заявленный истцом период, на размер задолженности по оплате фактически выполненных работ не влияют.

Поскольку арбитражным судом установлен и материалами дела подтвержден факт выполнения работ по контракту в указанном истцом объеме, следовательно, у ответчика возникла обязанность оплатить результат выполненных работ по договору на основании актов о приемке выполненных работ (статья 746, пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По условиям контракта акты приемки и иная документация по сдаче выполненных работ предоставляются подрядчиком и рассматриваются заказчиком в течение 7 дней со дня получения указанной документации от подрядчика (пункты 6.4, 6.5 контракта). 

Из представленной в материалы дела электронной переписки следует, что указанная документация была предъявлена заказчику. По истечении 7 дней со дня ее получения ответчик изначально просил устранить замечания по их оформлению (письма от 08.02.2017, от 20.06.2017), а после того, как замечания были устранены, отказался от подписания актов выполненных работ. 

Так, 23.05.2017 подрядчиком в адрес заказчика по электронной почте (в 13:23 – т.2 л.д. 38-39) были направлены акты выполненных работ и соответствующие счета. В тот же день от заказчика в адрес подрядчика также по электронной почте (в 13:29 – т.2 л.д. 14) поступило решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом от его исполнения. После расторжения контракта на предложение подрядчика принять частично выполненные в предшествующий период работы ответа от заказчика не последовало.

Письмом 30.05.2017 (получено ответчиком 01.06.2017) подрядчик вновь просил произвести оплату фактически выполненных работ. Отказ от приемки работ в письме заказчика от 20.06.2017 мотивирован незавершением работ в срок, односторонним отказом от исполнения контракта и составлением актов не по установленной в контракте форме (КС-2, КС-3).

Впоследствии подрядчиком были составлены акты и справки по установленной в контракте форме, претензией от 28.06.2017 (получена ответчиком 28.06.2017) акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета фактуры были направлены заказчику, однако, заказчиком они также не были подписаны, ответ на данное письмо подрядчику не поступил. 

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

По смыслу рекомендаций, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом по смыслу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Между тем, из материалов дела следует, что приемка выполненных истцом работ ответчиком в установленном порядке не произведена.

Выявленные заказчиком недостатки имели устранимый характер, о чем свидетельствует представленная в материалы дела электронная переписка сторон, недостатки устранялись, при этом заказчик разумный срок на устранение недостатков не предоставлял.

Ссылка заказчика на предусмотренную контрактом обязанность актирования, предоставления подрядчиком фотоотчета по устранению недостатков, при наличии претензий по качеству работ, по мнению апелляционной коллегии, не освобождает заказчика от бремени доказывания мотивов отказа от приемки работ, которые бы соответствовали условиям пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Между тем, какие-либо совместные акты осмотра, совместная двусторонняя фотофиксация нарушений, от устранения которых подрядчик уклонился, ответчиком не представлены (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии надлежащих доказательств мотивированного отказа заказчика от приёмки фактически выполненных до расторжения контракта работ, что не освобождает заказчика от их оплаты. 

Указание ответчика на необоснованность ведения подрядчиком второго журнала выполнения работ в данном случае не может быть признано значимым, поскольку само по себе наличие, вопреки условиям пункта 5.3 контракта, двух журналов работ, а не единого, который должен вестись подрядчиком с начала производства работ до их завершения, не опровергает заявленный подрядчиком в акте от 10.04.2017 объем работ. Журналы № 1 и № 2 были предоставлены заказчику, что следует из переписки сторон, заказчик не отрицал, что спорный журнал № 2 направлялся заказчику и им получен, какие-либо возражения в данной части в установленный контрактом срок от заказчика не поступили. Между тем, по смыслу Гражданского кодекса Российской Федерации и по условиям контракта журнал работ не может служить основным доказательством, поэтому лишь дополнительно косвенно подтверждает, что работы в действительности выполнялись подрядчиком. 

Доказательства наличия в результатах фактически выполненных истцом работ существенных и неустранимых недостатков ответчиком в материалы дела не представлены. Основания для применения положений части 6 статьи пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации у суда отсутствуют. 

Таким образом, на ответчике лежит обязанность по оплате фактически выполненных и принятых работ, результат которых не лишен потребительской ценности для заказчика, что им надлежащими доказательствами не опровергнуто (статьи 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

То обстоятельство, что требование истца о взыскании неустойки на основании пункта 7.4 контракта частично удовлетворено судом первой инстанции, исходя из периода просрочки, начало которого определено судом с 03.07.2017, а не с более ранней даты, как было заявлено истцом, вопреки утверждению апеллянта, не свидетельствует безусловно о том, что судом принято решение о взыскании именно затрат подрядчика в смысле статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации. Доводы апеллянта в данной части не свидетельствуют о неправомерности вывода суда об обоснованности начисления неустойки в качестве санкции за ненадлежащее исполнение заказчиком денежного обязательства по оплате фактически выполненных подрядчиком работ до момента расторжения контракта. 

С учетом изложенного, требование истца о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции, выводы суда первой инстанции в данной части участниками процесса не оспариваются. Апелляционная жалоба не содержит доводов о неверно произведенном судом расчете неустойки и определенном периоде просрочки, возражения в данной части от истца также не заявлены, в связи с чем апелляционный суд считает возможным пересмотреть принятое решение в пределах доводов апелляционной жалобы (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Доводы жалобы в отношении необоснованного отказа суда в удовлетворении встречного иска о взыскании штрафа за невыполнение подрядчиком предписаний, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание возражения ООО «Атмосфера» о том, что согласно материалам дела предписания составлены заказчиком в одностороннем порядке без уведомления и вызова представителя общества, направлены по электронной почте подрядчику, что подтверждается материалами дела. Более того, отметка о неустранении требований предписаний в срок также произведена заказчиком в одностороннем порядке без участия подрядчика в осмотре исполнения требований предписаний, кроме того, соответствующие возражения и претензии по оплате штрафа не были представлены ранее подрядчику и появились только после обращения подрядчика в суд с настоящим иском. 

Кроме того, по условиям контракта подрядчик обязан был выполнять работы в соответствии с требованиями действующего законодательства и технической документации, в связи с чем заказчик письмом от 14.04.2017 № 56 потребовал прекращения работы по обрезке зеленых насаждений на территории Индустриального района г. Перми в рамках исполнения контракта в связи с тем, что обрезку необходимо проводить в периоды с марта по середину апреля, с октября по ноябрь только при условии соблюдения производства работ при температуре воздуха не ниже минус 5 градусов Цельсия. Указанное письмо также дополнительно подтверждает факт выполнения подрядчиком работ по контракту в спорный период, в том числе и по устранению указанных в предписаниях замечаний. Исполнение требований предписаний также подтверждается представленными в материалы дела фототаблицами, свидетельствующими о вывозе порубочных остатков в период выполнения работ и об отсутствии таковых на месте выполнения работ по их завершении. 

При этом ответчик не конкретизировал, какие именно работы и на каком участке, учитывая значительную протяженность объектов выполнения работ, выполнены некачественно, двусторонний акт осмотра по инициативе заказчика не составлен, какие-либо выявленные нарушения заказчиком документально не зафиксированы и не подтверждены. Заказчик не указал, какие работы не выполнены истцом, в каком объеме и на какую сумму, не воспользовался правом на указание в акте на недостатки выполненных работ, не представил доказательств того, что допущенные недостатки в случае их наличия являются существенными (неустранимыми) и носят скрытый характер.  

Сведения о том, что заказчиком предприняты меры к проверке результатов выполнения предписаний в двустороннем порядке, с вызовом подрядчика и надлежащей фиксацией результатов проведенной проверки, в материалах дела отсутствуют. 

Оснований для удовлетворения встречного иска, с учетом совокупности приведенных обстоятельств и недоказанности учреждением, в чем конкретно состоит нарушение подрядчика, его факта, которые могли бы быть расценены в качестве достаточных для возложения на последнего ответственности, предусмотренной пунктом 7.1 контракта, частью 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, арбитражным судом не установлено. 

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Они были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется. 

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2018 ответчику предоставлена отсрочка оплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, государственная пошлина в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на ответчика и подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 05 сентября 2018 года по делу № А50-1452/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с муниципального казенного учреждения «Благоустройство Индустриального района» (ОГРН 1085905007121, ИНН 5905264538) в доход федерального бюджета 3 000 (три тысячи) руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

 

Судьи

Л.В. Дружинина

 

М.Н. Кощеева