АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443001, г. Самара, ул. Самарская,203Б, тел. (846)207-55-15

http://www.samara.arbitr.ru, e-mail: info@samara.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

гор. Самара

07 октября 2024 года

Дело №

А55-13027/2024

 

Резолютивная часть решения объявлена 24 сентября 2024 года.

Полный текст решения изготовлен 07 октября 2024 года.

 

Арбитражный суд Самарской области

в составе судьи

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи  помощником судьи Рязанцевой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании  24 сентября 2024 года дело по исковому заявлению

Открытого акционерного общества «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения», ИНН 

<

***>, г. Москва

к Управлению Федеральной  Антимонопольной  Службы  по  Самарской Области,  443086, ФИО2, Самарская Область, Ул. Ерошевского, д. 3А,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора:

- ООО «ОНИКС»,

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представитель ФИО3 (доверенность от 25.03.2022),

от заинтересованного лица  – представитель ФИО4, (доверенность от 23.10.2024), представитель ФИО5 (доверенность от 20.11.2023),

от третьего лица – не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором просит:

- признать недействительным решения и предписание Самарского УФАС России от 24.01.2024 №063/07/3-4/2024.

- взыскать с Самарского УФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 23.04.2024 заявление принято к производству, назначено предварительное судебное заседание.

От заинтересованного лица поступил отзыв, просит отказать в удовлетворении заявления.

Определением суда от 23.05.2024 суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству. Привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «ОНИКС».

От заявителя поступили письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых поддерживает заявленные требования.

Суд, в порядке ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщил указанные документы к материалам дела.

Определением суда от 08.07.2024 судебное заседание отложено на 30.07.2024.

Протокольным определением суда от 30.07.2024 судебное заседание отложено на 24.09.2024.

В судебном заседании 24.09.2024 заявитель требования поддерживает, заинтересованное лицо возражает по доводам, изложенным ранее в отзыве.

Исследовав доказательства по делу, проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – Самарское УФАС России) рассмотрена жалоба ООО «ОНИКС» (далее – Третье лицо) на действия ОАО «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД») при проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора выполнения работ по оборке камней на скально - обвальных участках № 2812/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23.

Решением от 24.01.2024 № 063/07/3-4/2024 жалоба Третьего лица признана частично обоснованной, а в действиях ОАО «РЖД» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее – Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ). На основании указанного решения, Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 24.01.2024 №636/7, согласно которому Заказчику:

- договор по результатам Конкурса не заключать;

- не позднее пяти дней со дня получения настоящего предписания отменить Протокол рассмотрения и оценки первых частей заявок от 11.01.2024г.;

- в течение 10 дней со дня получения настоящего предписания внести изменения в Закупочную документацию с учетом выводов Комиссии, содержащихся в решении от 24.01.2024г. по делу №063/07/3-4/2024;

- продолжить процедуру Конкурса в установленном законодательством порядке.

13.12.2023 ОАО «РЖД» на сайте ООО «РТС-Тендер» опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора выполнения работ по оборке камней на скально-обвальных участках № 2812/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23.

Закупка проводилась в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (утв. решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018, протокол № 26) (далее – Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также закупочной документацией.

29.12.2023 в Самарское УФАС России поступила жалоба Третьего лица на положения закупочной документации ОАО «РЖД», в частности, Третье лицо выразило несогласие с типовыми положениями закупочной документации:

- Заказчиком неправомерно установлено требование об указании информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров Приложения № 1.3 к конкурсной документации;

- Заказчик ненадлежащим образом установил порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»;

- Заказчиком неправомерно установлено требование об обязательном предоставлении участником Закупки копий документов, подтверждающих оплату по договору и/или копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору в рамках оценки по подкритерию «Опыт участника», установленного в п.1 Приложения №1.4 ч. 1 Документации.

Жалоба Третьего лица признана обоснованной в части установления критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами», а в действиях ОАО «РЖД» выявлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и выдано обязательное для исполнения предписание.

ОАО «РЖД» не согласно с указанными ненормативными актами, считает их незаконными, вынесенными с нарушением норм материального права, нарушающими права и законные интересы Заявителя.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Установив фактические обстоятельства дела на основании полного и всестороннего исследования представленных доказательств, арбитражный суд находит требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, исходя при этом из следующих мотивов.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках заказчик сам устанавливает требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 3 Закона о закупках определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчик должен руководствоваться принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

На основании пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно пункту 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом в целях данного Закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных названной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе Положении о закупках заказчика.

Согласно доводам Самарского УФАС России, установленный порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» носят субъективный характер.

В закупочной документации содержится следующий порядок оценки по спорному подкритерию:

«Сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на количество баллов (не более 7 баллов), полученное по итогам оценки по критерию, при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договорам за период 3 календарных года, предшествующих дате размещения информации о закупке в случае:

1) расторжения договора в одностороннем порядке или по решению суда в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору;

2) уклонения участника от заключения договора по результатам закупок;

3) наличия вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору;

4) неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) по договору;

5) наличия претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору, по которым отсутствуют:

судебные акты, подтверждающие отсутствие факта неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору;

документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;

информация об обжаловании их в судебном порядке.

Оценка по критерию осуществляется по следующей формуле:

Бj= ?Б1+?Б2+?БЗ+?Б4+?Б5, где

Bj - количество баллов j-го участника;

Б1 - наличие факта расторжения заказчиком или иным лицом договора с участником закупки в одностороннем порядке или по решению суда, вступившему в законную силу, в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (2 балла за каждый выявленный факт);

Б2 - наличие факта уклонения участника от заключения договора по результатам закупок (2 балла за каждый выявленный факт);

БЗ - наличие вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору (2 балла за каждый выявленный факт);

Б4 - наличие факта неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) (1 балл за каждый выявленный факт);

Б5 - наличие претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору, по которым отсутствуют:

судебные акты, подтверждающие отсутствие факта неисполнения/ненадлежащего исполнение обязательств по договору;

документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;

информация об обжаловании их в судебном порядке (1 балл за каждый выявленный факт).

Если при суммировании баллов по критерию получено более 7 баллов, то сумма баллов, присвоенная заявке по итогам оценки, снижается на 7 баллов».

Изучив данный порядок, Самарское УФАС России установило, что при оценке по данному критерию заявок участников, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами допускается ситуация, например, когда у одного участника имеется 4 случая наличия факта уклонения участника от заключения договора по результатам закупок, а у другого 20, то по итогу Заказчиком будет вычтено одинаковое количество баллов (7 баллов), что не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки.

По мнению антимонопольного органа, баллы должны вычитаться в зависимости от диапазона количества фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, а не от каждого факта, например:

1            балл — за количество фактов в диапазоне 1-10;

2            балла - за количество фактов в диапазоне 10-20;

3            балла - за 20-30 фактов и т.д.

Самарское УФАС России считает, что, учитывая низкую значимость критерия, порядок оценки по нему должен соответствовать его уровню значимости (быть менее конкретизированным, детальным).

По мнению антимонопольного органа, Заказчиком в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлен ненадлежащий порядок оценки по подкритерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» критерия «Квалификация участника».

Жалоба ООО «ОНИКС» подана на действия Заказчика при проведении Конкурса в соответствии с Законом о закупках, в связи с чем, доводы о нарушении законодательства при составлении Заказчиком Закупочной документации правомерно рассмотрены Самарским УФАС России.

Относительно довода Заявителя об избрании несоразмерной меры в виде выдачи предписания об аннулировании закупки Самарское УФАС России пояснило следующее.

На действия Заказчика при проведении спорной процедуры Конкурса (извещение № 2812/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23, https://www.rts-tender.ru) в адрес антимонопольного органа поступила жалоба: ООО «ОНИКС», содержащие различные доводы о несоответствии положений Закупочной документации требованиям законодательства. По итогам рассмотрения Самарским УФАС России в действиях Заказчика выявлены нарушения при составлении Закупочной документации, в связи с чем жалоба ООО «ОНИКС» признана обоснованной.

Таким образом, Самарское УФАС России усмотрело нецелесообразным продолжать данную закупочную процедуру с учетом выявленных нарушений в Закупочной документации, в результате чего выдало Заказчику предписание об аннулировании Конкурса.

По мнению антимонопольного органа, Заявитель не представил доказательств того, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Доводы заявителя суд считает обоснованными и подтвержденными имеющимися в деле доказательствами.

В то же время, доводы заинтересованного лица суд считает ошибочными, не соответствующими закону и имеющимся в деле доказательствам.

Целями регулирования Закона о закупках являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства в сфере закупок является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать указанным выше целям, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

Так, с учетом п.п. 10, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках ОАО «РЖД» в п. 209 Положения о закупке предусмотрело возможные критерии оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (п.п. 11 п. 209).

Аналогичный критерий предусмотрен в п. 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации.

Вопреки выводам Самарского УФАС России, установленный ОАО «РЖД» в закупочной документации порядок оценки заявок участников по Критерию применяется в равной мере ко всем участникам закупки и носит измеряемый характер.

Так, в соответствии с п. 3 приложения 1.4 к конкурсной документации при оценке по Критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате размещения информации о закупке, в случае:

расторжения договора в одностороннем порядке или по решению суда в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (-2 балла за каждый выявленный факт);

уклонения участника от заключения договора по результатам закупок (-2 балла за каждый выявленный факт);

наличия вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору (-2 балла за каждый выявленный факт);

неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) по договору (-1 бала за каждый выявленный факт);

наличия претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (-1 балл за каждый выявленный факт), по которым отсутствуют:

судебные акты, подтверждающие отсутствие факта неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору;

документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;

информация об обжаловании их в судебном порядке.

При выявлении указанных выше событий сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается не более чем на 7 баллов из 100 возможных в соответствии с установленной в документации формулой.

Самарское УФАС России при признании жалобы ООО «ОНИКС» обоснованной указывало на то, что в случае установления различного количества фактов ненадлежащего исполнения обязательств у участника будет вычтено одинаковое количество баллов.

Указанный вывод не является обоснованным, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не подтверждает нарушение ОАО «РЖД» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках ввиду следующего.

В отношении обжалуемого Критерия оценки в документации установлены формула и порядок расчета баллов.

Применяемая формула расчета позволяет объективно осуществить оценку участников по указанному Критерию, обладающих различным количеством фактов неисполнения обязательств.

Самарское УФАС России не учитывает, что ОАО «РЖД» установлена дифференциация при оценке по Критерию, то есть, например, в случае наличия у участника претензий, баллы будут вычитаться в зависимости от количества таких претензий (но не более 7 баллов): 1 претензия = -1 балл; 2 претензии = -2 балла и т.д.

Кроме того, например, у участника, обладающего двумя фактами уклонения от заключения договора будет вычтено 4 балла (из расчета -2 балла за каждый выявленный факт), а у участника, обладающего одним фактом уклонения от заключения договора будет вычтено 2 балла.

Таким образом, вывод Самарского УФАС России не является состоятельным, поскольку у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств, вычитается разное количество баллов (но не более 7).

Установление границы снижения баллов (7 баллов) необходимо для того, чтобы объективно оценить наличие отрицательного опыта у участника закупки.

Так, антимонопольный орган не учитывает, что в случае увеличения количества вычитаемых баллов Заказчик будет ограничивать конкуренцию, поскольку участники, осуществляющие хозяйственную деятельность продолжительное время, а значит, имеющие значительное количество судебно-арбитражной работы не смогут участвовать в закупках ОАО «РЖД». Например, участник, имеющий 100 обоснованных претензий, не сможет участвовать в закупке, поскольку автоматически будет получать -100 баллов.

Таким образом, Самарское УФАС России не учитывает, что участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями, осуществляющими свою деятельность продолжительное время, может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников закупки в неравные условия.

Включение спорного критерия в конкурсную документацию со значимостью всего 7 баллов из 100 полностью оправдывает установленный порядок оценки заявок.

Так, антимонопольным органом не учтено, что помимо оспариваемого критерия в приложении № 1.4 к закупочной документации установлено три иных критерия, на основании которых можно объективно оценить соответствие участника требованиям Заказчика (максимальное количество баллов 100 баллов):

цена договора (60 баллов);

квалификация участника: опыт участника (20 баллов);

квалификация участника: квалификация персонала (20 баллов).

В данном случае Заказчик определяет критерии по степени их значимости, то есть в первую очередь самое высокое количество баллов участники закупки могут получить по критерию «Цена договора» (60 баллов).

В свою очередь, Самарское УФАС России фактически навязывает ОАО «РЖД» условия проведения закупки, отличные от установленных в документации условий, и, по сути, предписывает повысить значимость Критерия.

Таким образом, антимонопольным органом не учтена правовая позиция Верховного Суда РФ, изложенная в пункте 23 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 4 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2022, где указано, что целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, а также критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа.

Утверждая, что установленные заказчиком критерии оценки заявок участников не отвечают требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, антимонопольный орган ограничился тем, что охарактеризовал спорный порядок оценки заявок как необъективный, но не опроверг разумность спорного условия закупочной документации.

Самарским УФАС России не установлено действительного нарушения прав какого-либо участника закупки, а субъективно сослалось на то, что порядок оценки по Критерию не является объективным, тем самым вменив ОАО «РЖД» нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Таким образом, субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, само по себе не указывает на нарушение заказчиком приведенных норм и не может с учетом целей Федерального закона № 223-ФЗ придавать другое толкование таким нормам.

Исходя из изложенного, Самарским УФАС России необоснованно сделан вывод о нарушении ОАО «РЖД» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в отсутствие такого нарушения.

Исходя из позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2021), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021, несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Законом о закупках, само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

Предлагаемые антимонопольным органом изменения порядка оценки по спорному критерию не имеют правового обоснования.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Оспариваемый критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» установлен во исполнение Положения о закупке ОАО «РЖД».

Как указал Верховный Суд РФ в определении от 09.08.2021 по делу № А40-303652/2019: «Целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий (критериев оценки) не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика».

Как указано в заявлении, в п. 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации ОАО «РЖД» предусмотрело Критерий и порядок оценки по нему, а именно в случае выявления фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств из общей суммы баллов, присвоенной заявке участника, за каждый выявленный факт вычитаются баллы (но не более 7 баллов в общей сложности):

расторжение договора в одностороннем порядке или по решению суда в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (-2 балла за каждый выявленный факт);

уклонение участника от заключения договора по результатам закупок (-2 балла за каждый выявленный факт);

наличие вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору (-2 балла за каждый выявленный факт);

неисполнение участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) по договору (-1 балл за каждый выявленный факт);

наличие претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (-1 балл за каждый выявленный факт).

Вместе с тем, антимонопольный орган в отзыве на заявление не согласился с установленным порядком оценки.

По мнению антимонопольного органа, ОАО «РЖД» надлежит установить порог, например, в -3 балла за 20-30 фактов отрицательного опыта.

При этом порядок оценки по спорному критерию остается неизменным, Самарское УФАС России предлагает аналогичный механизм оценки и нормативно не обосновывает чем порядок оценки Самарского УФАС России отличается от порядка оценки ОАО «РЖД» и почему именно таким порядком оценки необходимо руководствоваться Заказчику.

Кроме того, Самарское УФАС России не указывает, до какого числового показателя Заказчику следует установить порог вычитаемых баллов, а также каким образом порядок оценки, предложенный антимонопольным органом, будет оказывать положительное влияние на конкурентную среду при проведении закупки.

Также Самарским УФАС России сделана необоснованная ссылка на п.п. 4, 5 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, поскольку правовая позиция, изложенная в данном Обзоре, подтверждает законность установленного ОАО «РЖД» порядка оценки.

Так, согласно п. 5 указанного Обзора, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должно быть установлено их взаимное соотношение: определенное количество присваиваемых баллов должно соответствовать определенному показателю, возможное количественное изменение показателя оценки должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с интервалами их изменений или используемой формулой.

Как указано выше, Заказчик установил такое соотношение в документации.

Таким образом, оспариваемый порядок оценки по Критерию не нарушает требования законодательства, доказательств обратного Самарским УФАС России не представлено.

Кроме того, правомерность оспариваемого Критерия и порядка оценки по нему многократно подтверждалась судами кассационной инстанции, например:

-Арбитражным судом Московского округа в постановлениях:

от 28.02.2024 по делу № А40-137699/2023

от 22.02.2024 по делу № А40-105895/2023

от 08.02.2024 по делу № А40-109579/2023;

от 25.01.2024 по делу № А40-97745/2023;

от 19.01.2024 по делу № А40-99544/2023;

-Арбитражным судом Уральского округа в постановлениях:

от 28.02.2024 по делу № А60-7976/2023

от 04.03.2024 по делу № А60-7980/2023

от 13.10.2023 по делу № А60-7978/2023;

-Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 27.02.2024 по делу № А53-12197/2023;

-Арбитражным судом Северо-Западного округа в постановлении от 13.02.2024 по делу № А56-36406/2023.

Как указано в Определении Верховного Суда РФ от 05.02.2024 № 309-ЭС23-28894 по делу № А60-7978/2023, в рамках которого исследовался критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», судами при рассмотрении дела не допущено нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права.

Так, относительно правомерности установления критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» у судов кассационных инстанций различных округов сложилось единообразная правовая позиция:

-постановление АС Московского округа от 20.08.2024 по делу № А40-190423/2023 (стр. 5):

«… критерий и порядок оценки конкурсных заявок не является квалификационным требованием, предъявляемым заказчиком к участникам закупки, и по своей правовой природе не может ограничивать количество участников закупки; рассматриваемый критерий объективно позволяет оценить наличие отрицательного опыта участника или его отсутствие»;

- постановление АС Восточно-Сибирского округа от 07.06.2024 по делу № А33-16206/2023 (суд кассационной инстанции отменил судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, указав следующее) (стр. 10):

«Установленный Обществом порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору»;

- постановление АС Уральского округа от 01.04.2024 по делу № А60-22941/2023;

- постановление АС Северо-Кавказского округа от 11.03.2024 по делу № А53-12197/2023 (суд кассационной инстанции отменил судебные акты судов первой и апелляционной инстанций);

- постановление АС Северо-Западного округа от 16.02.2024 по делу № А56-36406/2023.

Таким образом, судебная практика относительно спорного критерия складывается однозначным образом, суды кассационных инстанций исследовали как сам факт установления спорного критерия, так и порядок оценки по нему

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что установленный ОАО «РЖД» порядок оценки заявок участников закупки по Критерию не противоречит принципам, установленным Законом о закупках, законодательству о закупках, Положению о закупке ОАО «РЖД».

Также, арбитражный суд считает обоснованным довод заявителя, что предписание аннулировать закупку незаконно, так как избранная мера несоразмерна нарушениям, присутствующим в действиях Заказчика, по мнению антимонопольного органа.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках одним из принципов при закупке товаров, работ, услуг является целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Выдавая предписание об аннулировании закупки, Самарское УФАС России  нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, препятствуя эффективному расходованию денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.06.2021, указано, что антимонопольный орган не вправе действовать вопреки публично-правовым целям механизма защиты прав участников закупки, и создавать необоснованные препятствия нормальной деятельности заказчика.

Такая мера негативного воздействия как аннулирование закупки должна применяться в исключительных случаях при существенном нарушении норм Закона № 223-ФЗ, например, в случае укрупнения лота путем объединения в один лот товаров и услуг, которые технически и функционально не связаны между собой (решение Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2022 по делу № А40-256683/2021).

В пункте 19 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, указано: «Несоразмерность мер, установленных для заказчика в предписании антимонопольного органа, может служить основанием для вывода о незаконности предписания и признания его недействительным.

В результате установления факта необоснованного отклонения заявки участника закупки антимонопольным органом в адрес заказчика вынесены решение о нарушении положений Закона о закупках и предписание об аннулировании проводимой закупки.

… Наличие в пункте 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции открытого перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно. Исходя из смысла части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, ограничение прав заказчика должно являться соразмерным, т.е. преследовать законную цель, быть пригодным и необходимым для ее достижения, не создавать ситуацию, когда исполнение предписанных мер приведет к наступлению существенных неблагоприятных последствий для заказчика.

Вынесенное антимонопольным органом предписание об аннулировании торгов в целом устраняет выявленное нарушение, однако является несоразмерным, поскольку в рассмотренной ситуации могли быть приняты иные меры, направленные на устранение выявленных нарушений, но допускающие продолжение проведения закупки».

Также суд принимает во внимание тот факт, что оспариваемые положения документации не являются критерием допуска к участию в конкурсе: на их основании производится оценка заявок, что свидетельствует о несоразмерности выявленных по мнению антимонопольного органа нарушений и предписания об аннулировании закупки.

Самарским УФАС России могли быть приняты иные меры, устраняющие нарушения, но допускающие продолжение закупки, в том числе обязание заказчика внести изменения в закупочную документацию.

Кроме того, суд считает необоснованным довод Самарского УФАС России об отсутствии нарушения прав заявителя.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы OAO «РЖД», поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают OAO «РЖД» проводить конкурс на условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок.

Кроме того, обжалуемые решение и предписание создают препятствия для осуществления OAO «РЖД» предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку признают нарушениями типовые требования документации о закупке, которые в свою очередь установлены на основании требований Положения о закупках OAO «РЖД», разработанного в соответствии с нормами действующего законодательства.

Следовательно, признание судом недействительными решения и предписания повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов OAO «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено ст. 198 AПK РФ, ч. 23 ст. 18.1, ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с п.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения суда по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, суд должен указать обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Арбитражный суд на основании вышеизложенного пришёл к выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 24.01.2024 № 635/7  и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 24.01.2024 № 636/7 по делу №063/07/3-4/2024 являются незаконными и нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с заинтересованного лица в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

Руководствуясь ст.101-102, 110-112, 167-170, 176, 201, 206, 211, 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 24.01.2024 № 635/7 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 24.01.2024 № 636/7 по делу №063/07/3-4/2024.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в пользу Открытого акционерного общества «РЖД» расходы на уплату госпошлины в сумме 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

 

Судья

 

/

ФИО1