Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-23113/2019

г. Владивосток

03 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июня 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы,

апелляционное производство № 05АП-2278/2020

на решение от 28.02.2020 

судьи Е.И. Андросовой

по делу № А51-23113/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества «Лучегорский угольный разрез» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным и отмене постановления от 27.09.2019 о наложении штрафа в размере 300 000 руб. по делу об административном правонарушении №02/04/14.24-24/2019,

при участии:

от акционерного общества «Лучегорский угольный разрез» -  ФИО2 по доверенности № 83 от 16.01.2020, сроком действия на 3 года, паспорт, диплом кг № 25466;

от Федеральной антимонопольной службы – представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Лучегорский угольный разрез» (далее – заявитель, общество, АО «ЛУР») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – административный орган, ФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 27.09.2019 по делу об административном правонарушении №02/04/14.24-24/2019, которым общество привлечено к  административной ответственности на основании части 6 статьи 14.24 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 300 000 руб.

Решением суда от 28.02.2020 оспариваемое постановление ФАС признано незаконным и отменено.

Не согласившись с указанным решением, ФАС направила апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции, полагает, что судом неправильно применены пункты 2, 14 Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2013 № 623 утверждено Положение о предоставлении информации о заключенных сторонами не на организованных торгах договорах, обязательства по которым предусматривают переход права собственности на товар, допущенный к организованным торгам, а также о ведении реестра таких договоров и предоставлении информации из указанного реестра, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2013 № 623 (далее – Положение №623).

АО «ЛУР» в представленном суду отзыве на апелляционную жалобу, поддержанном в судебном заседании его представителем, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, просило суд решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ФАС России, надлежащим образом извещена о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечила, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу  в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В ходе осуществления контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами Положения № 623 и на основании статей 22, 23 и 25 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ФАС России в адрес АО «Лучегорский угольный разрез» направлен запрос информации от 09.04.2019 № АГ/29014/19 о предоставлении, в том числе, номера регистрационных записей на АО «СПбМТСБ», согласно которым представлена информация о договорах поставки угля АО «ДГК» в 2018- 2019 гг., а также об изменении указанных договоров.

Запрашиваемая информация представлена в ФАС России письмом от 16.04.2019 № 01-011-301, из которого следует, что договор от 05.12.2018№ 660/83-18 (далее - договор № 660/83-18) зарегистрирован АО «СПбМТСБ» за регистрационным номером 2335788. 

Согласно пункту 1.3 Договора № 660/83-18 количество (объем) товара (в тоннах), подлежащего поставке в планируемом квартале по договору, подтверждается ежемесячным графиком поставки, составленным на основании - согласованной Сторонами договора заявки на поставку товара. 

Из пункта 2.1.4 Договора № 660/83-18 следует, что поставщик обязан производить расчет стоимости фактически поставленного товара, указанного в «Ведомости учета угля, прибывшего железнодорожными вагонами и принятого взвешивания» по форме ТТЗ и в Акте приема-передачи угля за сутки. Ежемесячная поставка товара, осуществляется на основании заявки и Акта приема передачи угля.

Согласно регистрационной записи АО «СПбМТСБ» № 2335788 дата заключения договора № 660/83-18 указана 29.12.2018. Информация по указанному договору представлена на АО «СПбМТСБ» 29.12.2018. Объем добычи угля АО «ЛУР» согласно данным АО «ЛУР» (письмо от 16.04.2019 № 01-011-301) за 2017 год составлял более 1 млн. тонн. 

Письмом от 27.05.2019 № 01-08-392 АО «ЛУР» представило, в том числе счет-фактуру от 02.01.2019 № 000002, которой подтверждается реализация договора № 660/83-18 в январе. При этом цена за единицу товара в указанном счете-фактуре -1289,07 руб. и 1436,38 руб. за тонну, отличается от цены за единицу товара, указанной в договоре № 660/83-1-8 (регистрационная запись № 2335788) – 1146,35 руб. за тонну. 

Как указывало общество, поскольку по результатам приемки угля по качеству показатели низшей теплоты сгорания превысили базовый, расчет стоимости поставленной партии произведен по правилам, установленным п.5.3 Договора.

Ссылаясь на Положение, административный орган посчитал, что указанная счет-фактура является дополнительным документом к Договору № 660/83-18, поскольку вносит изменения в Договор № 660/83- 18 в части цены угля, чем, по мнению ФАС, допущены нарушения пункта 14 Положения №623, выразившиеся в нарушении стороной договора, заключённого не на организованных торгах, в части непредоставления информации об указанном счёте-фактуре, за которое предусмотрена административная ответственность в соответствии с частью 6 статьи 14.24 КоАП. 

23.05.2019 ФАС России вынесла определение о возбуждении в отношении АО «ЛУР» дела об административном правонарушении № 02/04/14.24-24/2019 и проведении административного расследования, в котором запросило у общества, в том числе, письменное пояснение по существу вменяемого правонарушения. 

Одновременно в определении о возбуждении дела № 02/04/14.24- 24/2019 ФАС России сообщила о необходимости явки 21.06.2019 в 14 часов 00 минут законного представителя АО «ЛУР» для составления и подписания протокола об административном правонарушении по делу № 02/04/14.24-24/2019.

Определениями от 21.06.2019, 19.07.2019 продлён срок проведения административного расследования по делу об административном правонарушении №02/04/14.24-24/2019 до 19.07.2019, до 19.08.2019, соответственно.

 Во исполнение определения ФАС от 19.07.2019 общество письмом от 08.08.2019 №01-08-596 представило письменные пояснения, объяснения по делу с приложением документов.

ФАС, полагая, что общество допустило нарушение пункта 14 Положения №623, выразившееся в нарушении стороной договора, заключенного не на организованных торгах, порядка предоставления информации об указанном договоре, составила протокол об административном правонарушении от 14.08.2019 № 02/04/14.24-24/2019 применительно к части 6 статьи 14.24 КоАП.

 По результатам рассмотрения протокола и других материалов по делу об административном правонарушении должностным лицом ФАС России в отношении общества вынесено постановление от 27.09.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 02/04/14.24- 24/2019 о привлечении АО «ЛУР» к административной ответственности в соответствии с частью 6 статьи 14.24 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей. 

Не согласившись с указанным постановлением ФАС, общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, придя к выводу об отсутствии в действиях общества события вмененного административного правонарушения, оспариваемое постановление ФАС признал незаконным и отменил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе административного органа и в отзыве общества на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ФАС - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 6 статьи 14.24 КоАП РФ нарушение стороной договора, заключенного не на организованных торгах, установленных нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации порядка и (или) сроков предоставления информации об указанном договоре, в том числе предоставление неполной и (или) недостоверной информации, а равно непредставление такой информации влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Диспозицией названной нормы права является нарушение стороной договора, заключенного не на организованных торгах, установленных нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации порядка и (или) сроков предоставления информации об указанном договоре, в том числе предоставление неполной и (или) недостоверной информации, а равно непредоставление такой информации.

В соответствии о ст. 11 Федерального закона от 21.11.2011 № 325-ФЗ "Об организованных торгах" в случаях, порядке, объеме и сроки, которые установлены нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, стороны должны предоставлять информацию о заключенных ими не на организованных торгах договорах, обязательства по которым предусматривают переход права собственности на товар, допущенный к организованным торгам (далее - внебиржевые договоры).

В случаях и порядке, которые установлены нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, биржа, осуществляющая проведение организованных торгов, на которых заключаются договоры купли-продажи товара, обязана вести реестр внебиржевых договоров. Порядок ведения указанного реестра, порядок и периодичность предоставления информации из реестра определяются нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2013 № 623 утверждено Положение о предоставлении информации о заключенных сторонами не на организованных торгах договорах, обязательства по которым предусматривают переход права собственности на товар, допущенный к организованным торгам, а также о ведении реестра таких договоров и предоставлении информации из указанного реестра.

Согласно подпункту "в" пункта 2 Положения №623 биржам, соответствующим требованиям законодательства Российской Федерации об организованных торгах, предоставляется информация о внебиржевых договорах в отношении углей коксующихся, каменных, бурых и антрацита при объеме добычи группой лиц производителя за предшествующий год свыше 1 млн. тонн, при условии, что объем сделки составляет не менее 60 тонн.

Ответственность за предоставление информации о внебиржевом договоре, за ее полноту и достоверность в соответствии с пунктом 8 Положения несет лицо, заключившее договор об отчуждении биржевого товара на внебиржевом рынке (лицо, заключившее внебиржевой договор).

На основании предоставляемой информации о внебиржевом договоре биржи ведут реестр в порядке, предусмотренном указанным Положением. Сведения, содержащиеся в реестре, передаются биржей федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему государственное регулирование той сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара, на основании письменного запроса (далее - запрос) в объеме, указанном в запросе, в срок не позднее 3 рабочих дней с момента получения запроса, за исключением случаев, когда иной срок установлен законодательством Российской Федерации. Запрос должен быть подписан уполномоченным должностным лицом (пункт 9 Положения № 623).

Согласно пункту 14 Положения №623 сведения, предусмотренные пунктом 13 Положения, предоставляются лицом, заключившим внебиржевой договор, бирже в электронном виде по форме и в соответствии с требованиями, которые установлены внутренними документами биржи, по каждому внебиржевому договору в срок не позднее 3 рабочих дней со дня определения сторонами внебиржевого договора всех сведений, предусмотренных "а" - "к" и "м"- "т" пункта 13 настоящего Положения, а в случае внесения изменений во внебиржевой договор (дополнительное соглашение) - со дня изменения соответствующих сведений.

Из материалов дела судом установлено и не оспаривается обществом, что между АО «ЛУР» и акционерным обществом «Дальневосточная генерирующая компания (далее – АО «ДГК»)» заключен договор на поставку энергетического угля от 05.12.2018  № 660/38-18 общим объёмом поставки 5 100 000 тонн.

Согласно пункту 14 Положения № 623 АО «ЛУР» предоставило сведения о заключении внебиржевого договора бирже в электронном виде по форме и в соответствии с требованиями, которые установлены внутренними документами биржи, факт подтвержден зарегистрированным внебиржевым договором №2335788 от 29.12.2018.

Биржей в соответствии с требованиями Положения №623 разработаны и утверждены Правила предоставления информации о заключенных сторонами не на организованных торгах договорах, обязательства по которым предусматривают переход права собственности на товар, допущенный к организованным торгам, а также ведение реестра таких договоров и предоставления информации из указанного реестра, которые определяют порядок предоставления информации и ее формат.

Сведения, предусмотренные подпунктами «а» - «к» и «м» - «т» пункта 13 Положения, определены сторонами договора. Количество поставляемого товара 5100 тысяч тонн угля. Ориентировочная цена Договора составляет 7 015 662 000 рублей. Базовая цена угля марки 1 БР составляет за 1 тонну 1 146, 35 руб., без учета НДС и других налогов. Базовая цена не подлежит корректировке до 01.01.2020 года.

Отгрузка угля, в соответствии с условиями Договора, происходит непрерывно, партией считается количество отгруженного поставщиком угля в адрес покупателя в течение суток, отдельно с каждого угольного разреза: Лучегорский-1 и Лучегорский-2.

В связи с тем, что добываемый бурый уголь марки БР Бикинского буроугольного месторождения обладает высокой зольностью и низкой калорийностью, в договоре поставки предусмотрены скидки и приплаты за качественные характеристики угля.

Порядок расчета и предъявления скидки (приплаты) за снижение (улучшение) качества установлен пунктом 5.3 договора. 

Согласно подпункту 5.3.1 договора скидка (приплата) к цене за качество осуществляется по конкретной партии Товара за снижение (превышение) базовой низшей теплоты сгорания, указанной в Таблице пункта 5.1 настоящего Договора.

Так,  при несоответствии показателей качества (зольность, влага) по конкретной партии угля применяется порядок расчета и предъявления скидок или приплат за снижение (повышение) базовой низшей теплоты сгорания. Размер скидки является расчетной величиной, которая напрямую зависит от показателя качества, определенного лабораторным способом и количества отгружённого товара в течение суток.

Цена за единицу товара в счете-фактуре от 02.01.2019 № 000002 указана с учетом рассчитанных поставщиком приплат за превышение показателя базовой низшей теплоты сгорания. При базовой цене угля без НДС в сумме 1 146, 35 руб. за тонну сумма приплат по данной счет-фактуре по разрезу Лучегорский-1 составила 714 256,51 руб., по разрезу Лучегорский-2 составила 1 390 302,31 руб.

При отгрузке базовая цена угля за тонну по договору поставки от 05.12.2018г. №660/38-18 не изменяется. Применение скидок и приплат выполняет компенсационную функцию и не вносит изменение в базовую цену товара и общую стоимость Договора.

Коллегия соглашается с утверждениями суда первой инстанции и принимает доводы заявителя о том, цена за единицу товара в счет-фактуре от 02.01.2019  № 000002 указана с учетом рассчитанной поставщиком приплаты за превышение показателя базовой низшей теплоты сгорания, которая применена лишь к партии товара за 02.01.2019 и не вносит изменения в условия договора.

Исходя из вышеизложенных правовых норм и установленных фактических обстоятельств дела в рассматриваемом случае, применение приплаты к цене партии угля в связи с показателями качества, по своей сути, не является изменением цены товара, а выполняет компенсационную функцию. При этом цена товара, установленная пункте 5.1 Договора, осталась неизменной.

Согласно пункту 6 Положения № 623 предоставлению на биржу подлежит информация о внебиржевых договорах, а также сведения о дополнительных соглашениях и изменениях, внесенных во внебиржевые договоры.

Материалами дела подтверждено и ФАС не опровергнуто, что информация о договоре от 05.12.2018  № 660/38-18  предоставлена в АО «СПбМТСБ» в полном объеме и в установленные сроки. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что в соответствии с пунктом 13, 14 Положения № 623 со стороны АО «ЛУР» выполнены все предусмотренные законодательством требования о предоставлении информации по договору, заключенному не на организованных торгах.

В Рекомендациях СПбМТСБ по предоставлению информации о внебиржевых договорах, перечислены обстоятельства, когда необходимость изменения зарегистрированных сведений по факту отгрузки отсутствует. Так, не требуется вносить изменения в зарегистрированную товарную позицию если изменились характеристики товара на основе фактических данных, т.е. если на основе экспертизы стало известно, что качественные характеристики угля отличаются от указанных в договоре (пункт 19 Рекомендаций), а также если по факту отгрузки объем отгруженного товара отличается от указанного в договоре и при этом указанные отличия не оформлены сторонами договора документально (пункт 18 Рекомендаций).

Таким образом, изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях (бездействии) общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьей 16.2 КоАП РФ.

С учетом положений статей 1.5, 2.1, 24.5 КоАП РФ обстоятельства, касающиеся наличия в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава вменяемого ему правонарушения входят в предмет доказывания по административному делу, а недоказанность любого из элементов состава правонарушения исключает дальнейшее производство по делу и привлечение к ответственности.

По правилам пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При изложенных обстоятельствах постановление ФАС от 27.09.2019 по делу об административном правонарушении №02/04/14.24-24/2019, которым общество привлечено к  административной ответственности на основании части 6 статьи 14.24 КоАП РФ в виде штрафа, является незаконным, в связи с чем суд первой инстанции правомерно в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ удовлетворил заявленные требования.

При этом судом первой инстанции правомерно учитено, что в процессе рассмотрения ФАС дела об административном правонарушении №02/04/14.24-24/2019 обществом в порядке статьи 26.10 КоАП РФ своевременно и в полном объеме предоставлялись запрашиваемые документы, а также были даны письменные пояснения. Так, письмом от 08.08.2019 №01-08-596 общество представило письменные объяснения по делу с приложением документов, которые административным органом в ходе рассмотрения материалов административного дела учтены не были.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы не содержат сведений о фактах, влияющих на принятое судом решение, потому не могут быть приняты судом апелляционной инстанции. Данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению судебной коллегии, не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Вопрос о взыскании расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе не рассматривался, так как в соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.02.2020  по делу №А51-23113/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович

А.В. Пяткова