ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-25635/2021

город Ростов-на-Дону

16 июня 2022 года

15АП-4751/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пименова С.В.

судей Глазуновой И.Н., Ефимовой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

при участии:

от ООО «Сеесъярвский мачтопропиточный завод» посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел» представитель ФИО2 по доверенности от 26.11.2011, диплом, паспорт; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.2022, диплом, удостоверение № 25180;

от ФАС России посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел» ФИО4 по доверенности от 23.12.2021, диплом, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сеесъярвский мачтопропиточный завод»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2022 по делу №А53-25635/2021 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Сеесъярвский мачтопропиточный завод» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) 

о взыскании убытков в виде упущенной выгоды,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сеесъярвский мачтопропиточный завод» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о взыскании убытков в размере 4650236 рублей. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2022 в удовлетворении  требований Общества было отказано. Решение мотивировано не доказанностью Обществом, что убытки в спорной сумме возникли вследствие вынесения Ростовским УФАС России решения и предписания, размер убытков Обществом не обоснован, отсутствует причинно-следственная связь между действиями Ростовского УФАС России и убытками Общества. 

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. 

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что для рассмотрения настоящего дела преюдициальное значение имеют судебные акты по делу №А53-5308/2020. Обществом доказана причинно-следственная связь между принятым решением и предписанием Ростовского УФАС России и наступившими негативными последствиями для Общества ввиду их принятии.

Общество настаивает на взыскании не реального ущерба, а упущенной выгоды.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайства Федеральной антимонопольной службы и Общества об участии в судебном с использованием системы веб-коференции.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме и пояснил, что требования было предъявлено непосредственно к казне Российской Федерации в лице ФАС России. 

Представитель ФАС России просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела. 

Представитель Ростовского УФАС России просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

          Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

01.11.2019 ПАО «МРСК Юга» разместило на сайте zakupki.gov.ru извещение о закупке №31908476914 и документацию о проведении закупки в виде запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку опор деревянных пропитанных для ВЛ 0,4-20 кВ для нужд филиалов ПАО «МРСК Юга» - «Астраханьэнерго», «Волгоградэнерго», «Калмэнерго», «Ростовэнерго».

12.11.2019 Общество подало заявку на участие в запросе предложений, которой был присвоен идентификационный номер 263283. 

06.12.2019 на сайте zakupki.gov.ru был опубликован протокол рассмотрения первых частей заявок участников закупки от 05.12.2019 №807-МСП- 1 (1 этап), которым заявка №263283 была признана удовлетворяющей по существу условиям запроса предложений и принята к дальнейшему рассмотрению. 

23.12.2019 на сайте zakupki.gov.ru был опубликован протокол рассмотрения вторых частей заявок участников от 06.12.2019 №807-МСП-2 (2 этап), в соответствии с которым заявка №263283 была отклонена по причине несоответствия требованиям пунктам 3.15 и 3.13 Технического задания и не допущена к третьему этапу - оценке и сопоставлению заявок участников. 

25.12.2019 на сайте zakupki.gov.ru был опубликован итоговый протокол от 25.12.2019 №807-МСП-3, в котором единственной заявкой, удовлетворяющей условиям запроса предложений, была признана заявка №264409 ООО «ПЭК» с ценой 13197752 руб. 04 коп. с учётом НДС, и сроком поставки продукции не более 7 дней с момента получения заявки. 

Запрос предложений был признан несостоявшимся, и на основании подпункта «в» пункта 7.5.1., пункта 7.5.4. Единого стандарта закупок ПАО «Россети» договор на поставку было предложено заключить с единственным участником - ООО «ПЭК». 

24.12.2019 Общество обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) с жалобой на действия организатора торгов, его комиссии по осуществлению закупок. 

17.01.2020 Комиссия Управления рассмотрела жалобу Общества и приняла решение по делу №061/07/3-2280/2019: 

1. Признать жалобу Общества обоснованной. 

2. Признать заказчика (комиссию заказчика) - ПАО «МРСК Юга» нарушившими часть 1 статьи 3 и части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон №223-ФЗ).

3. Выдать заказчику - ПАО «МРСК Юга» (Комиссии заказчика) обязательное для исполнения предписание об отмене сформированных протоколов по итогам проведения запроса предложений в электронной форме №31908476914 на право заключения договора на поставку опор деревянных пропитанных для ВЛ 0,4-20 кВ для нужд филиалов ПАО «МРСК Юга» - «Астраханьэнерго», «Волгоградэнерго», «Калмэнерго», «Ростовэнерго», о внесении изменений в документацию о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку опор деревянных пропитанных для ВЛ 0,4-20 кВ для нужд филиалов ПАО «МРСК Юга» - «Астраханьэнерго», «Волгоградэнерго», «Калмэнерго», «Ростовэнерго», в соответствии с требованиями настоящего решения и норм Закона №223-Ф3, о продлении срока на подачу заявок. 

4. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновных лиц заказчика. 

В связи с решением, 17.01.2020 Управление выдало Обществу предписание №53/05. 

05.02.2020 и 12.02.2020 заказчик на основании предписания Управления отменил все протоколы рассмотрения заявок, включая результаты первого этапа отбора участников закупки и опубликовал, на сайте www.zakupki.gov.ru два Уведомления о внесении изменений в Извещение о проведении запроса предложений №31908476914, которыми внес множественные изменения в документацию о закупке, в том числе изменив критерии оценки заявок и требования к приобретаемой продукции, а также продлил сроки приёма заявок, что предполагает появление новых участников закупки, что по мнению истца, является новой закупкой на новых условиях с иным кругом участников. 

Общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным пункта 3 резолютивной части решения Управления от 22.01.2020 по делу №061/07/3-2280/2019, признании недействительным предписания Управления от 17.01.2020 №53/05, об обязании Управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путём принятия мер к заказчику, направленных на устранение выявленных при рассмотрении жалобы Общества нарушений и допускающих продолжение проведения закупки с участием Общества, а именно: обязать Управление выдать заказчику предписание: признать вторую часть заявки Общества соответствующей условиям запроса предложений, сформировав соответствующий документации о закупке протокол рассмотрения вторых частей заявок участников; допустить заявку Общества к третьему этапу закупочной процедуры; провести оценку и сопоставление заявок участников с участием заявки Общества.

 Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.11.2020 по делу №А53-5308/2020 требования Общества были удовлетворены частично. Суд признал недействительным пункт 3 резолютивной части решения управления от 17.01.2020 №061/07/3-2280/2019 в части указания на необходимость выдачи предписания об отмене сформированного протокола от 22.11.12019 (дата подписания 05.12.2019) о рассмотрения первых частей заявок, а также в части указания о внесении изменений в документацию о закупке о проведении запроса предложений в электронной форме №31908476914 и продлении срока на подачу заявок; признано недействительным предписание управления от 17.01.2020 №53/06 в части требования об отмене сформированного протокола от 22.11.2019 рассмотрения первых частей заявок, о внесении изменений в документацию о закупке о проведении запроса предложений в электронной форме №31908476914 и продлении срока на подачу заявок; на управление возложена обязанность устранить допущенное нарушение прав завода путем принятия мер к заказчику - ПАО «Россети Юг», допустив заявку завода к третьему этапу закупочной процедуры; в остальной части требования завода оставлены без удовлетворения. 

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2021, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.07.2021, решение суда изменено, из резолютивной части решения исключен абзац 4, а именно - обязать Управление устранить допущенное нарушение прав Общества путём принятия мер к заказчику - публичному акционерному обществу «Россети Юг», обязав его допустить заявку Общества №263283 к третьему этапу закупочной процедуры. В остальной части решение суда оставлено без изменения. 

Судебными актами установлено, что представленные Обществом документы соответствовали пунктам 3.13, 3.15 документации, и оснований для отклонения его заявки не имелось. Антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы Общества и не вправе был расширять предмет рассмотрения и рассматривать документацию о закупке. Антимонопольный орган по собственной инициативе проверило содержание всей документации и пришло к выводу, что в пунктах 3.2.2 документации содержатся противоречивые требования и обязало изменить документацию, отменить все сформированные протоколы и заново провести закупку, что привело к нарушению прав Общества. 

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

К способам защиты гражданских прав, предусмотренным статьёй 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, относится, в частности, возмещение убытков, под которыми понимаются, в том числе расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления своего нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинён не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. 

Статья 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что при удовлетворении требования о возмещении вреда лицо, ответственное за причинение вреда, обязано возместить вред в натуре или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)

Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение противоправного действия (бездействие), возникновение у потерпевшего убытков, причинно-следственная связь между действиями и его последствиями и вина правонарушителя. 

Отсутствие одного из вышеперечисленных элементов состава правонарушения влечет за собой отказ в удовлетворении требования о взыскании убытков. 

Материалами дела и судом первой инстанции установлено, что судебными актами по делу №А53-5308/2020 недействительной признана резолютивная часть решения Управления в части выдачи предписания заказчику и непосредственно само предписание от 17.01.2020 №53/05.

Общество полагает, что признание его победителем однозначно свидетельствует о том, что им был бы заключён договор, что позволило бы ему получить доход и прибыль от исполнения взятых на себя обязательств. 

При этом, Общество не отрицает, что воспользовалось своим правом и подал повторно заявку, чем подтвердило, что его права не были нарушены. Подавая заявку на участие в закупке, участник несет риск отклонения его заявки либо наступления иных неблагоприятных для участника последствий, связанных с несоблюдением требований документации к порядку оформления включаемых в заявку документов и сведений. 

Таким образом, ответственность за повторное отклонение заявки, в данном случае, зависело от надлежащего соблюдения Обществом требований закона. 

Порядок заключения договора по итогам проведения процедуры закупки регламентирован частью 15 статьи 3.2 Федерального закона №223-Ф3,  договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. 

Апелляционный суд не исключает, что заказчик по тем или иным причинам мог отказаться от планов по осуществлению конкретной закупки уже после завершения закупочной процедуры и определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Данную возможность заказчик вправе предусмотреть в своем Положении о закупках. 

Следовательно, довод Общества о возможном признании его победителем электронной процедуры и гарантии заключения с ним договора, не соответствует положениям Федерального закона №223-ФЗ и фактическим обстоятельствам дела и носит предположительный характер. 

Довода Общества о том, что в целях подготовки к исполнению договора с техническими требованиями, предусмотренными техническим заданием, заранее в январе-феврале 2020 году осуществил закупку леса с конкретными техническими характеристиками, а также антисептика и требуемом количестве для производства опор по техническому заданию заказчика, апелляционный суд находит  необоснованным. 

Согласно позиции Общества, понесённые им расходы на закупку должны быть возмещены ему с учётом стоимости, которую оно могло бы получить при заключении договора по результатам закупки. 

При этом, Общество не обосновало, что до даты подведения итогов закупки им, как участником, имеется обязанность осуществить, как подготовку к  исполнению договора, так и непосредственно его исполнению. 

В данном случае, подготовка Общества к исполнению возможных обязательств при отсутствии согласованного и заключённого договора, является предпринимательским риском Общества. 

Доказательства невозможности реализации или использования приобретённого материала на иные цели, в том числе его реализации, Обществом не представлены. 

Пунктом 9.1 Технического задания документации поставка продукции, входящей в предмет договора, предусмотрена поставка в соответствии с согласованным графиком на основании поданных заявок заказчика. Следовательно, прежде чем приступить к поставке опор деревянных пропитанных для ВЛ 0,4-20 кВ для нужд филиалов ПАО «МРСК Юга» - «Астраханьэнерго», «Волгоградэнерго», «Калмэнерго», «Ростовэнерго», Обществу надлежало получить заявку от заказчика работ с указанием объёма. 

Доказательства того, что заказчик предъявил требование о поставке Обществом всего по договору непосредственного после его заключения, как и доказательства безоговорочного принятия заказчиком товара по качеству, в материалы дела не представлены. 

С учётом изложенного, довод Общества о том, что произведённая им закупка товара в полном объёме предусмотренном условиями закупки, при отсутствии заявки заказчика о необходимых объёмах и сроках поставки, является предпринимательским риском Общества. Следовательно, включать в расчёт требований стоимости всего приобретённого до заключения с заказчиком договора и до признания Общества победителем, апелляционный суд находит необоснованным. 

Между организатором торгов-заказчиком и Обществом договор заключён не был, следовательно и расходов на его исполнение Общество фактически не понесло. 

Доказательства несения Обществом убытков, причинённых ненормативными актами Управления, в материалы дела не представлены. 

Оснований для вывода о наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика по изданию решения и предписания, и возникновением у истца убытков в виде неполученного дохода судом не установлено. 

С учётом изложенного, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции обоснованно и правомерно пришёл к выводу об отсутствии доказательств, свидетельствующих о причинении ненормативными актами Управления убытков Обществу.

Доводы апелляционной жалобы Общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на Общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2022 по делу №А53-25635/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судьяС.В. Пименов

 

СудьиИ.Н. Глазунова

 

О.Ю. Ефимова