666/2018-279169(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-60215/2018

Дело № А40-53582/17

г. Москва

10 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2018 года  Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2018 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Яковлевой Л.Г., судей: Мухина С.М., Попова В.И., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "Тайфун"  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2018 по делу № А40-53582/17,  принятое судьей Яцевой В.А.,  

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Тайфун»  к Федеральной антимонопольной службе  

третьи лица: 1. Федеральное агентство по рыболовству, 2. ФИО6  

Владимирович  

о признании недействительным заключения при участии: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 09.05.2018;  от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 12.07.2018,  

ФИО4 по доверенности от 25.12.2017; 

от третьих лиц: 1. ФИО5 по доверенности от 03.11.2017, 2. не  

явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Тайфун» (далее также – заявитель)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной  антимонопольной службе России (далее также – ответчик) о признании недействительным  заключения ФАС от 16.12.2016.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2017 заявителю отказано в  удовлетворении требований.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2017 решение  Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2017 по делу № А40-53582/17 отменено; признано  недействительным заключение ФАС России от 16.12.2016 № ЦА/87451/16 о выявлении  факта нахождения пользователя - ООО "Тайфун" под контролем иностранного инвестора до  получения права на добычу водных биологических ресурсов; взыскано с ФАС России в  пользу ООО "Тайфун" расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. по  

заявлению и 1 500 руб. по апелляционной жалобе; возвращена ООО "Тайфун" из  федерального бюджета государственная пошлина в размере 1 500 руб. по апелляционной  жалобе, как излишне уплаченная.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.04.2018 года  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2017 г., решение  Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2017 г. по делу № А40-53582/2017-145- 465  отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2018 заявителю отказано в  удовлетворении требований.  

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный  апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по  доводам, изложенным в апелляционной жалобе.  

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие  значение для дела.  

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя  поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную  жалобу удовлетворить.  

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против  апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без  удовлетворения.  

Представитель третьего лица (1) поддержал свою правовую позицию.  

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица (2),  извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем,  дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.  

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на  основании статей 266 и 268 АПК РФ.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и  оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы,  повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые  основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в  соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами  дела.  

Из материалов дела следует, что антимонопольной службой проведена проверка в  отношении ООО «Тайфун». В ходе проверки установлено, что ООО «Тайфун» является  юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с  Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации  юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на  добычу (вылов) водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя  водных биологических ресурсов Федеральным агентством по рыболовству заключены  договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том  числе:  

договор от 10.12.2008 № 27/ДДП-027/1381 о закреплении 16,098% долей квоты добычи  (вылова) краба синего в Японском море, подзоне Приморья для осуществления прибрежного  рыболовства (срок окончания действия договора-31.12.2018);  

договор от 10.12.2008 № 27/ДДП-028/1381 о закреплении 90,223 долей квоты добычи  (вылова) краба камчатского в Японском море, подзоне Приморья для осуществления  прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора -31.12.2018);  

договор от 10.12.2008 № 27/ДДП-029/1381 о закреплении 100% долей квоты добычи  (вылова) краба волосатого в Японском море, подзоне Приморья для осуществления  прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора -31.12.2018).  

На основании указанных договоров ООО «Тайфун» ежегодно получает разрешения на  добычу (вылов) водных биологических ресурсов и в соответствии с пунктом 40  

Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных  инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения  обороны страны и безопасности государства» (далее - Закон № 57-ФЗ) является  хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны  страны и безопасности государства.  

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ)  100% долей ООО «Тайфун» с 27.12.2010 по 29.05.2016 распоряжался ФИО6,  который по информации Федеральной службы безопасности Российской Федерации имеет  гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории  иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.  

В связи с чем, антимонопольным органом сделан вывод, что ООО «Тайфун» находится  под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных  биологических ресурсов в случае, указанном в п. 7 ч. 2 ст. 13 Федерального закона от  20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов».  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в  Арбитражный суд города Москвы.  

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности  все представленные в материалы дела доказательства, правомерно и обоснованно отказал в  удовлетворении требований, исходя из следующего.  

Как верно отмечено судом первой инстанции, ООО «Тайфун» систематически  осуществляет деятельность по морскому рыболовству (ОКВЭД 03.11), добыче (вылову)  водных биологических ресурсов, о чем, в частности, свидетельствуют факты заключения с  Росрыболовством договоров от 10.12.2008 № 27/ДДП-027/1381 о закреплении 16,098 %  долей квоты добычи (вылова) краба синего в Японском море, подзоне Приморья для  осуществления прибрежного рыболовства, от 10.12.2008 № 27/ДДП-028/1381 о закреплении  90,223 % долей квоты добычи (вылова) краба камчатского в Японском море, подзоне  Приморья для осуществления прибрежного рыболовства, от 10.12.2008 № 27/ДДП-029/1381  о закреплении 100% долей квоты добычи (вылова) краба синего в Японском море, подзоне  Приморья для осуществления прибрежного рыболовства (далее — Договоры).  

Таким образом, на общество распространяются ограничения, установленные, в  частности, Законом № 57-ФЗ.  

Согласно ч. 2 ст. 1 Закона о рыболовстве, в настоящем Федеральном законе понятие  «иностранный инвестор» используется в значении, указанном в ч. 2 ст. 3 Федерального  закона от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций  в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны  страны и безопасности государства».  

Определение иностранного инвестора для целей применения Закона № 57-ФЗ не  ограничивается дефиницией иностранного инвестора, представленной в абзаце втором  статьи 2 Закона об инвестициях.  

Указанный вывод следует из норм ч. 9 ст. 2 и ч. 2 ст. 3 Закона № 57-ФЗ, согласно  которым хозяйственное общество признается находящимся под контролем иностранного  инвестора при нахождении его под контролем гражданина Российской Федерации,  имеющего также иное гражданство, вне зависимости от того, является ли такое лицо  налоговым резидентом Российской Федерации.  

В соответствии с п. 40 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О  порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие  стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»  (далее – Закон об иностранных инвестициях) добыча (вылов) водных биологических  ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны  страны и безопасности государства.  

Как верно указал суд первой инстанции, ФИО6 помимо  гражданства Российской Федерации имеет также гражданство иностранного государства.  

Согласно данным, представленным ФСБ России (письмо от 03.08.2016 № 7553-Кв),  02.04.1998 Д.В. Дремлюга, гражданин Украины, на основании пункта «а» статьи 19 Закона  Российской Федерации от 28.11.1991 № 1948-1 «О гражданстве Российской Федерации»  подал ходатайство о приобретении гражданства Российской Федерации как гражданин  бывшего СССР, проживавший на территории Украины, и прибывший для проживания на  территорию Российской Федерации.  

В ходатайстве Д.В. Дремлюга указал, что он является гражданином Украины. 

Указанный довод подтверждается, в частности, содержанием заключения ОПВС УВД  Приморского края от 29.04.1998. Впоследствии указом Президента Российской Федерации от  02.03.1999 № 253 Д.В. Дремлюга принят в гражданство Российской Федерации.  

Суд первой инстанции верно указал, что Д.В. Дремлюга не утратил гражданства  Украины, поскольку в отношении него не был издан приказ президента Украины об утрате  им гражданства на основании статей 18 и 19 Закона Украины от 08.10.1991 № 1636-XII «О  гражданстве Украины» (далее - Закон о гражданстве Украины).  

О том, что Д.В. Дремлюга является также гражданином Украины, свидетельствуют и  данные, представленные по линии Интерпола Государственной миграционной службой  Украины и направленные в адрес ФАС России письмом ФСБ России от 19.09.2016 № 9068-  Кв. Так, согласно информации Государственной миграционной службы Украины Д.В.  Дремлюга является гражданином Украины, что подтверждается наличием у него паспорта  гражданина Украины КЕ916997, выданного 10.03.1998 Малиновским РО ГУМВД Украины в  Одесской области.  

Заявителем представлен ответ руководителя аппарата Администрации Президента  Украины от 26.09.2017 № 03-01/1582, где указано, что ходатайство Д.В. Дремлюги ДД.ММ.ГГГГ года рождения о выходе из гражданства Украины было удовлетворено 22.12.1999 в  установленном законом порядке.  

Содержание указанного ответа не позволяет достоверно определить лицо, в отношении  которого данный ответ руководителя аппарата Администрации Президента Украины был дан  по причине указания неполной даты рождения Д.В. Дремлюги - в ответе указан лишь год  рождения.  

Доводы заявителя о том, что данные представлены в отношении другого лица, оскольку  в письме (л.д. 26, том 1) указан иной месяц в дате рождения ФИО6, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку по  совокупности содержащийся в данных письмах информации следует, что информация  представлена в отношении ФИО6.  

В ответе руководителя аппарата Администрации Президента Украины от 26.09.2017 №  03-01/1582 указано, что ходатайство Д.В. Дремлюги ДД.ММ.ГГГГ года рождения о выходе из  гражданства Украины было удовлетворено 22.12.1999 в установленном законом порядке.  

Вместе с тем, единственным доказательством утраты гражданства Украины может  быть только указ Президента Украины об утрате лицом данного гражданства (статья 18  Закона о гражданстве Украины).  

Данный указ в материалах дела отсутствует. 

О том, что Д.В. Дремлюга является также гражданином Украины, свидетельствуют и  данные, представленные по линии Интерпола Государственной миграционной службой  Украины и направленные в адрес ФАС России письмом ФСБ России от 19.09.2016 № 9068-  Кв, о чем указано судом выше.  

Кроме того, Д.В. Дремлюга не является налоговым резидентом Российской Федерации.  

В соответствии с 2 статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым  резидентом признается физическое лицо, фактически находящееся на территории  Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд  месяцев.  

ФНС России в письме от 11.11.2016 № 2-8-01/4дсп отметила, что Д.В. Дремлюга не  является налоговым резидентом Российской Федерации, указанные обстоятельства  

подтверждаются, в частности, содержанием налоговой декларации по налогу на доходы  физических лиц (форма 3-НДФЛ), представленной Д.В. Дремлюгой за налоговый период  2013 год.  

Кроме того, Д.В. Дремлюга, как указано в письме ФСБ России от 19.09.2016 № 9068-Кв  объявлен в международный розыск за совершение экономических преступлений на  территории Российской Федерации.  

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том,  что ФИО6 является иностранным инвестором в соответствии с  частью 9 статьи 2, частью 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ.  

Согласно п. 1 ст. 14.2 Закона о рыболовстве, п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона № 57-ФЗ  юридическое лицо (контролируемое лицо) считается находящимся под контролем  иностранного инвестора (контролирующее лицо) в том числе в случае, если  контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем  пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции  (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества.  

В соответствии с данными, представленными УФНС России по Хабаровскому краю  письмом от 27.09.2016г. № 07-35/3443ДСП, в период с 27.12.2010г. по 29.05.2016г. 100 %  доли, составляющей уставный капитал ООО «Тайфун», принадлежало ФИО6,  соответственно, в указанный период времени он был вправе распоряжаться ста процентами  голосов, приходившихся на его долю в размере 100 % в уставном капитале ООО «Тайфун».  

Указанный факт также не обжалуется заявителем. Вместе с тем, в качестве основания  для признания обжалуемого заявления незаконным, общество указывает, что право на  добычу водных биологических ресурсов получено обществом на основании договоров  заключенных 10.12.2008г., в связи с чем не может считаться иностранным инвестором, т.к.  приобрел долю в размере 100 % в обществе после их заключения.  

Отклоняя доводы общества, суд первой инстанции правомерно согласился позицией  антимонопольного органа о том, что при определении даты возникновения у ООО «Тайфун»  права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов следует руководствоваться датами  выдачи разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.  

Между заявителем и Росрыболовством заключены Договоры от 10.12.2008 № 27/ДДП- 027/1381; от 10.12.2008 № 27/ДДП-028/1381 и от 10.12.2008 № 27/ДДП-029/1381,  действующие до 31.12.2018.  

В соответствии с условиями Договоров и на основании п. 1 ч. 1 ст. 34 Закона о  рыболовстве, а также п. 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления  действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов,  утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2008г. № 775,  ООО «Тайфун» ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических  ресурсов.  

При этом сам факт заключения договора не является достаточным основанием для  наделения лица правом на добычу водных (биологических) ресурсов, так как  соответствующее право возникает при наличии совокупности двух фактов:  

1) заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных  биоресурсов  

2) выдача разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов. Указанный  единый порядок возникновения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов  предполагает сочетание договорных и разрешительных способов правового регулирования.  

С учетом изложенного ФИО6 в период с 27.12.2010г. по 29.05.2016г. имел  контроль над ООО «Тайфун» до получения заявителем права на добычу (вылов) водных  биологических ресурсов в соответствующий период времени.  

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих  

нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном  настоящим Кодексом.  

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление  нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.  

В соответствии с ч. 1 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный  суд осуществляет защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав теми способами,  которые указаны в ст. 12 Кодекса, а также иными способами, предусмотренными законом.  

Способ защиты права, применяемый истцом, должен соответствовать характеру и  последствиям нарушения права и обеспечивать его восстановление. Избрание конкретного  способа защиты предопределяется правовой нормой, регулирующей спорное  правоотношение.  

Из приведенных положений следует, что поскольку судебная защита нарушенного или  оспариваемого права направлена на его восстановление, избранный способ защиты должен  соответствовать такому праву и должен быть направлен на его восстановление.  

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление  каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого  решения.  

Нормы части 2 статьи 11 Закона о рыболовстве предусматривают прямой запрет  юридическим лицам, зарегистрированным в Российской Федерации и находящимся под  контролем иностранного инвестора, осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за  исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи.  

Нарушение данного запрета является основанием для принудительного прекращения  права на добычу (вылов) водных биоресурсов.  

Таким образом, в настоящее время запрет на осуществление добычи (вылова) водных  биоресурсов предусмотрен для всех юридических лиц, находящихся под контролем  иностранного инвестора, независимо от того, установлен ли такой контроль способом,  нарушающим требования Федерального закона от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ «О порядке  осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие  стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»  (например, путем совершения без соответствующего предварительного согласования  иностранным инвестором сделки (влекущей установление контроля), связанной с активами  или имуществом российского юридического лица, уже осуществляющего добычу (вылов)  водных биоресурсов на основании приобретенных ранее им прав, то есть имеющего статус  хозяйственного общества, являющего стратегическим для обеспечения обороны страны или  безопасности государства, до установления контроля иностранным инвестором), или  способом, не подпадающим под регулирование Федерального закона от 29 апреля 2008 года  N 57-ФЗ (например, путем, создания иностранным инвестором на территории Российской  Федерации российского юридического лица или его покупки, которое впоследствии  приобрело право на добычу (вылов) водных биоресурсов, то есть приобрело статус  хозяйственного общества, являющего стратегическим для обеспечения обороны страны или  безопасности государства, после установления контроля иностранным инвестором; или  путем установления иностранным инвестором контроля над рыбодобывающей организацией  до вступления в силу Федерального закона от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ).  

Единственным случаем, при котором в настоящее время лицу, находящемуся под  контролем иностранного инвестора, позволено в силу части 3 статьи 11 Закона о  рыболовстве осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, является установление  контроля иностранным инвестором над таким лицом в порядке Федерального закона от 29  апреля 2008 года N 57-ФЗ, то есть путем получения иностранным инвестором на  Правительственной комиссии за осуществлением иностранных инвестиций в Российской  Федерации предварительного согласования на совершение сделки, влекущей установление  контроля над лицом, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов.  

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии  оснований для удовлетворения заявленных требований. С указанными выводами  соглашается апелляционная коллегия.  

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих  выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый  судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.  

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические  обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального  права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции  отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.  

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных  доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе,  не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции  при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по  существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы  суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции  несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда  г. Москвы.  

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.09.2018 по делу № А40-53582/17  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Взыскать с ООО "Тайфун" в доход федерального бюджета государственную пошлину  по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева 

Судьи:  С.М. Мухин  

 В.И. Попов