ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-21179/2022

город Ростов-на-Дону

16 октября 2024 года

15АП-1654/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сороки Я.Л.,

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кочиной Ю.Г.,

при участии:

от ООО «Регионстрой»: представитель ФИО1 по доверенности от 04.05.2024; директор ФИО2,

от ООО «ДорСтройГрупп»: представители ФИО3  и ФИО4 по доверенности от 01.08.2024,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Регионстрой» на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 29.12.2023 по делу № А53-21179/2022 по иску ООО «Регионстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ООО «ДорСтройГрупп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) при участии третьего лица: ООО «Дормост» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств, по встречному иску ООО «ДорСтройГрупп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ООО «Регионстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) при участии третьего лица: ООО «Дормост» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Регионстрой» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ДорСтройГрупп» (далее – ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 19 304 700,30 руб. (неотработанный аванс) по договору субподряда от 05.05.2021 N 0505-2021; неосновательного обогащения в размере 980 906,67 руб. (стоимость давальческого материала); 5 791 410,09 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору субподряда.

Требования обоснованы неисполнением ответчиком обязательств по договору субподряда от 05.05.2021 N 0505/2021 в части выполнения работ.

В ходе рассмотрения дела представитель общества «Регионстрой» неоднократно изменял (уточнял) требования по иску. В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом неоднократно рассмотрены ходатайства общества об изменении требований.

В судебном заседании от 07.12.2023 обществом «Регионстрой» заявлено об отказе от требований в части взыскания неосновательного обогащения в сумме 2377088 рублей (стоимость давальческого материала с НДС) и 351483,42 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (начислены на стоимость давальческого материала).

Определением суда от 19.10.2022 принято к производству встречное исковое заявление общества «ДорСтройГрупп» к обществу «Регионстрой» о взыскании 4326192,50 руб. задолженности по договору от 05.05.2021 N 0505-2021 (уточненные требования - л.д. 141-142 т. 18).

Определением суда от 20.09.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ДорМост» - заказчик работ на объекте.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2023 ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Регинстрой» о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» отклонено. 

По первоначальному иску. Ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Регинстрой» об отказе от исковых требований в части взыскания неосновательного обогащения в виде стоимости давальческого материала в размере 1 980 906,67 руб. и НДС в размере 396 181,33 руб. по договору субподряда от 05.05.2021 N 0505-2021, и от требований о взыскании 351483,42 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами по правилам ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации с 18.06.2021 по 31.03.2022 и с 01.10.2022 по 26.09.2023 с начислением процентов по день фактической оплаты долга, удовлетворено, суд принял отказ. Производство по делу в указанной части прекращено. 

С общества с ограниченной ответственностью «ДорСтройГрупп» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Регионстрой» взыскано 520 190,04 руб. неустойки. 

В остальной части иска отказано. 

По встречному иску. 

С общества с ограниченной ответственностью «Регинстрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДорСтройГрупп» взыскано 4 326 192,50 руб. задолженности. 

В результате зачета с общества с ограниченной ответственностью «Регинстрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДорСтройГрупп» взысканы денежные средства в сумме 3 806 002,46 руб. 

С общества с ограниченной ответственностью «Регинстрой» в доход федерального бюджета взыскано 116649,60 руб. государственной пошлины по первоначальному иску и 44 631 руб. государственной пошлины по встречному иску, а всего 161280,60 руб.

Определением от 29.12.2023 судом исправлены допущенные опечатки (арифметические ошибки при расчете госпошлины и пропуск текста в резолютивной части решения). 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Регионстрой»  обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что при проведении исследования экспертом допущены нарушения, которые привели к неверным выводам. Проведенная экспертиза одним экспертом АНО «Областное экспертное бюро «Стандарт» ФИО5 не может считаться комиссионной и выражает одностороннее мнение исключительно в интересах ООО «ДорСтройГрупп». Принятое судом определение от 29.12.2023 изменяет содержание резолютивной части, объявленной в судебном заседании. 

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель указывает, что исследование проведено экспертом на односторонних актах о приемке выполненных работ КС-2. Экспертом ФИО5 были откорректированы объемы работ, выполненные ответчиком. Исполнительная документация ООО «ДорСтройГрупп» при проведении исследования отсутствовала. При таких обстоятельствах установить объем скрытых работ не представляется возможным. Встречный иск подлежал оставлению без рассмотрения ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора. 

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением от 30.05.2024 производство по делу было приостановлено, в связи с назначением по делу повторной судебной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту ООО «Экспертное решение» ФИО6.

Определением от 01.08.2024 производство по делу было возобновлено.  

В составе суда произведена замена судьи. В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании представители ООО «Регионстрой» и ООО «ДорСтройГрупп» ответили на вопросы председательствующего, дали пояснения по существу спора.

Суд разъяснил распределение бремени доказывания с учетом выполнения, по утверждению ООО «Регионстрой», спорного объема работ самим ООО «Регионстрой» в условиях не расторжения договора с ответчиком и не уведомления последнего о выполнении работ самим истцом (по его утверждению). 

Представитель ООО «Регионстрой» на вопрос суда о намерении заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы ответил отрицательно.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 02.10.2024 на 11 час. 25 мин. После перерыва судебное заседание продолжено при участии представителей истца и ответчика.

Представитель ООО «Регионстрой» поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ООО «ДорСтройГрупп» возражал против апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Суд повторно вынес на обсуждение вопрос о назначении экспертизы. 

ООО «Регионстрой» указал на отсутствие намерения заявить ходатайство.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, уведомлено о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.    

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом «Регионстрой» (подрядчик) и обществом «ДорСтройГрупп» (субподрядчик) заключен договор субподряда от 05.05.2021 N 0505-2021 на выполнение строительно-монтажных работ в рамках реализации проекта «Медвеженская ВЭС» (далее - договор субподряда).

Заказчиком данных работ являлось общество с ограниченной ответственностью «ДорМост» (трете лицо по делу).

В соответствии с п. 12.1 договора субподряда в сроки и в порядке, предусмотренные договором, техническим заданием (приложение 1) и Графиком выполнения работ (приложение 2) субподрядчик обязан выполнить и сдать подрядчику комплекс работ по устройству площадок ВЭУ, автомобильных дорог, а так же работ по благоустройству, озеленению и рекультивации временно занимаемых земель в рамках реализации проекта «Медвеженская ВЭС», вместе со всей предусмотренной договором документацией, а подрядчик обязуется принять результат работ и уплатить договорную цену.

Цена работ по договору субподряда составляет 27 359 719 рублей, в том числе НДС 20% (приложение N 3 к договору N 0505-2021 от 05.05.2021 г.) (л.д. 46 т. 1, л.д. 75 т. 13).

Как пояснили стороны, сметная документация при заключении договора ими не была согласована. 

Цена договора определена сторонами с указанием видов работ с учетом локальных сметных расчетов, которые были согласованы при заключении договора между обществом «Регионстрой» (подрядчик) и обществом «ДорМост» (заказчик) (л.д. 74, 75 т. 13).

Обществом «Регионстрой» в адрес общества «ДорСтройГрупп» 05.05.2021 направлено по электронной почте приложение № 1 к техническому заданию (схема участка производства работ) (л.д. 72-73 т. 13), полученная от общества «ДорМост».

Согласно п. 39.4 договора субподряда субподрядчик обязался выполнять работы с соблюдением сроков, установленных договором, графиком выполнения работ (приложение N 2) (л.д. 46 т. 1).

Согласно графику выполнения работ согласованы следующие сроки выполнения работ:

Этап N 1:

1.1. Объект дорога. Проезд N 1 (право)

Вырубка лесонасаждений - 10 дней с даты подписания договора.

Устройство дорожного полотна дороги и примыканий - 30 дней с даты подписания договора.

Защитные трубы для кабелей КЛ-35 и ВОЛС - 20 дней с даты подписания договора.

Искусственные сооружения - 20 дней с даты подписания договора.

1.2. Объект площадки ВЭУ:

Устройство площадок ВЭУ N 1 - ВЭУ N 8 (в количестве 8 шт.) - 30 дней с даты подписания договора

1.3. Благоустройство и озеленение объект дорога Этап 1.

Благоустройство и озеленение. Проезд N 1 - 7 день с момента уведомления

Этап N 2.

2.1 Благоустройство площадок ВЭУ.

Благоустройство площадок ВЭУ N 1 - ВЭУ N 8 (в количестве 8 шт.) - 10 дней с момента уведомления.

Пунктом 35.1 договора субподряда установлено, что сдача-приемка выполненных работ производится ежемесячно путем подписания Акта о приемке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Допускается промежуточная приемка работ с периодичностью не более 3 (трех) раз в месяц. Работы считаются принятыми с момента подписания подрядчиком Акта о приемке выполненных работ.

В соответствии с п. 35.5 договора субподряда подрядчик в течение 10 календарных дней с момента получения документов, предусмотренных пунктом 35.3 договора, обязан принять выполненные работы и направить в адрес субподрядчика подписанные со своей стороны Акт о приемке выполненных работ (КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), журнал КС-6а, а также возвратить субподрядчику один экземпляр полученной исполнительной документации, либо направить субподрядчику мотивированный отказ от приемки работ и подписания приемосдаточной документации и возвратить полученную исполнительную документацию.

В соответствии с п. 47.1 договора субподряда подрядчик обязан оплатить субподрядчику договорную цену за надлежащим образом выполненные и принятые подрядчиком работы в сроки и порядке, установленные договором.

В соответствии с п. 49.1 договора договорная цена уплачивается субподрядчику посредством:

a) авансовых платежей;

b) платежей за выполнение работ - 95 (девяносто пять) % от стоимости выполненных и принятых работ за пропорциональным вычетом авансового платежа;

c) платежей по итогам завершения соответствующего этапа строительства (статья 40 договора) - 5 (пять) % от стоимости работ, входящих в состав оконченного этапа строительства.

В силу п. 53.1 договора в случае нарушения субподрядчиком срока выполнения работ, предусмотренных графиком выполнения работ, подрядчик вправе потребовать от субподрядчика выплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости соответствующих работ за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки и до момента фактического исполнения обязательств в полном объеме. Общая сумму неустоек по настоящему пункту ограничена 50% от цены договора.

В счет исполнения обязательств по спорному договору на счет субподрядчика (общества «ДорСтройГрупп») поступило 19 304 700,30 руб., что подтверждается: платежным поручением (далее - п/п) N 1 от 25.06.2021 на сумму 2 000 0000 рублей, п/п N 7 от 02.07.2021 на сумму 1 950 000 рублей, п/п N 36 от 14.07.2021 на сумму 2 000 000 рублей, п/п N 47 от 05.08.2021 на сумму 750 000 рублей (получено в общей сложности 6 700 000 рублей от ООО «Регионстрой» - л.д. 63-66 т. 1), п/п N 1165 от 06.05.2021 на сумму 1000000 рублей, п/п N 1181 от 11.05.2021 на сумму 1 802 350,15 рублей, п/п N 1374 от 25.05.2021 на сумму 2 802 350,15 рублей, п/п N 1543 от 04.06.2021 на сумму 1 500 000 рублей, п/п N 1601 от 09.06.2021 на сумму 3 500 000 рублей, п/п N 1696 от 16.06.2021 на сумму 2 000 000 рублей (по распорядительным письмам ООО «Регионстрой» от ООО «Дормост» получено в общей сложности 12 604 700,30 руб.).

По распоряжению общества «Регионстрой» обществом «ДорСтройГрупп» возвращено на счет ООО «Регионстрой» 1900000 рублей (платежные поручения N 209 от 06.05.2021 года на 200 000 рублей, N 230 от 11.05.2021 года на 330 000 рублей, N 259 от 25.05.2021 года на 450 000 рублей, N 292 от 04.06.2021 года на 100 000 рублей, N 315 от 10.06.2021 года на 670 000 рублей, N 627 от 12.08.2021 года на 150 000 рублей).

Кроме того, из полученной суммы аванса по спорному договору обществом «ДорСтройГрупп» по распорядительным письмам общества «Регионстрой» перечислено на счета третьих лиц (иным субсубподярдным организациям, привлеченным обществом «Регионстрой») в общей сложности 544 474 рубля (платежные поручения от 06.05.2021, от 11.05.2021, от 25.05.2021, от 04.06.2021, от 10.06.2021, от 12.08.2021 - л.д. 126-150 т. 6, л.д. 1-14 т. 7).

Соответственно, в результате данных платежных операций сумма аванса, полученная обществом «ДорСтройГрупп», составила 16 860 226,30 руб.

Выполненные работы предъявлены к приемке.

Письмом от 07.07.2021 обществом «ДорСтройГрупп» в адрес общества «Регионстрой» по электронной почте направлены акты формы КС-2, справки формы КС-3 (л.д. 84-93 т. 13) на общую сумму 6 674 874,89 руб.:

акт формы КС-2 от 01.07.2021 N 1 на сумму 5 885 085,89 руб. (Этап 1. Объект Дорога), справка формы КС-3 от 01.07.2021 N 1 на сумму 5 885 085,89 руб.;

акт формы КС-2 от 15.06.2021 N 1 на сумму 789 789 руб. (смета 02-01-01, проезд N 1, Устройство дорожного полотна и примыканий).

Письмом от 12.10.2021 обществом «ДорСтройГрупп» в адрес общества «Регионстрой» по электронной почте направлены локальные сметные расчеты, акты формы КС-2, справки формы КС-3 (л.д. 76-93 т. 13) на общую сумму 12 225 501,60 руб., в том числе:

акт формы КС-2 от 23.07.2021 N 1 на сумму 8 778 154,80 руб. (Этап 1. Объект Дорога), справка формы КС-3 от 23.07.2021 N 1;

акт формы КС-2 от 23.09.2021 N 2 на сумму 3 447 346,80 руб. (Этап 1. Объект Дорога), справка формы КС-3 от 23.07.2021 N 2

Всего в 2021 году обществом «ДонстройГрупп» предъявлены к приемке общества «Регинстрой» работы на сумму 18 900 376,49 руб.

Как заявлено истцом по встречному иску, общество «Регионстрой» уклонялось от подписания актов о приемке выполненных работ и исполнительной документации.

Письмом от 06.05.2022 N ДСГ/305 общество «ДорСтройГрупп» предъявило к приемке общества «Регионстрой» работы по договору на общую сумму 29 019 420 рублей, предложило подписать дополнительное соглашение о выполнении дополнительных работ на сумму 9 670 386 рублей и о продлении срока выполнения работ по договору до 30.04.2022 (л.д. 72-74 т. 1). Указанным письмом общество «ДорСтройГрупп» также направило в адрес ООО «Регионстрой» дополнительное соглашение N 1 к договору о согласовании выполнения дополнительных работ и о продлении срока выполнения работ (л.д. 113-121 т. 3).

В ответном письме от 26.05.2022 обществом «Регионстрой» заявлен отказ от приемки работ, а также отказ от исполнения договора в одностороннем порядке в связи невыполнением субподрядчиком работ по договору в согласованный срок; заявлено требование о возврате аванса в сумме 19 304 700,30 руб. и требование о возмещении стоимости давальческого материала на сумму 1 980 906,67 руб. (плиты ПГС 0-120) (л.д. 75-78 т. 1).

Письмом б/н от 03.06.2022, полученным адресатом 28.06.2022, обществом «ДорСтройГрупп» повторно направлены акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на общую сумму 29 019 420 рублей (л.д. 33-98, 122-127 т. 3), в том числе, повторно предъявлены к приемке работ на сумму 19 349 034 рублей по актам:

акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 1 на сумму 8516,40 руб. (по смете N 01-01-01 Проезд N 1 Вырубка лесонасаждений) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 2 на сумму 13517697,60 руб. (по смете N 02-01-01 Устройство дорожного полотна дороги и примыканий) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 3 на сумму 237426 руб. (по смете N 02-01-02 проезд N 1. Искусственные сооружения) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 4 на сумму 518992,80 руб. (по смете N 02-07-01 Площадка ВЭУ 1) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 5 на сумму 493503,6 руб. (по смете N 02-08-01 Площадка ВЭУ 2) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 6 на сумму 784725,60 руб. (по смете N 02-09-01 Площадка ВЭУ 3) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 7 на сумму 768012 руб. (по смете N 02-10-01 Площадка ВЭУ 4) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 8 на сумму 724372,8 руб. (по смете N 02-11-01 Площадка ВЭУ 5) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 9 на сумму 770251,20 руб. (по смете N 02-12-01 Площадка ВЭУ 6) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 10 на сумму 780129,60 руб. (по смете N 02-13-01 Площадка ВЭУ 7) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 11 на сумму 745406, 40 руб. (по смете N 02-14-01 Площадка ВЭУ 8)

Предъявлены впервые работы на сумму 9 670 386 руб. (со ссылкой на дополнительное соглашение N 1):

акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 1 на сумму 6758882 руб. (по смете N 02-01-01 Устройство дорожного полотна дороги и примыканий) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 1 на сумму 118716 руб. (по смете N 02-01-02 Проезд N 1 Искусственные сооружения), акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 3 на сумму 259550 руб. (по смете N 02-07-01 Площадка ВЭУ 1) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 4 на сумму 246781 руб. (по смете N 02-08-01 Площадка ВЭУ 2) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 5 на сумму 392374 руб. (по смете N 02-09-01 Площадка ВЭУ 3) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 6 на сумму 384043 руб. (по смете N 02-10-01 Площадка ВЭУ 4) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 7 на сумму 362194 руб. (по смете N 02-11-01 Площадка ВЭУ 5) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 8 на сумму 385140 руб. (по смете N 02-12-01 Площадка ВЭУ 6) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 9 на сумму 390054 руб. (по смете N 02-13-01 Площадка ВЭУ 7) акт формы КС-2 от 30.04.2022 N 10 на сумму 372652 руб. (по смете N 02-14-01 Площадка ВЭУ 8).

В актах имеется отметка общества «ДорСтройГрупп» об уклонении от приемки работ и подписания актов со стороны общества «Регионстрой».

Как пояснил представитель общества «ДорСтройГрупп», фактически весь объем работ на объекте выполнялся силами общества «ДорСтройГрупп» и привлеченных им субподрядных организаций. Работы обозначенные в актах в качестве дополнительных таковыми не являлись, поскольку ничем не отличались от иных видов работ, согласованных договором, и были связаны с фактическим уширением дороги (разворотов). Как заявлено представителем общества «ДорСтройГрупп», после получения от общества «Регионстрой» измененной проектной документации (по электронной почте письмом от 15.01.2021), отражавшей реальный объем работ, им был предъявлен к приемке весь объем работ.

Письмом от 07.07.2022 N ДСГ/321 обществом «ДорСтройГрупп» в адрес общества «Регионстрой» направлена исполнительная документация (л.д. 128-156 т. 3, л.д. 1-19 т. 4).

В письме от 20.07.2022 общество «Регионстрой» указало на невозможность приемки работ и исполнительной документации ввиду направления после прекращения обязательств сторон по договору, повторно потребовало возвратить аванс (л.д. 20-21 т. 3).

Обществом «Регионстрой» представлена Справка, в которой указано, что период выполнения работ на объекте - 05.05.2021 по 17.08.2021 (л.д. 24 т. 7), а также договор подряда, заключенный с ООО «ДорМост», по которому ООО «Регионтрой» обязался выполнить подрядные работы на объекте по заказу ООО «Дормост» (л.д. 25-104 т. 7) на сумму 56 047 003 рублей.

Факт завершения выполнения работ на объекте в ноябре 2021 подтвержден третьим лицом (представлены пояснения).

Представитель истца по первоначальному иску настаивал на том, что после получения аванса ответчик (общество «ДорСтройГрупп») так и не приступил к выполнению работ. Работы выполнены иными субподрядными организациями, привлеченными обществом «Регионстрой», и самим обществом «Регионстрой» (период выполнения с июня 2021 года по август 2021 года).

В подтверждение чего обществом «Регионстрой» представлены:

договор оказания услуг на проведение испытаний лабораторией от 13.05.2021 ЛАБ -13/05/2021 (л.д. 105-109 т. 7) договор поставки от 09.06.2021, без товарных накладных (геотекстиль) (л.д. 110-120 т. 7), договор поставки от 05.05.2021, товарная накладная на поставку ПГС (л.д. 120-133 т. 7), претензии ООО «ДорМост» о нарушении срока предъявления работ к приемке (л.д. 1-8 т. 8), письма ООО «Регионстрой» в адрес ООО «ДорМост» от 20.06.2021 N 99 о необходимости уточнения высотных отметок для продолжения выполнения работ (л.д. 9 т. 8), от 23.05.2021 о выполнении части работ и необходимости получения рабочей документации для их продолжения (л.д. 11-112 т. 8), от 11.11.2021 об уточнении выполненных объемов работ (л.д. 10 т. 8), акт КС-2 от 23.07.2021 N 1/1 и справка КС-3 N 1 на сумму 18 101 869,28 руб. (без учета 5% гарантийного удержания - 17 196 775,82 руб.) за период с 05.05.2021 по 23.07.2021, подписанные ООО «Регионстрой» (подрядчик) и ООО «Дормост» (заказчик) (л.д. 14-16 т. 8), исполнительная документация, оформленная ООО «Дормост» и ООО «Регионстрой» (л.д. 18-93 т. 8) акт КС-2 от 23.09.2021 N 2/1 и справка КС-3 N 2 на сумму 7 158 270,13 руб. (без учета 5% гарантийного удержания - 6 800 356,62 руб.) за период с 24.07.2021 по 23.09.2021, подписанные ООО «Регионстрой» (подрядчик) и ООО «Дормост»(заказчик) (л.д. 94-96 т. 8), исполнительная документация, оформленная ООО «Дормост» и ООО «Регионстрой» (л.д. 97-123 т. 8) акты КС-2 от 25.10.2021 NN 3/1, 3/2, 3/3,3/4,3/5,3/6,3/7,3/8 и справка КС-3 N 3 на сумму 10 155 401,80 руб. (без учета 5% гарантийного удержания - 9 647 631,71 руб.) за период с 24.09.2021 по 25.10.2021, подписанная ООО «Регионстрой» (подрядчик) и ООО «Дормост» (заказчик) (л.д. 124-148 т. 8), исполнительная документация, оформленная ООО «Дормост» и ООО «Регионстрой» (л.д. 149-155 т. 8, л.д. 1-150 т. 9, 1-150 т. 10, л.д. 1-152 т. 11, 1-68 т. 12) общий журнал производства работ (л.д. 69-86 т. 12), акт приема-передачи строительной площадки от ООО «ДорМост» к ООО «Регионстрой» от 19.05.2021, акты приемки геодезической разбивочной основы для строительства от 15.05.2021 (л.д. 87-91 т. 12) договоры оказания транспортных услуг, аренды техники с экипажем, грузоперевозки, акты оказания услуг за июль - август 2021 года, платежные документы (л.д. 99-126 т. 13) (поступили в электронном виде - л.д. 98-99 т. 12).

Изложенное послужило основанием для обращения общества «Регионстрой» с первоначальными требованиями к обществу «ДорСтройГрупп» о взыскании 16 860 226,30 руб. неосновательного обогащения (неотработанного аванса), а также неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору субподряда в размере 1 466 839,69 руб. за период с 05.06.2021 по 30.08.2021 (п. 53.1 договора субподряда).

Возражая против требований по первоначальному иску, общество «ДорСтройГрупп» ссылается на фактическое выполнение работ на объекте на сумму 21 186 418,30 руб. (согласно выводам заключения судебной экспертизы); указывает, что при производстве работ им использован давальческий материал (ПГС 0-120) на сумму 1 980 906,67 руб.; субподрядные работы выполнялись из материала фактически предоставленного «Регионстрой» без оформления первичной документации (накладных М-15); полученный аванс в сумме 16 860 226,30 руб. полностью израсходован на производство субподрядных работ; работы приняты обществом «ДорМост» с комплектом исполнительной документации (расчет - л.д. 66 т. 15, платежные документы - л.д. 99-112 т. 3).

В подтверждение довода о фактическом выполнения работ на объекте обществом «ДорСтройГрупп» представлены: договоры поставки и договоры с субсубподрядными организациями и предпринимателями, товарные накладные, транспортные накладные, акты приема-передачи выполненных работ, сменные рапорты, оформленные в период май - июнь 2021 года. В документах обозначены места доставки товара, выполнения работ, оказания услуг - Ставропольский край, Труновский район, Труновское сельскоое поселение, с. Безопасное, Медвежинская ВЭС (л.д. 44-150 т. 4, л.д. 1-152 т. 5, 1-125 т. 6). В материалы дела также представлены платежные документы об оплате обществом «ДорСтройГрупп» поставленных материалов и оказанных услуг (л.д. 126-149 т. 12, л.д. 1-71 т. 13).

Как утверждает представитель общества «ДорСтройГрупп», субподрядчиком получена от подрядчика (общества «Регионстрой») по электронной почте (письмо от 05.05.2021) схема с указанием участка производства субподрядных работ и коммерческие предложения, содержащие ссылку на локальные сметные расчеты (л.д. 72-75 т. 13). Фактически полный комплекс работ по договору был выполнен обществом «ДорСтройГрупп» к августу 2021 года. Денежные средства за работы перечислены за пределами первоначально предусмотренных договором сроков выполнения работ. Результат выполненных субподрядных работ используется по назначению, что свидетельствует о фактической приемке работ и потребительской ценности результата работ.

По расчету ООО «ДорСтройГрупп» задолженность ООО «Регионстрой» в общей сумме 4 326 192,50 руб. сложилась ввиду неполной оплаты фактически выполненных работ на сумму 21 186 418,30 руб.

Заявлены встречные исковые требования в уточненной редакции о взыскании 4 326 192,50 руб. задолженности (уточненные требования - л.д. 141-142 т. 18) исходя из следующего расчета: 21 186 418,30 руб. (фактически выполнено работ согласно выводам заключения судебной экспертизы) - 16 860 226,30 руб. (получено в качестве аванса).

От третьего лица поступили дополнения к отзыву, в которых приведена ссылка на акты формы КС-2 на общую сумму 39553911,72 руб., по которым в период с июля по ноябрь 2021 от общества «Регионстрой» приняты выполненные работ на объекте, а также указано, что при выполнении данных работ на объекте использован давальческий материал на общую сумму 17 219 733,80 руб., полученный обществом «Регионстрой» от общества «ДорМост».

Изложенное является предметом судебного разбирательства.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из следующего. 

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы, то есть фактическое выполнение работ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Доказательством сдачи работ является также акт, подписанный подрядчиком в одностороннем порядке, в случае, если отказ от подписания акта признан судом необоснованным (ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между сторонами возникли разногласия относительно фактического выполнения работ в рамках договора субподряда, заключенного между обществом «ДорСтройГрупп» (субподрядчик) и обществом «Регионтсрой» (подрядчик).

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается тот факт, что между сторонами спора заключен договор субподряда от 05.05.2021, который сторонами исполнялся, а именно, подрядчиком (ООО «Регионстрой»), а также заказчиком работ (ООО «ДорМост») на счет субподрядчика (ООО «ДорСтройГрупп») в период с 06.05.2021 по 05.08.2021 в общей сложности перечислено 19 304 700,30 руб. В тот же период (май - август 2021 года) субподрядчиком по распорядительным письмам подрядчика было возвращено и перечислено на счет иных организаций 1 900 000 рублей и 544 474 рубля.

Таким образом, к августу 2021 года на счет общества «ДорСтройГрупп» поступило в общей сложности 16 860 226,30 руб.

Материалами дела также подтверждено, что в 2021 году (в период с июля по октябрь) и в мае 2022 года обществом «ДорСтройГрупп» предъявлены к приемке общества «Регионтсрой» работы по спорному договору.

В материалах дела отсутствует подписанные сторонами двусторонние акты сдачи-приемки результатов работ.

Из пунктов 8, 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" N 51 следует, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача их результата. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Это означает, что оформленный таким образом акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательств по договору и при отказе заказчика от оплаты работ суд обязан рассмотреть основания его отказа.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Возражения по объему и качеству работ в ответ на предъявление работ к приемке по названным актам формы КС-2, направленным обществом «ДорСтройГрупп» в 2021 и в 2022 году, со стороны общества «Регионтсрой» не последовали.

Какая-либо переписка, свидетельствующая о наличии возражений против предъявленных к приемке работ, в материалы дела не представлена.

Доводы общества «Регионтсрой» о невозможности выполнения работ на объекте ввиду ненадлежащего оформления передачи строительной площадки обществу «ДорСтройГрупп» - по акту приема-передачи строительной площадки, обосновано признаны судом несостоятельным, поскольку из представленной в материалы дела электронной переписки сторон следует, что обществом «ДорСтройГрупп» 05.05.2021 получена по электронной почте от общества «Регионстрой» схема к техническому заданию, содержащая планируемый участок производства работ (л.д. 72,73 т. 13).

Утверждения общества «Регионстрой» о том, что общество «ДорСтройГрупп» после заключения спорного договора субподряда от 05.05.2021 так и не приступило к выполнению подрядных работ на объекте, опровергается материалами дела.

Так, в материалы дела представлена письма общества «ДорСтройГрупп», из которых следует, что 23.05.2021, 24.05.2021, 25.05.2021, 26.05.2021, 27.05.2021, 30.05.2021, 03.06.2021, 14.06.2021 общество «ДорСтройГрупп» уведомляло общество «Регионстрой» о том, что производство работ невозможно ввиду выпадения осадков; 31.05.2021 работы не проводились в связи с техническим обслуживанием техники (л.д. 118-126, 133 т. 14).

В письме от 03.06.2021 общество «ДорСтройГрупп» соглашалось устранить замечания общества «Регионстрой» в части выявленных недостатков работ (л.д. 127 т. 14).

В письмах от 04.06.2021, от 05.06.2021, от 07.06.2021, от 23.06.2021 общество «ДорСтройГрупп» направляло в адрес общества «Регионстрой» заявки на поставку материалов, указывало на недостатки проектных решений (л.д. 129-132, 135 т. 14).

В письме от 15.06.2021 общество «ДорСтройГрупп» просило общество «Регионстрой» направить проектно-сметную документацию (л.д. 136 т. 14)

В письме от 21.06.2021 общество «ДорСтройГрупп» извещало общество «Регионстрой» о принятых мерях для ликвидации отставания от графика производства работ (л.д. 134 т. 14).

Данные письма направлены обществом «ДорСтройГрупп» в адрес общества «Регионстрой» по электронной почте 27.07.2021 (л.д. 115 т. 14, л.д. 29-33 т. 15).

В июле 2021 года обществом «ДорСтройГрупп» в адрес общества «Регионстрой» по электронной почте направлены акты формы КС-2, справки формы КС-3 на часть выполненных работ (л.д. 84-93 т. 13). В тот же период обществом «Регионстрой» (подрядчик) и заказчиком работ - обществом «Дормост» (по распорядительным письмам общества «Регионстрой») производилась оплата данных работ (последнее платежное поручение - 05.08.2021 N 47 (л.д. 66 т. 1). Третьим лицом (общество «ДорМост») подтвержден факт выполнения работ на объекте в спорный период, а также факт перечисления денежных средств на счет общества «ДорСтройГрупп» (по заявке общества «Регистрой»), отмечено, что в обязательственные отношения общество «ДорМост» с обществом «ДорСтройГрупп» не вступало.

Одновременно по акту от 17.06.2021 обществом «Регионтсрой» передан обществу «ДорСтройГрупп» давальческий материал - песчано-гравийная смесь 0-120 на сумму 1 980 906,67 руб. (л.д. 113 т. 2).

Выполнение работ на объекте завершено в августе 2021 года, повторно работы предъявлены к приемке в 2022 году, после завершения работ на объекте и их повторного предъявления к приемке обществом «Регионстрой» заявлено об отказе от исполнения договора со ссылкой на нарушение срока производства работ (ст. 715 ГК РФ).

Представитель общества «Регионтсрой» не дал разумных объяснений данным фактам.

В период выполнения работ на объекте (до августа 2021 года) обществом «Регионстрой» воля на односторонний отказ от исполнения договора субподряда так и не была выражена. 

Ответы на данные письма субподрядчика со стороны общества «Регионстрой» не последовали. Одновременно до августа 2021 года работы обществом «Регионстрой» оплачивались. Доказательств иного не представлено.

В силу правового принципа эстоппель, действует запрет на противоречивое поведение стороны спора. В рассматриваемом случае доводы общества «Регионстрой» обоснованно отклонены судом, поскольку материалами дела подтверждено непоследовательное поведение общества «Регионстрой».

Доводы общества «Регионстрой» о невозможности принять результат работ со ссылкой на принятое им решение от 22.05.2022 об одностороннем отказе от исполнения договора, отклонены судом.

К моменту оформления данного решения выполнение работ на объекте фактически завершено, что подтверждено самим обществом «Регионстрой» в справке, предоставленной суду (л.д. 24 т. 7) и следует из пояснений третьего лица (общества «ДорМост») о фактическом выполнении и приемке работ на объекте, которая завершена в ноябре 2021 года.

Исходя из положений пункта 2 статьи 453, статьи 450.1 ГК РФ, по общему правилу односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность выполнять работы в будущем).

По смыслу статей 715 и 717 Гражданского кодекса Российской Федерации право заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора подряда, после чего обязательства сторон прекращаются на будущее время, реализуемо до завершения выполнения подрядных работ, то есть в данном случае до завершения исполнения подрядных обязательств.

Следовательно, решение, принятое обществом «Регионстрой» в мае 2022 года, тогда как выполнение всего комплекса работ на объекте завершено к ноябрю 2021 года, не влечет какие-либо правовые последствия и не может быть принято в качестве доказательства, подтверждающего довод общества «Регионстрой» о невыполнении работ по договору со стороны общества «ДорСтройГрупп».

Ссылка общества «Регионтсрой» на ненадлежащее оформление исполнительной документации также отклоняется, поскольку материалами дела подтвержден факт направления обществом «ДорСтройГрупп» в адрес общества «Регионстрой» исполнительной документации письмом от 07.07.2022 (л.д. 128-156 т. 3, л.д. 1-19 т. 4).

Таким образом, совокупность представленных в дело доказательств указывает на то, что фактически договор исполнялся обществом «ДорСтройГрупп», в связи с чем оснований для уклонения от оплаты выполненных работ на стороне общества «Регионстрой» не имелось.

Сторонами спора представлена в материалы дела первичная документация о выполнении работ (договоры, акты, платежные документы).

Каждая из сторон по спору настаивала на том, что данными документами подтверждено фактическое выполнение работ силами организаций сторон по спору и привлеченными ими субсубподрядными организациями, то есть возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема и стоимости работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам эксперту АНО «Центр Судебных Экспертиз и оценки» ФИО7 и эксперту Автономной некоммерческой организации Областное экспертное бюро «Стандарт» ФИО5

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос: Определить объем и стоимость работ (отдельно - предусмотренных договором, отдельно - не предусмотренных договором работ, дополнительных работ), выполненных ООО «ДорСтройГрупп» по договору субподряда, заключенному между ООО «Регионстрой» (субподрядчик) и ООО «ДорСтройГрупп» (субсубподрядчик) от 05.05.2021 N 0505-2021 в рамках исполнения ООО «Регионстрой» обязательств перед ООО «ДорМост» по договору подряда от 05.05.2021 N 732/173-Д-кт/77ДМ на объекте по реализации проекта «Медвеженская ВЭС».

От АНО «Центр Судебных Экспертиз и оценки» поступило ходатайство о замене эксперта ФИО7 на ФИО8 в связи с увольнением эксперта. Посредством системы "Мой арбитр" от АНО «Центр Судебных Экспертиз и оценки» поступило ходатайство, согласно которому экспертная организация просит не рассматривать вопрос о замене эксперта, а продлить срок проведения экспертизы на 30 календарных дней.

В судебном заседании, состоявшемся 17.08.2023, директор общества «Регионстрой», заявил ходатайство о замене экспертной организации АНО «Центр Судебных Экспертиз и оценки» на АНО «Центр судебных строительно-технических экспертиз и оценки зданий и сооружений», просил поручить проведение экспертизы эксперту ФИО9

Определением от 31.08.2023 отказано в удовлетворении ходатайства АНО «Центр Судебных Экспертиз и оценки» о продлении срока проведения экспертизы; отклонено ходатайство общества «Регионстрой» о замене экспертной организации; по ходатайству общества «Регионстрой» прекращено производство экспертизы экспертной организацией АНО «Центр Судебных Экспертиз и оценки» ввиду того, что эксперт данной организации не приступил к выполнению работ; производство по делу возобновлено.

В суд поступило заключение судебной экспертизы Автономной некоммерческой организации Областное экспертное бюро «Стандарт».

Из приложения N 1 и приложения N 2 к заключению судебной экспертизы следует, что экспертом анализировались виды работ, отраженные обществом «ДорСтройГрупп» в 2022 году в актах формы КС-2.

Из заключения следует, что экспертом исследована проектная документация, документация на весь объем работ, представленная третьим лицом, первичная документация представленная сторонами, и сформулирован вывод о том, что ООО «ДорСтройГрупп» располагало необходимой техникой для выполнения работ на объекте, так как подтвержденное документально количество оплаченных машино-часов работы техники значительно превышает потребность в ресурсах для выполнения работ, указанных в актах КС-2.

В свою очередь, ООО «Регионстрой» предоставлены документы на собственную технику, платежные поручения за период июнь, июль, август 2021 года, подтверждающие общий размер расходов на аренду строительной техники на сумму 2 294 120,63 руб., что при средней стоимости машино-часа 2000 рублей составляет 1147 машино-часов, что почти в 4 раза меньше, чем у подрядчика - ООО «ДорСтройГрупп».

Экспертом отмечено, что согласно представленным актам и проектным решениям подрядчик выполнял работы по разборке грунта и устройству насыпи левой стороны дороги и площадок ВЭУ1-ВЭУ8. Финишные покрытия выполнялись заказчиками самостоятельно. Ввиду невозможности проверки заявленных объемов выполненных работ непосредственно на объекте строительства, на основании представленной первичной документации эксперт сформулировал вывод о том, что ООО «ДорСтройГрупп» располагал техникой, необходимой для выполнения основных видов работ по договору, стоимость которых с учетом корректировок, приобретенных материалов ООО «ДорСтройГрупп», за вычетом объемов давальческого материала, не подтвержденного платежными поручениями, составляет по актам КС-2 N 1-N 11 (Приложение 1 к заключению) 16 137 754,80 руб.

Эксперт также пришел к выводу, что виды работ, заявленные в дополнительных актах аналогичны тем работам, которые отражены в основных актах. Согласно сводной таблице 1, составленной экспертом, объем основных работ, заявленных в выполнении ООО «ДорСтройГрупп» составляет половину объема работ, закрытых ООО «Регионстрой» с заказчиком ООО «ДорМост». Поскольку смета с объемами выполняемых работ ООО «ДорСтройГрупп» не была утверждена заказчиком ООО «Регионстрой» при составлении договора, была утверждена лишь предельная сумма по каждому участку работ, работы, включенные подрядчиком в акты дополнительных работ, могли относиться к основным объемам работ и являться частью работ, выполненных за ООО «Регионстрой». Согласно представленным первичным документам, общество ООО «ДорСтройГрупп» располагало необходимой техникой для выполнения дополнительных видов работ на объекте, так как количество оплаченных машино-часов работы техники значительно превышает потребность в ресурсах для выполнения работ по основным актам КС-2 ООО «ДорСтройГрупп». Экспертом откорректирован акт дополнительных работ (Приложение 2). Стоимость работ по дополнительным актам за вычетом давальческого материала составила 5 048 664 рубля.

При исследовании заключения судом поставлен на обсуждение сторон вопрос о характере, выполнявшихся на объекте работ.

Представители сторон заявили, что работы по своему характеру и видам были однородными. Какие-либо новые работы (виды работ), помимо изначально согласованных при заключении договора субподряда подряда, на объекте не выполнялись.

Относительно использованного при производстве работ материала эксперт пришел к выводу, что подрядчик (ООО «ДорСтройГрупп») располагал собственным материалом геотекстиль ФИО10 50 в полном объеме, песчано-гравийной смесью в объеме 27% для выполнения основных видов работ, заявленных в актах КС-2.

По условиям договора субподряда предусмотрено выполнение работ иждивением субподрядчика (ст. 24.1).

С учетом выводов заключения экспертизы в данной части судом выяснялся вопрос относительно материалов, с использованием которых произведены работы на объекте.

Как следует из пояснений третьего лица, представленных суду, для производства работ им передавался обществу «Регионстрой» давальческий материал. Из пояснений общества «Регионстрой» следует, что давальческий материал (песчано-гравийная смесь) фактически размещался на проектных площадках складирования в месте производства работ. По утверждению общества «ДорСтройГрупп», всеми субподрядными организациями, выполнявшими работы на объекте, осуществлялось использование завезенного на площадку материала (песчано-гравийной смеси). Первичная документация (акты М-15) между сторонами договора не оформлялась.

Обществом «ДорМост» представлены пояснения, из которых следует, что на объекте выполнялись работы несколькими подрядными организациями, непосредственно обществом «Регионстрой» выполнены работы на сумму 39 553 911,72 руб. и передан давальческий материал на 17 219 733,80 руб. (л.д. 89-91 т. 18).

Из заключения следует, что экспертом учтен объем материала, непосредственно приобретенный субподрядчиком, и объем материала фактически использованный субподрядчиком при производстве работ (без оформления первичной документации). С учетом плотности грунта применяемой в сметных расчетах по формуле (масса, тонн/объем, м куб) экспертом определен объем материала - 8761,76 тонн (4761,82 куб. м), на который представлена документация о его приобретении. Одновременно экспертом отмечено, что те объемы работ, которые фактически выполнены на объекте (имеется первичная документация о выполнении) и отражены в актах формы КС-2, предполагают использование большего объема материала. Экспертом отмечено наличие на объекте общей площадки складирования материалов. При такой организации строительного процесса эксперт не исключил возможность использования подрядчиком материалов завезенных на объект заказчиком (обществом «Регионстрой») без дальнейшего составления передаточных документов.

На момент рассмотрения спора выполнение работ на объекте завершено. Материалами дела подтверждено, сторонами не оспаривается тот факт, что первичная документация в период производства работ должным образом не оформлялась.

В данной ситуации суд признал выводы заключения судебной экспертизы обоснованными и мотивированными, расчеты верными. Избранные экспертом методы позволили сформулировать полные выводы, ясно ответить на заданный вопрос.

Заключение судебной экспертизы принято судом в качестве относимого, допустимого и достоверного доказательства.

При этом представленная обществом «Регионстрой»  рецензия АНО «Центр судебных строительно-технических экспертиз и оценки зданий и сооружений» на заключение эксперта была оценена судом первой инстанции наряду с иными доказательствами в материалах дела и отклонена, поскольку не содержит каких-либо существенных доказательств, опровергающих выводы экспертов, а указывает на мнение специалиста, привлеченного обществом о недоказанности выводов экспертов. 

Принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении экспертизы и неоднозначности толкования ответа эксперта, судом отказано в удовлетворения ходатайства общества «Регионстрой» о назначении по делу повторной экспертизы.

По первоначальному иску обществом «Регионстрой» заявлены требования к обществу «ДорСтройГрупп» о взыскании 16860226,30 руб. неосновательного обогащения (перечисленного по договору аванса).

Поскольку представленными в материалы дела доказательствами подтвержден факт выполнения обществом «ДорСтройГрупп» работ по договору на большую сумму (21 186 418,80 руб.), оснований для удовлетворения первоначальных требований общества «Регионстрой» судом первой инстанции не становлено.

Довод общества «Регионстрой» о выполнении спорных работ иной подрядной организацией судом первой инстанции мотивировано отклонен.

Работы выполнялись в мае - августе 2021 года, объект введен в эксплуатацию в 2021 году. Материалами дела подтверждено, что в ходе исполнения обязательств по спорному договору, начиная с момента его заключения и до завершения работ, а также в период после завершения работ (до мая - июня 2022 года), о невыполнении работ по договору, о наличии недостатков в работах, выполнявшихся субподрядчиком, обществом «Регионстрой» заявлено не было. Одновременно, из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО «Регионстрой» производило оплату за работы по договору (последняя оплата произведена в августе 2021 года), в том числе по истечении срока выполнения работ.

Актами формы КС-2, подписанными субподрядчиком в одностороннем порядке, работы предъявлены к приемке подрядчика (общества «Регионстрой») и последним не заявлено мотивированных возражений против приемки работ, что в силу положений ст. 753 Кодекса и разъяснений, изложенных в Информационном письме N 51 (пункт 14), следует оценить в качестве доказанного факта выполнения работ.

Представленные обществом «Регионстрой» документы (договоры с иными подрядными организациями, первичная документация о выполнении работ иными подрядными организациями) подтверждают лишь то, что на объекте одновременно выполнялись работы несколькими субподрядными организациями, привлеченными обществом «Регионстрой», однако не опровергает утверждение о том, что часть работ была выполнена именно силами общества «ДорСтройГрупп».

При рассмотрении требований общества «ДорСтройГрупп» о взыскании 4 326 192,50 руб. задолженности судом учтено следующее.

Эксперт произвел анализ работ, с учетом разделения работ, заданного субподрядчиком, определил стоимость основных работ (16 137 754,80 руб.) и дополнительных работ (5 048 664 рубля), одновременно отметил, что виды работ, заявленные субподрядчиком в качестве дополнительных аналогичны тем видам работ, которые им предъявлены к приемке в качестве основных. Как пояснил представитель общества «ДорСтройГрупп» ввиду того, работы, предъявленные к приемке в 2021 году, не были приняты и полностью оплачены, им в 2022 году составлены акты на весь объем фактически выполненных работ на объекте.

По смыслу закона дополнительными являются те работы (виды работ, объемы работ), выполнение которых не было изначально предусмотрено условиями договора - технической документацией, сметой к договору (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

В данном случае условиями заключенного сторонами договора субподряда предусматривалось выполнение однородных работ по благоустройству объекта – «Медвеженская ВЭС», на общую сумму 27 359 719 рублей, в том числе НДС 20% (приложение N 3 к договору N 0505-2021 от 05.05.2021 г.).

Как видно из материалов дела (актов КС-2), подтверждено выводами заключения судебной экспертизы, обществом «ДорСтройГрупп» выполнены работы в рамках согласованных сторонами обязательств по договору (видов работ), на сумму 21 186 418,80 руб. - в пределах цены договора.

Сторонами по спору также указано на однородный характер выполнявшихся работ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к выводу, что вне зависимости от времени предъявления работ к приемке данные работы относятся к основным работам, выполненным по договору субподряда.

При заключении договора субподряда сторонами согласована цена работ в размере 27 359 719 рублей. Экспертом определен объем фактически выполненных работ по договору на сумму 21 186 418,80 руб., то есть зафиксировано выполнение однородных субподрядных работ в пределах цены договора.

С учетом выводов заключения судебной экспертизы  суд первой инстанции пришел к выводу, что с общества «Регионстрой» в пользу обществом «ДорСтройГрупп» следует взыскать 4 326 192,50 руб. задолженности по договору субподряда исходя из следующего расчета: 21 186 418,80 руб. (фактически выполнено работ) - 16 860 226,30 руб. (сумма полученного аванса).

Обществом «Регионстрой» заявлено требование о взыскании 1 466 839,69 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору субподряда за период с 05.06.2021 по 30.08.2021 (уточненные требования, приняты к рассмотрению протокольными определениями от 07.12.2023).

Требования заявлены со ссылкой на п. 53.1 договора субподряда.

При заключении договора сторонами согласована цена работ в сумме 27359719 рублей с учетом НДС (приложение N 3 - л.д. 46 т. 1, с подписями сторон - л.д. т. 13), в том числе определена стоимость работ по видам: проезд N 1 - 19 698 018 рублей; площадки ВЭУ, благоустройства Проезда N 1 и площадок ВЭУ - 7 771 580 рублей,

По условиям договора от 05.05.2021 (график выполнения работ - л.д. 46 т. 1) согласовано поэтапное выполнение работ и их полное завершение:

по истечении 30 дней с даты подписания договора, то есть не позднее 04.06.2021 - в отношении части работ по первому этапу: устройство проезда N 1; устройство площадок ВЭУ N 1 - ВЭУ N 8;

в течение определенного срока после получения уведомления в отношении части работ по первому этапу и работ по второму этапу: благоустройство и озеленение проезда N 1; благоустройство площадок ВЭУ N 1 - ВЭУ N 8.

Материалами дела подтверждено, что обществом «ДорСтройГрупп» работы выполнены частично, а именно, в 2021 году обществом «ДонстройГрупп2 предъявлены к приемке общества «Регинстрой» работы на сумму 18 289 101,41 руб. (18 900 376,49 руб. - сумма работ с учетом гарантийного удержания 5%), в том числе:

07.07.2021 по электронной почте направлены акты формы КС-2 о выполнении работ по Этапу N 1. Объект Дорога и проезд N 1, Устройство дорожного полотна и примыканий на общую сумму 6 674 874,89 руб. (л.д. 84-93 т. 13)

12.10.2021 по электронной почте направлены акты формы КС-2 о выполнении работ по Этапу N 1. Объект Дорога на общую сумму 12 225 501,6 руб. (л.д. 76-93 т. 13).

Из Актов формы КС-2 (повторно направлены в мае 2022 года) следует, что предъявлены к приемке работы:

Проезд N 1 - по вырубке зеленых насаждений, устройству дорожного полотна и дороги, искусственные сооружения,

Площадки ВЭУ N 1 - N 8 - благоустройство.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что к установленному договором сроку (04.06.2021) выполнение работ (устройство проезда N 1; устройство площадок ВЭУ N 1 - ВЭУ N 8) не было завершено.

Данные работы на общую сумму 6 674 874,89 руб. предъявлены к приемке 07.07.2021 (л.д. 84-93 т. 13) и на сумму 3 447 346,80 руб. (акт КС-2 от 23.09.2021) предъявлены к приемке 12.10.2021 (л.д. 76-78 т. 13)

Оставшиеся работы в части благоустройства и озеленение проезда N 1; благоустройство площадок ВЭУ на сумму 8 778 154,80 руб. (акт КС-2 от 23.07.2021) предъявлены к приемке 12.10.2021 (л.д. 76, 79-83 т. 13).

Истцом начислена неустойка за период с 05.06.2201 по 30.08.2021 от суммы авансового платежа (16 860 226,30 руб.).

Суд отметил, что расчет произведен методологически неверно.

Во-первых, поскольку по условиям договора (п. 53.1) в случае нарушения субподрядчиком срока выполнения работ, предусмотренных графиком выполнения работ, подрядчик вправе потребовать от субподрядчика выплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости соответствующих работ за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки и до момента фактического исполнения обязательств в полном объеме. Общая сумма неустоек по настоящему пункту ограничена 50% от цены договора.

Во-вторых, работы на общую сумму 6 674 874,89 руб. предъявлены к приемке 07.07.2021, работы на оставшуюся сумму: 3447346,80 руб. (акт КС-2 от 23.09.2021) и на сумму 8 778 154,80 руб. (акт КС-2 от 23.07.2021) предъявлены к приемке 12.10.2021.

По расчету суда, произведенному за верный период и на основании условий договора, неустойка составила 520 190,04 руб.:

6 674 874,89 руб. *0,1% * 33 дн. (с 05.06.2021 по 07.07.2021) = 220 270,87 руб.

3 447 346,80 руб. * 0, 1% *87дн. (с 05.06.2021 по 30.08.2021) = 299 919,17 руб.

Суд указал, что неустойка на сумму 8 778 154,80 руб. (акт КС-2 от 23.07.2021, работы предъявлены к приемке 12.10.2021) не подлежит начислению, поскольку по условиям договора данные работы (благоустройства и озеленение проезда N 1; благоустройство площадок ВЭУ) подлежали выполнению в определенный графиком срок с момента уведомления.

Доказательства направления заказчиком в адрес подрядчика уведомления о необходимости приступить к выполнению данных работ в материалы дела не представлено.

Оснований для начисления неустойки на сумму 8 778 154,80 руб. не имеется.

Таким образом, с общества «ДорСтройГрупп» в пользу общества «Регинстрой» следует взыскать 520 190,04 руб. неустойки.

В остальной части иска отказано.

В ходе рассмотрения дела обществом «ДорСтройГрупп» заявлено ходатайство о применении к спорным отношения по начислению неустойки положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ходатайство судом первой инстанции мотивировано отклонено, основания для пересмотра данного вывода отсутствуют.

Таким образом, по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью «ДорСтройГрупп» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Регионстрой» следует взыскать 520190,04 руб. неустойки.

В остальной части иска отказано.

По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью «Регинстрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДорСтройГрупп» суд взыскал 4 326 192,50 руб. задолженности.

Судом произведен зачет требований и распределены судебные расходы, с учетом определения об исправлении опечатки (именно в части расходов).

 

Апелляционный суд с учетом верно установленных судом первой инстанции обстоятельств спора и нижеприведенных мотивов отклонения доводов апеллянта, не усматривает основания для пересмотра выводов суда первой инстанции.

Довод о том, что истцом не заявлялось ходатайство о прекращении экспертизы в части поручения экспертизы АНО «Центр Судебных Экспертиз и оценки», а заявлено о замене эксперта, не принимается, как не имеющий значения.

В определении от 31.08.2023 суд подробно мотивировал вывод о прекращении экспертизы в части поручения экспертизы АНО «Центр Судебных Экспертиз и оценки» ввиду игнорирования последней сроков ее проведения. 

В условиях выполнения (завершения) экспертизы Автономной некоммерческой организацией Областное экспертное бюро «Стандарт» и при наличии у эксперта указанной организации достаточных для ее проведения компетенций, замена эксперта не была целесообразна. Фактически замена эксперта означала проведение новой экспертизы.  

Доводы о том, что кандидатура Автономной некоммерческой организацией Областное экспертное бюро «Стандарт» предложена ответчиком и проведение экспертизы только данной организацией означало, что экспертиза проведена экспертом действующим в интересах ответчика, ошибочен.

Независимо от того, кем предложена кандидатура эксперта, основания для его отвода, который в рамках настоящего дела истцом не заявлен, определены процессуальным законом. Наличие данных оснований истцом не доказано. В отсутствии таких доказательств  объективность и незаинтересованность эксперта презюмируется.

Также вопреки позиции заявителя  судом первой инстанции не искажено содержание заявленного им ходатайства (лист 3 жалобы, заявитель указывает именно на ходатайство от 24.09.2023). Ходатайство от 24.09.2023 являлось ходатайством об отложении судебного заседания, поступившим перед судебным заседанием 26.09.2023. Указанное судебное заседание отложено судом. 

Согласно протоколу судебного заседания от 27.12.2023 (т. 19, л.д. 38), истцом действительно, как и указано в решении, было заявлено ходатайство о вызове эксперта и отложении судебного заседания. Также, как отмечено судом, сформулированные для постановки перед экспертом вопросы в материалы дела не представлены. 

В части оценки судом первой инстанции представленной рецензии апелляционный суд с выводами суда первой инстанции соглашается. 

Рецензия не может являться допустимым доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках судебного дела экспертизы. Рецензия составлена по инициативе и за счет истца вне рамок арбитражного процесса и по существу является не экспертным исследованием, а субъективным мнением частного лица, которое не предупреждалось об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, и направлена на оценку соответствия судебной экспертизы требованиям объективности, в то время как оценка доказательств не входит в компетенцию специалиста, а является прерогативой суда. Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. 

Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 № 305-ЭС14-3484 по делу № А40-135495/2012). 

Результаты судебной экспертизы, проведенной в рамках арбитражного дела, могут быть опровергнуты только подобными результатами других судебных экспертиз, назначенных судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Аналогичные правовые позиции изложены в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.11.2023 по делу № А32-48085/2022 и от 24.11.2023 по делу № А32-39838/2022, от 25.09.2024 по делу № А32-52997/2020.

Вопреки доводам заявителя (лист 6 жалобы) предупреждение лица составившего рецензию об уголовной ответственности в инициативном порядке, вне рамок арбитражного процесса вследствие назначения судебной экспертизы, процессуального значения не имеет.

Доводы заявителя о создании, по его мнению (лист 13 жалобы), экспертом новых доказательств, ошибочны. Формирование в экспертном заключении результатов исследования в табличном виде с использованием формы актов КС не влияет на верность содержащихся в них данных. Форма таблицы содержащей выводы эксперта или установленные им обстоятельства не регламентирована, избрана в рамках усмотрения эксперта.    

Вместе с тем, апелляционный суд пришел к выводу, что довод истца об отсутствии в распоряжении эксперта всей представленной в материалы дела исполнительной документации (истца) заслуживает внимания. 

Проверяя указанный довод, судом апелляционной инстанции установлено следующее. 

Согласно резолютивной части определения о назначении экспертизы суд пришел к выводу о необходимости предоставления в распоряжение экспертов: искового заявления с приложениями, встречного искового заявления с приложениями, договора подряда от 05.05.2021 № 732/173-Д-кт/77ДМ, договора субподряда от 05.05.2021 № 0505-2021, а также документов, представленными сторонами: договоры подряда, поставки, оказания услуг, первичную учетную (бухгалтерскую) документацию, исполнительную документацию, переписку сторон.

Согласно сопроводительному письму Арбитражного суда Ростовской области от 26.04.2023 материалы дела для проведения исследования были направлены судом в адрес экспертной организации на CD-диске ((1 шт.) т.д.17, л.д.29)). 

Определением от 03.05.2023 судом удовлетворено ходатайство ООО «ДорМост» о приобщении к материалам дела и направлении в адрес экспертной организации договоров субподряда с ООО «СтройЮгРегион», с ООО «Регион», с ОАО «СУДР», с ООО «Регионстрой», актов КС-2.

Сопроводительным письмом от 24.05.2023 в адрес экспертной организации направлен CD-диск ((1 шт.) т.д. 17, л.д. 30)).

10.05.2023 АНО «Центр Судебных Экспертиз и оценки» обратилось с ходатайством о предоставлении эксперту проектной и исполнительной документации в полном объеме, а также иной первичной документации учетной документации, касающейся спорных работ (т.д.16, л.д.71).

Определением от 23.05.2023 судом отказано в удовлетворении заявления экспертной организации по мотиву того, что запрашиваемая экспертной организацией документация сторонами не была представлена.

30.05.2023 ООО «Регионстрой» направило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов для направления экспертам: рабочей документации «Медвеженская ВЭС. Автомобильные дороги. Проезд 1.732/70-Д/1826/1С-РД-01, рабочей документации «Медвеженская ВЭС. Автомобильные дороги. ВЭУ1-ВЭУ24.732/70-Д/1826/1С-РД-07, ответа ИФНС России по г.Краснодару от 10.05.2023 №14-24/12870.

Определением от 05.06.2023 суд приобщил указанные документы к материалам дела. 

Письмом от 06.06.2023 в адрес экспертной организации направлен CD-диск 1 шт.) т.д.17, л.д. 35-36)).

29.06.2023 АНО Областное экспертное бюро «Стандарт» направило ходатайство, в котором указало, что после ознакомления с представленными судом материалами экспертом установлено отсутствие исполнительной документации к актам выполненных работ ООО «Регионстрой» и ООО «ДорСтройГрупп» в полном объеме, а также акты дополнительно выполненных работ ООО «ДорСтройГрупп». Экспертная организация просила суд представить указанные документы, а также продлить срок проведения экспертизы (т.д.16, л.д. 113). 

Определением от 06.07.2023 суд рассмотрел и удовлетворил ранее направленное ходатайство АНО  «Центр Судебных Экспертиз и оценки» о продлении срока проведения экспертизы от 27.06.2023. Ходатайство АНО Областное экспертное бюро «Стандарт» от 26.06.2023 оставлено судом первой инстанции без рассмотрения.  

10.07.2023 экспертная организация АНО Областное экспертное бюро «Стандарт» обратилось в суд первой инстанции с ходатайством о предоставлении дополнительных документов: первичной учетной документации на использование ООО «Регионстрой» механизмы; исполнительной документации (акты освидетельствования скрытых работ, протоколы испытаний, журналы работ и т.п.), сметы к договору субподряда от 05.05.2021 №0202-2021 (т.д. 16, л.д.126). 

Определением от 20.07.2023 в удовлетворении заявления АНО «Центр Судебных Экспертиз и оценки» о предоставлении дополнительных документов судом отказано по мотиву того, что указанная документация не была предоставлена сторонами. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что вся документация для проведения исследования направлялась судом на материалах носителях CD-дисках. 

В материалах дела всего 6  CD-дисков с документацией для экспертов (т.д. 17, л.д. 29, 33, 36, т.д. 18, л.д. 64, 65, 66). При этом имеющиеся в томе 17 материальные носители по своему содержанию дублируют материалы, содержащиеся на СD дисках в томе 18.

Таким образом, фактически исследование проведено экспертами на основании документов направленных судом первой инстанции, содержащихся на материальных носителях, а именно трех CD-дисках.

Из анализа содержимого CD-дисков судом апелляционной инстанции установлено, что материалы для проведения исследования не были в полном объеме направлены экспертам. 

Так 17.11.2022 в суд первой инстанции поступило ходатайство ООО «Регионстрой» о приобщении к материалам дела документов на 832 л., содержащее, в том числе исполнительную документацию, (т.д. 7, л.д.18 – т.д.12, л.д.93).

На основании вышеизложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что при проведении экспертизы материалы дела, в относимой части, переданы эксперту не в полном объеме (на CD дисках ходатайство от 17.11.2022 отсутствует), ходатайство экспертной организации АНО Областное экспертное бюро «Стандарт» от 26.06.2023 не рассмотрено, в связи с чем суд назначил по делу повторную судебную экспертизу (п. 2 ст. 87 АПК РФ).

В контексте заявленных ООО «Регионстрой»  возражений относительно результатов и достоверности проведенной первоначальной экспертизы суд апелляционной инстанции отмечает, что проведение повторной экспертизы было поручено экспертной организации, предложенной апеллянтом. 

Проведение экспертизы было поручено эксперту общества  с ограниченной ответственностью «Экспертное решение» ФИО6. 

На разрешение эксперта был поставлен следующий вопрос:

Определить объем и стоимость работ (отдельно - предусмотренных договором, отдельно - не предусмотренных договором работ, дополнительных работ), выполненных ООО «ДорСтройГрупп» по договору субподряда, заключенному между ООО «Регионстрой» (субподрядчик) и ООО «ДорСтройГрупп» (субсубподрядчик) от 05.05.2021 № 0505-2021 в рамках исполнения ООО «Регионстрой» обязательств перед ООО «ДорМост» по договору подряда от 05.05.2021 № 732/173-Д-кт/77ДМ на объекте по реализации проекта «Медвеженская ВЭС». 

31.07.2024 в суд апелляционной инстанции поступило заключение эксперта.

Согласно выводам эксперта объем выполненных работ организацией ООО «Регионстрой» представлен в разделе поставленного вопроса в табличном виде на стр. 20 -35 заключения. Дополнительные работы, не предусмотренные договором подряда от 05.05.2021 №732/173-Д-кт/77ДМ между ООО «Дормост» и ООО «Регионстрой» на объекте «Медвеженская ВЭС», не выполнялись. Общая стоимость работ в рамках исполнения ООО «Регионстрой» обязательств перед ООО «Дормост»  по договору  подряда от 05.05.2021 №732/173-Д-кт/77 ДМ на объекте по реализации проекта «Медвеженская ВЭС» составляет 39 553 911, 72 руб. 

Определить выполнялись ли ООО «ДорСтройГрупп» не предусмотренные договором субподряда от 05.05.2021 №0505-2021 дополнительные работы не представляется возможным. Ввиду полного отсутствия исполнительной документации отвечающим требованиям СП 48.13330 и РД-2006, подрядная организация ООО «Дорстройгрупп» фактически работы согласно договору субподряда от 05.05.2021 №0505-2021 на объекте «Медвеженская ВЭС» не выполняла. Следовательно, общая стоимость работ в рамках исполнения ООО «Дорстройгрупп» обязательств перед ООО «Регионстрой» по договору субподряда от 05.05.2021 №0505-2021 на объекте по реализации проекта «Медвеженская ВЭС» составляет 0,00 руб. 

Заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (чч. 4 и 5 ст. 71 АПК РФ); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований чч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ)

Апелляционный суд отмечает, что в условиях факта завершения работ и их приемки заказчиком, предметом экспертизы являлась представленная в материалы дела документация. Целью экспертизы являлось установление состава и объема работ на основании первичной документации.

Оценив представленное заключение, суд пришел к выводу о его недостоверности, поскольку экспертом фактически не исследованы и не оценены документы об использованных сторонами материалах и ресурсах, договорах с третьими лицами, объемах и происхождении материала. 

Сформированные в табличном виде результаты исследования (лист 20-71,  заключения) не содержат предметных ссылок на исполнительную документацию с приведением ее наименования и состава, экспертом предметные указания приведены лишь на даты и номера актов КС-2 подписанных между истцом и заказчиком (третьим лицом). Эксперт отметил наличие в материалах дела значительного количества накладных, товарных накладных, актов об оказании услуг, договоров аренды техники, поставки материалов, перевозки груза, сменных рапортов, УПД, представленных ответчиком, однако фактически их оценка (без приведения состава документации и анализа объема и стоимости услуг, работ, относимости к выполнению работ на спорном объекте) не дана.

Суд полагает, что для эксперта, как профессионала, суть поставленного вопроса была очевидна. 

Поставленный судом вопрос не сводился к необходимости констатации наличия/отсутствия подписанных или не подписанных актов КС. 

В случае наличия в материалах дела полного комплекта надлежащим образом оформленной исполнительной документации необходимость в специальных познаниях, в условиях не оспариваемого и подтвержденного факта выполнения работ, отсутствовали бы основания для проведения экспертизы.

Апелляционный суд отдельно акцентировал внимание эксперта в определении от 30.05.2024 на том, что при проведении судебной экспертизы на основании представленных документов необходимо составить подробную сопоставительную таблицу, раскрывающую виды, объемы и стоимость работ, относимые к выполнению на ООО «Регионстрой» (субподрядчик), ООО «ДорСтройГрупп» (субсубподрядчик), а также на иные подрядные организации. Определить подитоговую и итоговую стоимость работ, относимую на каждую из спорящих сторон.

Также апелляционный суд в указанном определении отметил, что основанием назначение повторной экспертизы явилось именно отсутсвие в распоряжении эксперта при проведении первоначальной экспертизы всей представленной в материалы дела документации связанной с выполнение спорных работ.

Данные указания экспертом при проведении повторной экспертизы оставлены без внимания.

Фактически (исходя из текста заключения) выполненная  экспертом работа свелась к указанию на наличие актов КС подписанных между истцом и заказчиком со ссылкой на не конкретизированную исполнительную документацию и к констатации факта не подписания актов КС представленных ответчиком.

В данных условиях суд полагает отсутствующим доказательственное значение заключения повторной экспертизы. Выводы эксперта не мотивированны ссылками на конкретные документы при отсутствии предметной оценки представленных на исследование материалов дела.

В контексте ссылок эксперта на подписание актов КС заказчиком и истцом (в таблице в экспертном заключении предметные ссылки приведены только на акты КС) суд отмечает, что в рассматриваемой структуре выполнения работ (заказчик – подрядчик – субподрядчик), независимо от того, выполнялись работ подрядчиком или его субподрядчиками, акты КС во взаимоотношениях между подрядчиком и заказчиком подписываются именно данными лицами, а не заказчиком и субподрядчиком. То есть независимо от того, выполнены работы субподрядчиком или подрядчиком, заказчику по двустороннему договору работы будут сданы именно подрядчиком, а не субподрядчиком.  

Следовательно факт сдачи работ подрядчиком заказчику по актам КС не опровергает выполнение работ силами не самого подрядчика, а привлеченными им лицами, в том числе ответчиком.

Как указано ранее по результатам повторной экспертизы суд неоднократно выносил на обсуждение вопрос о назначении повторной (третьей) экспертизы, разъяснив истцу распределение бремени доказывания и акцентировав внимание истца на том обстоятельстве, что исходя из пояснений самого истца он выполнял работы своими силами без расторжения договора и уведомления ответчика.

Истец от проведения экспертизы отказался.

В данных условиях суд рассматривает спор по имеющимся доказательствам.

При этом суд учитывает и принимает результат первоначальной экспертизы исходя из следующего.

Заявленный истцом порок первоначальной экспертизы заключается в том, что экспертом не исследована документация истца, представленная с ходатайством от 17.11.2022. Однако данное обстоятельство не порочит выводы и исследования эксперта по первоначальной экспертизе в части оценки (проведенной в отличие от повторной экспертизы с учетом всей документации) документации по составу и объем работ, относимой к ответчику.

При этом суд отмечает следующее.

Истец утверждал, что в период действия договора работы ответчиком не выполнялись в целом, а весь объем работ выполнен самим истцом либо с привлечением иных лиц.

Данное утверждение судом первой инстанции исследовано и мотивировано отклонено (листы 11-12 настоящего постановления) с учетом переписки сторон, представленных доказательств имеющихся и привлеченных ресурсов ответчика для выполнения работ,  в том числе с указанием доставки данных ресурсов именно на спорный объект. Суд также отметил, что оспаривая сам факт начала работ ответчиком, ООО «Регионстрой» производило оплату за работы по договору (последняя оплата произведена в августе 2021 года), в том числе по истечении срока выполнения работ.

Также установлено направление непосредственно в 2021 году обществом «ДонстройГрупп» обществу «Регинстрой» по электронной почте актов выполненных на сумму 18 900 376,49 руб.

Таким образом судом первой инстанции мотивировано установлен факт выполнения работ ответчиком,  недостоверность доводов истца о том, что ответчик к работам не приступал. 

В данных условиях спорным является не сам факт выполнения работ ответчиком, а их объем.

Разрешение данного вопроса производится судом с точки зрения права исходя из следующего.

 Фактическими обстоятельствами настоящего дела, установленными судом первой инстанции, являются следующие обстоятельства.

Между истцом и ответчиком заключен договор на выполнение работ.

В период действия договора истец самостоятельно приступил к выполнению  тех же работ, которые входили в предмет договора с ответчиком.

Стороны не оспаривали и подтверждено материалами дела, что работы являющиеся предметом спора выполнены и сданы третьему лицу.

Также истцом не представлено доказательств расторжения договора до выполнения работ своими силами, доказательств фиксации объема работ выполненных ответчиком на дату начала выполнения работ  своими силами.

Согласно неоднократно сформулированной судом кассационной инстанции позиции (Постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.07.2024 по делу N А32-27728/2022, 16.11.2023 по делу N А32-61279/2022, от 22.09.2022 по делу N А53-17140/2020 и др.), по общему правилу, заказчик не имеет права без расторжения договора или без указания на такое право в самом договоре, выполнять сам, либо нанимать третье лицо для выполнения работ, в отношении которых у него с подрядчиком заключен договор, риск невозможности установления объема работ, выполненных подрядчиком, лежит на заказчике, который не расторгнул договор с подрядчиком в установленном законом порядке и не зафиксировал объем выполненных работ.

При таких обстоятельствах в условиях спора о том, кем выполнены работы, с учетом утверждения истца о выполнении работ своими силами без фиксации объема работ выполненных ответчиком, уведомления последнего об отказе от его услуг в течении всего периода выполнения работ по договору, сомнения при оценке представленных доказательств, при их (сомнений) наличии, суд толкует в пользу ответчика.

В контексте вышеизложенного правового подхода суд обращает внимание, что приводя нормы ГК РФ о необходимости предупреждения стороны о существенных обстоятельствах, указывая на необходимость строгого соблюдения формальных требований о порядке сдачи работ (листы 9-12, 14 жалобы), истец данные требования, корреспондирующие разумному и добросовестному поведению, не выполнил. 

Исходя из данного подхода, в условиях не превышения заявленной ответчиком стоимости выполнения работ над ценой работ согласованной сторонами, ответчик мог претендовать на всю согласованную стоимость работ при наличии лишь совокупности косвенных доказательств их выполнения.

 Оценка представленных доказательств применительно к объему выполненных работ ответчиком судом первой инстанции дана и приведена выше. Не дублируя изложение данной оценки приведенной выше, суд отклоняет доводы истца в данной части.

Довод о том (лист 8 жалобы), что работы ответчиком должны были быть выполнены в полном объеме всех работ предусмотренных договором между истцом и заказчиком, но за 50% от согласованной стоимости в основном договоре, из представленных доказательств не следует. Данный довод, по сути, направлен на утверждение, что признанный судом доказанным объем работ должен быть оплачен в размере половины его стоимости. В отсутствии сметы и доказательств согласования такого условия сторонами, данный довод не может быть  принят.

Дальнейшие расчеты на листе 8-9 жалобы основаны на данном доводе и приняты быть не могут.

Доводы о том, что дополнительные работы не были согласованы, ответчик не предупреждал об увеличении цены договора (лист 9 жалобы) судом первой инстанции рассмотрены и мотивировано отклонены, поскольку работы являлись идентичными, соответствовали предмету договора и не выходили за согласованную стоимость работ.  

Вопреки доводу истца (лист 13 жалобы) принадлежность адреса электронной почты истцу (по которому осуществлялась переписка, т. 14, л.д. 117) материалами дела подтверждена, данный адрес указан в пункте 5.7 договора от 05.05.2021 (приложение к иску).

Довод об ошибочности выводов суда о направлении ответчиком истцу исполнительной документации опровергается материалами дела (л.д. 128-156 т. 3, л.д. 1-19 т. 4). Опись почтового отправления заверена работником почтовой службы, все почтового отправления 5,888 кг. 

Довод о недостатке приобретенного за свой счет ответчиком материала оценен судом первой с учетом данных сторонами пояснений и в условиях размещения материала непосредственно на строительной площадке. 

Стоимость материала, приобретение которого непосредственно ответчиком не подтверждено, экспертом и судом в стоимость выполненных работ не включена (т. 17 л.д. 18).

Доводы о необоснованном учете судом первой инстанции факта направления актов выполненных работ в 2021 году по электронной почте, в тех условиях когда договором предусмотрено их направление на бумажном носителе, оцениваются судом с учетом вышеизложенного правового подхода о распределении рисков невозможности определения объема работ выполненных субподрядчиком по обстоятельствам зависящим от истца, а также с учетом  отсутствия предметных возражений по данным актам. В договоре сторонами согласовано, что временем получения электронного сообщения является момент, когда создается возможность для его извлечения адресатом по электронному адресу Стороны-адресата. Считается, что возможность извлечения электронного сообщения адресатом создается в тот момент, когда оно поступает на электронный адрес адресата.

Довод о противоречии в заключении эксперта вследствие различного указания значения обеспеченности ПГС (27% на стр. 61 заключения и 28% на странице 78 заключения) отклоняется, поскольку данное противоречие не привело к нарушению прав истца вследствии того, что непосредственно в расчете (лист 73 заключения, т. 17, лд.112) экспертом применено значение 27%, то есть наименьшее. Возможная ошибка в данной части не влечет увеличение стоимости работ. Ответчиком решение не оспаривается.

Доводы о том (лист 20 жалобы), что перерасчет неустойки произведен судом самостоятельно (в части периода) не могут быть приняты, поскольку необходимость проверки расчета иска, по смыслу статей 64 и 71 Кодекса входит в стандарт всестороннего и полного исследования судами первой и апелляционной инстанций имеющихся в деле доказательств (определения Верховного Суда Российской Федерации от 19.10.2016 № 305-ЭС16-8324, от 27.12.2016 № 310-ЭС16-12554, от 29.06.2016 № 305-ЭС16-2863).

Довод заявителя о том, что встречный иск подлежал оставлению без рассмотрения в порядке статьи 148 АПК РФ ввиду несоблюдения обществом «ДорСтройГрупп» обязательного досудебного порядка урегулирования спора апелляционным судом отклонен.

Как разъяснено в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.06.2021 N 18 "О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства", соблюдение досудебного порядка урегулирования спора при подаче встречного иска не требуется, поскольку встречный иск предъявляется после возбуждения производства по делу и соблюдение такого порядка не будет способствовать достижению целей досудебного урегулирования (статья 138 ГПК РФ, часть 3 статьи 132 АПК РФ).

Определением от 29.12.2024 судом исправлены допущенные в резолютивной и мотивировочной части решения опечатки в части размера государственной пошлины, подлежащей взысканию в доход федерального бюджета. Вопреки доводам заявителя исправление опечатки не влечет изменения содержания судебного акта, не влияет на его существо и содержащиеся в нем выводы, в связи с чем не нарушает требования статьи 179 Кодекса. Путем вынесения определения об исправлении опечатки выводы суда по существу спора (требований) не изменены и не дополнены.

Доводы в данной части основаны не на утверждении об ошибочности, с учетом определения об исправлении опечатки, распределения госпошлины, а носят формальный характер и не направлены на восстановления нарушенных прав истца при распределении судебных расходов.

На основании вышеуказанного суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу, не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, за проведение повторной экспертизы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Согласно частям 1 и 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Общество с ограниченной ответственностью «Экспертное решение» представило в материалы дела экспертное заключение, в связи с чем, проведение судебной экспертизы подлежит оплате в размере 70 000 руб.

Сам по себе факт несогласия суда с заключением эксперта не является безусловным основанием для отказа в оплате проведенной экспертизы. Анализ судом сделанных экспертом выводов охватывается установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понятием оценка доказательств, но не лишает заключение экспертизы статуса доказательства по делу (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

перечислить обществу с ограниченной ответственностью  «Экспертное решение» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 70 000 (семьдесят тысяч) рублей за проведенную экспертизу по реквизитам, указанным в счете N 20240726 от 26.07.2024.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2023 по делу № А53-21179/2022, с учетом определения об исправлении опечатки от 29.12.2023, оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции. 

 

Председательствующий                                                           Я.Л. Сорока

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

                                                                                                        П.В. Шапкин