АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info @ kemerovo.arbitr.ru

тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-23573/2016

город Кемерово

23 ноября 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 16 ноября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 23 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе: судьи Переваловой О.И., при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>

к обществу с ограниченной ответственностью «Стройинвест», г. Кемерово, ОГРН 

<

***> о взыскании 6 663 832 руб. неосновательного обогащения, 1204127,72руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.09.2016 по 09.11.2018, а также процентов по день фактического исполнения обязательства (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации);

встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Стройинвест»,         г. Кемерово, ОГРН 

<

***>

к обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр» г. Кемерово, ОГРН 

<

***>

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора, взыскании 4104308руб. долга и 684440,91руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.11.2018 по 09.11.2018 (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации);

самостоятельные требования общества с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>

к обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр» г. Кемерово, ОГРН 

<

***>

о взыскании 4104308руб. долга, 84959,18руб. пени и 228075,59 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами;

иск общества с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр», г. Кемерово ОГРН 

<

***>

к  обществу с ограниченной ответственностью «СтройИнвест», г. Кемерово ОГРН 

<

***> и обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>

о признании недействительным договора  уступки  прав  от 29.06.2017.

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, - общество с ограниченной ответственностью «Творец», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью «Центр содействия застройщикам», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>,

общество с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>,

при участии: от ООО «КВЦ» – ФИО2, представитель, доверенность № 13 от 17.05.2018, паспорт; ФИО3, доверенность от 05.07.2018, паспорт; от ООО «Стройинвест», – ФИО4, представитель, доверенность от 15.10.2018, паспорт; от ООО «Кузбасспромкомплектация» – ФИО5, доверенность от 01.01.2018 № 002; от  третьих лиц - не явились.

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр» (далее ООО «КВЦ»)  обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройинвест» (далее ООО «Стройинвест») о взыскании 6 663 832 руб. неосновательного обогащения, 1204127,72руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.09.2016 по 09.11.2018, а также процентов по день фактического исполнения обязательства (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иск мотивирован  реализацией истцом,  как заказчиком по договору  генерального подряда от 19.05.2016, заключённому с  ООО «Стройинвес», права на односторонний отказ от исполнения договора и уклонением ответчика от обязанности по возврату денежных средств не обеспеченных результатом выполненных работ, что повлекло основание  предъявления требования о взыскании неосновательного обогащения и  процентов за пользование чужими денежными средствами.

Размер неосновательного обогащения определен ООО «КВЦ»  как разница между  размером поступившей предоплаты и  стоимостью работ, определенной по результатам судебного  экспертного исследования, с учетом  возражений,  имеющихся в отношении выводов экспертов; при этом дата начала начисления процентов определена по истечении  разумного срока после  отказа от договора и предъявления  требования о возврате,  в том числе,  спорной суммы.

Ответчик возражал против иска, полагая, что выполнение работ подтверждается результатом плановой проверки, проведенной  Инспекцией государственного строительного надзора Кемеровской области, а также  общим журналом работ, в том числе представленным истцом; пояснил, что  часть спорных работ по договору субподряда выполнены обществом с ограниченной ответственностью «Творец», привлеченным к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Согласно отзыву общества  с ограниченной ответственностью «Творец», им выполнялись работы по забивке свай на спорном объекте, принятые обществом с ограниченной ответственностью «Стройинвест»,  в подтверждение чего представлены  договор, акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и акты на скрытые работы, подписанные между ответчиком и третьим лицом, а также  исполнительная документация по рабочему чертежу №02-04-2016-КЖ.1.

Из отзыва общества с ограниченной ответственностью «Центр содействия застройщикам» следует, что ООО «Стройинвест» работы по договору к приемке   не предъявлялись.

 ООО «Стройинвест»,  возражая против исковых требований,   представило акты приемки выполненных работ, общая стоимость  работ по которым составила 22306369руб., подписанные в одностороннем порядке; считает, что предъявление иска  свидетельствует о злоупотреблении ООО «КВЦ» правом и направлено исключительно на причинение вреда  ответчику. 

Полагая, что ООО «КВЦ» необоснованно уклоняется от подписания актов, кроме того, указывая на  неправомерность отказа заказчика от договора генерального подряда по основаниям пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, ООО «Стройинвест» обратилось в арбитражный суд со встречным иском о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора генерального подряда от 19.05.2016,  о взыскании 4104308руб. долга за работы, выполненные до одностороннего отказа от исполнения договора, 684440,91руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.11.2018 по 09.11.2018 (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); о взыскании 84959,18 руб. пени за период с 18.11.2016 по 12.06.2017, начисленной на заявленную сумму долга, а также заявлено требование о взыскании с ответчика упущенной выгоды, размер которой не может быть определен истцом на дату подачи встречного иска.

Определением суда от 11.07.2017 принят отказ ООО «Стройинвест» от встречного иска по требованиям о взыскании упущенной выгоды и  пени в размере 84959,18руб. по пункту 12.4 договора генерального подряда от 19.05.2016.  В указанной части производство по делу по встречному иску прекращено.

В ходе рассмотрения первоначального и встречного исков от  общества с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация» (далее ООО «Кузбасспромкомплектация») поступило заявление о процессуальной замене истца по встречному иску, в связи с заключением,  26.06.2017,  договора цессии между ООО «Стройинвест» и заявителем.

Определением суда от  05.02.2018 отказано  в процессуальной замене истца по встречному иску, в связи с возражениями цедента (ООО «Стройинвест»), что  послужило основанием предъявления  ООО «Кузбасспромкомплектация»   самостоятельных требований по встречному иску к  ООО «КВЦ» о взыскании 4104308руб. долга по договору  генерального подряда от 19.05.2016, 84959,18руб. пени по пункту 12.4 договора и 228075,59руб.  процентов за пользование чужими денежными средствами.

Впоследствии, в ходе судебного разбирательства от ООО «Кузбасспромкомплектация» поступило ходатайство об отказе от самостоятельных требований в части взыскания 84959,18руб. пени по пункту 12.4 договора.

В настоящем судебном заседании отказ  третьего лица с самостоятельными  требованиями на предмет спора по встречному иску,   в соответствующей части, поддержан представителем ООО «Кузбасспромкомплектация», иные участники процесса пояснили, что отказ от иска не нарушает их права и законные интересы.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой или апелляционной инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Суд первой инстанции, установил полномочие  лица, подписавшего отказ  от иска, а также   отсутствие нарушения прав других лиц заявленным отказом от иска и отсутствие противоречия его закону, принял отказ от иска. Последствия отказа от исковых требований истцу  известны.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку  третьим лицом с самостоятельными требованиями на предмет спора не уплачена государственная пошлина при рассмотрении его требований, то вопрос о возврате государственной пошлины судом в части прекращения производства по иску не разрешается.

ООО «Кузбасспромкомплектация» настаивает на взыскании  стоимости выполненных работ и процентов за пользование чужими денежными средствами в пользу цессионария, поскольку договор уступки права требования  не признан недействительным, а  основания полагать сделку ничтожной по статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, как на то указывают ООО «КВЦ» и ООО «Стройинвест» документально не подтверждены. Считает, что в действиях ООО «Кузбасспромкомплектация»  при заключении  и исполнении договора уступки отсутствует признаки злоупотребления правом, а неправомерные действия бывшего руководителя  ООО «Стройинвест» не могут свидетельствовать о ничтожности сделки, в связи с чем, заявленную сумму  долга и процентов просит взыскать в пользу цессионария.

ООО «КВЦ», полагая договор уступки права требования мнимой сделкой,  обратилось в арбитражный суд  с иском  к  ООО «Стройинвест» и ООО «Кузбасспромкомплектация» о признании недействительным договора  уступки  прав  от 29.06.2017,  принятым к производству с присвоением номера дела А27-697/2018.

Определением суда от 18.04.2018  производство  по делу  А27-697/2018 объедено для совместного рассмотрения с  настоящим делом, поскольку  в деле А27-697/2018 предметом иска являлась законность договора уступки  прав  от 29.06.2017,  послужившего основанием  вступления ООО «Кузбасспромкомплектация» в дело  А27-23573/2016 с самостоятельными требованиями к ООО «КВЦ»,  при этом в рамках рассмотрения настоящего дела  ООО «Стройинвест» заявлено о фальсификации оспариваемого договора в порядке статьи 161 АПК РФ.

В настоящем  судебном заседании  представитель ООО «КВЦ»  поддержал ходатайство, заявленное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   об отказе от иска  по требованию о признании договора недействительным по основаниям мнимости сделки, полагая, что таковые основания отсутствуют. Вместе с тем,  настаивает на том, что указанная сделка  должна быть оценена судом  в рамках  рассмотрения встречного иска и самостоятельных требований третьего лица, как заключённая исключительно в целях причинения вреда  заказчику, в целях препятствования заказчику и подрядчику разрешить спор путем заключения мирового соглашения, что свидетельствует о ничтожности  договора уступки  основанием статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

ООО «Стройинвест» и ООО «Кузбасспромкомплектация» указали, что отказ от иска не нарушает их права и законные интересы. 

ООО «Стройинвест» поддерживает основания ничтожности договора уступки,  указанные ООО «КВЦ»,  дополнительно ссылаясь на то, что неправомерные действия бывшего директора направлены на причинение вреда обществу. 

В свою очередь, ООО «Кузбасспромкомплектация»  возражает против  доказанности наличия таковых оснований для признания сделки ничтожной.

Суд первой инстанции, установил полномочие  лица, подписавшего отказ  от иска о признании сделки недействительной, а также   отсутствие нарушения прав других лиц заявленным отказом от иска и отсутствие противоречия его закону, в порядке пункта 4 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает отказ от иска, при этом уплаченная истцом государственная пошлина при подаче иска подлежит возврату из федерального бюджета.

В настоящем судебном заседании  представители  ООО «КВЦ», ООО «Стройинвест»  и ООО «Кузбасспромкомплектация»  поддержали  ранее изложенные позиции, в том числе   отраженные  в неоднократных письменных пояснениях, приобщенных в материалы дела.

Рассмотрев доводы  ООО «КВЦ» и  ООО «Стройинвест»   о ничтожности договора  уступки  прав  от 29.06.2017, арбитражный суд не установил основания незаконности сделки с учетом следующих обстоятельств.

Права требования ООО «Кузбасспромкомплектация»  к  ООО «КВЦ»  основаны на договоре уступке прав (цессии)  от 29.06.2017  по договору генерального подряда  от 19.05.2016, заключённому между  ООО «Стройинвест» (цедент) и ООО «Кузбасспромкомплектация» (цессионарий), согласно которому  цедент передает, а цессионарий принимает право требования с должника – ООО «КВЦ» задолженности по оплате выполненных  в рамках договора генерального подряда  работ в размере 4104308руб., а также все проценты от суммы просроченного платежа за каждый день.

Пунктом 1.3 договора уступки указано, что наличие  уступаемого права подтверждается  договором генерального подряда  от 19.05.2016, счетом-фактурой №12 от 30.06.2016, актами приемки о выполненных работах по форме КС-2 №1, 2, 3, 4, 5, 6 от 30.09.2016. 

ООО «Стройинвест» в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  заявило о фальсификации  договора уступки  прав  от 29.06.2017,  предоставленного ООО «Кузбасспромкомплектация», обуславливающего права третьего лица с самостоятельными требованиями на предмет встречного иска.

ООО «Стройинвест» подвергло сомнению дату подписания договора уступки, указывая на прекращение полномочий руководителя цедента, отсутствие  информации о заключенном договоре в процессе судебного разбирательства в период непосредственно  после заключения договора, вплоть до смены руководителя цедента.

В целях проверки обоснованности заявления о фальсификации  судом назначена техническая экспертиза документа, производство которой поручено ФБУ Сибирский  региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, г. Новосибирск, на разрешение поставлен вопрос об определении давности изготовления  договора  от 29.06.2017 уступки прав (цессии) по договору генерального подряда от 19.05.2016, подписанного  между ООО «Стройинвест» (цедент) и  ООО «Кузбасспромкомплектация» (цессионарий), совершенного на  четырех листах, включая приложение №1.

Согласно представленному в материалы дела  экспертному заключению  №907, 908/5-3 от 20.09.2018 установить  давность изготовления и соответствие времени изготовления договора уступки дате указанной в договоре не представляется  возможным по причинам, изложенным в исследовательской части заключения. При этом в ходе экспертного исследования, экспертами не установлено, что исследуемый договор подвергался агрессивному  химическому, световому и  термическому воздействию, однако экспертами не исключена возможность воздействия иными методами, ускоряющими  процесс старения документа, но не влияющего  на изменение внешнего вида и характеристик документа.

Экспертами  установлена   невозможность  дифференцировать  на предмет временного исполнения подписи, выполненные пастами  для шариковых ручек и   оттиски печатей, нанесенные штемпельными красками, исходя из даты указанной в договоре и даты  обнародования оригинала  исследуемого договора. Установление нанесения времени оттисков печатей  сравнительным  методом, также не представилось экспертам возможным в связи с  недостаточностью представленных на исследование  каждой из сторон договора документов, содержащих  оттиски печатей в промежутке времени истребуемого для исследования, что исключило обнаружение частных временных  признаков, которые могли быть использованы в качестве диагностических для определения давности изготовления документа.

Вместе с тем, эксперты установили, что оттиски печатей в исследуемом документе и предоставленных иных документах сторонами  договора  нанесены одним клише соответствующего общества.

 Оценив результаты экспертного исследования и  пояснения, данные свидетелем ФИО6,  арбитражный суд не  установил признаки фальсификации договора уступки, в связи с чем, понесенные стороной судебные расходы, связанные с проверкой обоснованности заявления о фальсификации относит на ООО «Стройинвест».

ФИО6 не отрицает принадлежность ему подписи,  равно  как и получение документов, поименованных в приложении к договору; позднее обращение в суд с заявлением о процессуальной замене   связывает с наличием его права, а не обязанности  совершить соответствующее процессуальное действие. Целью заключения договора уступки  указывает получение от заказчика по договору генерального подряда  суммы долга за фактически выполненный результат работы, при этом ФИО6 не смутил размер  платы за приобретенное право, в связи с осведомленностью об имеющемся судебном процессе.

 Таким образом,  обстоятельство заключения договора и поведение ФИО6  по сути,  не направлено на причинение вреда  ООО «КВЦ»,  напротив,  ООО «Кузбасспромкомплектация»  не только приобрело право требования к заказчику по договору, но и реализовало  право на предъявление самостоятельного требования к заказчику.

В свою очередь,  отсутствие сведений в  бухгалтерском учете  цедента и цессионария о совершенной сделке,   неэквивалентность  взаимного представления, отсутствие оригинала документа в распоряжении цедента, по убеждению суда, само по себе не  является признаками фальсификации документа.

Оценка указанных обстоятельств направлена  на обоснование доводов ООО «Стройинвест» о причинении вреда  обществу неправомерными действиями его руководителя. Однако указанным  обстоятельствам не может быть дана правовая оценка в рамках  установления законности сделки  по основаниям  ничтожности, как несоответствующей статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации,  поскольку  относится к основаниям  признания сделки оспоримой.

В данном случае ООО «Стройинвест» с  соответствующим иском в суд по заявленным выше основаниям не обращался.

Пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Злоупотребление правом должно носить явный и очевидный характер, при котором не остается сомнений в истинной цели совершения сделки.

Для установления недействительности договоров на основании статей 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо установить факт недобросовестного поведения (злоупотребления правом) обеих сторон оспариваемой сделки.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) разъяснено, что согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При оценке поведения ООО «Стройинвест» и ООО «Кузбасспромкомплектация»  судом  не установлены признаки  злонамеренного сговора сторон, направленного на причинение вреда ООО «КВЦ», как стороны по договору подряда.

В данном правоотношении  спор между  цедентом и цессионарием, в результате чего ООО «Кузбасспромкомплектация» заявлены самостоятельные требования на предмет спора, не нарушает права и законные интересы истца,  обратившегося за защитой своих прав  к  генеральному подрядчику  с первоначальным иском и не влияет  на размер удовлетворённых требований по первоначальному иску.

При таких обстоятельствах основания для признания договора уступки ничтожным, как несоответствующим статьям 10,168 Гражданского кодекса Российской Федерации не установлено.

Таким образом,  ООО «Кузбасспромкомплектация» вправе претендовать   на оплату  выполненного ООО «Стройинвест»  результата работы, при условии установления,   заявленного в спорных актах объема  и стоимости работ, в обратном случае,   ООО «КВЦ» не лишено права  требовать  возврата излишне оплаченных сумм, в том числе с первоначального кредитора.

Изучив материалы дела, заслушав позиции  участников спорного правоотношения,  пояснения свидетелей, экспертов, исследовав представленные по делу письменные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи  71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  полагает удовлетворению первоначальный иск в части, при этом не находит оснований для удовлетворения встречного иска и самостоятельных требований третьего лица, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела 19.05.2016 между ООО «КВЦ» (заказчик) и ООО «Стройинвест» (генподрядчик) заключен договор генерального подряда, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательство в срок до 18.10.2018 (пункт 7.1 договора)  осуществить строительство объекта «Спортивно-оздоровительный комплекс», расположенного  на земельном участке с кадастровым номером  42:24:0201001:1874 по адресу: г. Кемерово, Ленинский район, северо-западнее пересечения проспекта Притомский и бульвара Строителей (пункт 1.1 договора), общей стоимостью работ 500000000руб. (пункт 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения №1 от 20.05.2016).

В рамках  принятых на себя обязательств по настоящему договору ООО «КВЦ»  перечислило в адрес ООО «Стройинвест  18202061руб. согласно платежным поручениям №30 от 02.06.2016, №38 от 09.06.2016,  №41 от 17.06.2016, №44 от 30.06.2016, 50 от 06.07.2016, №52 от 17.07.2016, №46 от 21.07.2016, №63 от 28.07.2016, №64 от 28.07.2016, №68 от 09.08.2016, №82 от 19.08.2016,  что не оспаривается  генеральным подрядчиком.

20.05.2016 сторонами подписан акт передачи земельного участка под строительство.

Согласно накладным №02 от 26.05.2016№03 от 01.06.2016, №05 от 13.07.2016, №06 от 19.07.2016, №07 от 09.08.2016 представителем ООО «Стройинвест» получена поименованная в накладных рабочая документация.

Вместе с тем,  из пояснений  сторон договора следует, что  сметная документация в рамках исполнения договора сторонами не согласовывалась и не подписывалась.

Однако указанное обстоятельство  не исключило возможности ООО «Стройинвест»  приступить к выполнению работы,  равно как не исключило исполнение ООО «КВЦ»  обязанности по передаче земельного участка, проектной документации,  заключению договора на осуществление строительного контроля, осуществлению авансовых платежей,  что в совокупности свидетельствует о том, что стороны приступили к исполнению договора, в связи с чем,  суд отклоняет возражения ООО «КВЦ» в рамках встречного иска о незаключенности договора генерального подряда,  исходя из презумции разумности и добросовестности участников гражданский правоотношений,  а также принимая во внимание  правовую позицию, изложенную в  пункте 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 и направленную на сохранение сложившихся правовых отношений.

Таким образом,  поведение  сторон договора, в том числе  связанное с расторжением договора свидетельствует об отсутствии у сторон неопределенности относительно предмета выполнения работ по договору.

Из материалов дела также следует, что 15.08.2016 между ООО «КВЦ» (заказчик) и ООО «Центр содействия застройщикам» (исполнитель)  заключен договор №4  на оказание услуг по строительному контролю,  в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязательство по строительному контролю при строительстве объекта «Спортивно-оздоровительный комплекс», расположенного по адресу: г. Кемерово, пересечения проспекта Притомский и бульвара на земельном участке с кадастровым номером  42:24:0201001:1874.

Извещение  исполнителя о том, что работы на спорном объекте не ведутся (письмо от 07.09.2016 №98) послужило основанием для  заказчика полагать,  что  в срок, установленный договором генерального подряда,  работы завершены не будут, в связи с чем, ООО «КВЦ» со ссылкой на пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заявил отказ от исполнения договора, что отражено в претензии  исх. №07/П от 13.09.2016, получение которой,  представителем ООО «Стройинвест»  удостоверено почтовым уведомлением от 27.09.2016.

В свою очередь,  согласно почтовому  отправлению от 07.10.2017 с описью вложения в адрес заказчика направлен ответ на претензию с приложением актом приемки выполненных работ по форме КС-2 № 1, 2, 3, 4, 5 и 6 от 30.09.2016, в связи с чем, подрядчик полагает, что  отсутствовали основания одностороннего отказа  заказчика от исполнения договора по пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, пунктом 16.1 договора генерального подряда предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке  в случаях систематического нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ и несоблюдение  требований по качеству работ.

Устанавливая обстоятельства, послужившие основанием заказчика от договора   по пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд полагает правомерным односторонний отказ от исполнения договора, исходя из следующего.

ООО «Стройинвест» в подтверждение  своевременности выполнения работ и возможности их завершения  в установленный договором срок  представляет график  строительства спорного объекта, подписанный ООО «КВЦ» и  полученный  генеральным подрядчиком  по запросу стороны  от Инспекции государственного строительного контроля Кемеровской области.

Вместе с тем, содержание представленного графика  строительства спорного объекта само по себе не опровергает правомерность принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения договора.  Напротив, по убеждению суда,  свидетельствует о правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора.

Так, согласно представленному графику в период до сентября 2016 года включительно  генеральным подрядчиком должны быть выполнены  работы по ограждению строительной площадки, разработке грунта, временному электроснабжению, водоснабжению, забивке свай, монолитных ростверков, стен подвала, изоляции и утепление подвала, плит монолитных под бассейны и утепление бассейнов.

Однако,  из содержания представленных генеральным подрядчиком актов приемки выполненных работ, подписанных в одностороннем порядке, работы по  устройству монолитных ростверков, стен подвала, изоляция и утепление подвала, плит монолитных под бассейны и утепление бассейнов,  не заявлены в качестве выполненных.  Факт  выполнения перечисленных работ также не установлен в ходе неоднократного обследования  объекта строительства  экспертами.

Невыполнение вышеперечисленных работ также явствует из  акта проверки Инспекции государственного строительного надзора  Кемеровской области от 30.09.2016.

Более того,  пунктом 5.1.9 договора генерального подряда предусмотрена обязанность генерального подрядчика  ежемесячно представлять  акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

Вместе с тем,  материалы дела располагают  сведения только о единственном  периоде представления заказчику актов приемки выполненных работ -  в октябре 2016 года,  т.е. после получения  претензии, содержащей отказ от исполнения договора.

Таким образом, с учетом извещения лица, осуществляющего строительный контроль,  при неисполнении генеральным подрядчиком обязанности по представлению ежемесячных актов приемки выполненных работ по форме КС-2, которые, в свою очередь,  в силу положений  пункта 4.2 договора  являются доказательством фактически выполненных работ и служат основанием  для  их оплаты с учетом произведенных авансовых платежей,   принимая во внимание принцип разумности и добросовестности поведения сторон, заказчик правомерно реализовал право на односторонний отказ от исполнения договора по пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В данном случае,  именно неисполнение генеральным подрядчиком обязанности, предусмотренной пунктом 4.2 договора, послужило основанием заказчика полагать, что работы не выполняются, о чем также свидетельствуют неоднократные требования исх. №11 от 01.07.2016, исх. №14 от 01.08.2016, исх. №17 от 01.09.2016, направленные в адрес генерального подрядчика и полученные ФИО7,  являющимся  уполномоченным  работником генерального подрядчика, поименованным в журнале производства,  которым также  подписаны накладные на передачу рабочей документации, оставленные генподрядчиком без ответа. 

Следовательно, на момент направления одностороннего отказа от исполнения договора  заказчик  добросовестно предполагал, что  требуемый   объем работы по договору за период с июня по сентябрь 2016 года не выполнен в необходимом  размере для завершения всех работ в установленные сроки.

Предположения представителей генерального подрядчика и ООО «Кузбасспромкомплектация» о возможном завершении  всего комплекта работ  по договору  в установленные сроки, принимая во внимание период  их выполнения, не находит своего документального подтверждения.

Более того,  на момент направления уведомления  заказчиком об отказе от договора в одностороннем порядке, прекращено действие Свидетельства  о допуске к определенному виду  или видам работ, которое оказывает влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного ООО «Стройинвест», что  исключало возможность фактического продолжения работ. 

Изменение ООО «КВЦ»  в ходе судебного разбирательства  правовой позиции  относительно основания отказа от исполнения договора по  статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации является, по убеждению суда,  способом  защиты от предъявленного ООО «Стройинвест» требования    по встречному иску о признания отказа недействительным, однако указанное обстоятельство само по себе не может изменить первоначально заявленного основания отказа от исполнения договора, повлекшее  прекращение обязательства сторон,  равно как и не изменяет правовой оценки суда установленных по делу  обстоятельств,  связанных с поименованным в претензии исх.№07/П от 13.09.2016 основанием одностороннего отказа от исполнения договора. 

При таких обстоятельствах, арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения  требования ООО «Стройинвест» о признании недействительным одностороннего отказа ООО «КВЦ» от договора генерального подряда от 19.05.2016, с отнесением на  истца по встречному иску  уплаты 6000руб. государственной пошлины,  поскольку при подаче встречного иска стороне предоставлена отсрочка от уплаты государственной пошлины. 

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац 2 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Предметом  первоначального иска является  требование о взыскании 6663832руб. неосновательного обогащения, определённого как разница между размером поступившего авансового платежа  (в сумме 18202061руб.) и  неоспариваемой в ходе судебного разбирательства стоимостью работ (в сумме 11538228,94руб.), определенной по результатам судебного экспертного исследования, с учетом указанных заказчиком возражений.

Истец  по  встречному иску и третье лицо с самостоятельными требованиями на предмет спора претендуют  на задолженность  в  размере 4104308руб.  по договору генерального подряда, размер которой определен  ООО «Стройинвест» и ООО «Кузбасспромкомплектация»  как разница между стоимостью работ по односторонним актам приемки выполненных работ (в размере 22306369руб.)  и размером поступивших авансовых платежей (в сумме 18202061руб.).

В качестве доказательства выполнения работ по спорному договору генерального подряда  до момента его расторжения ООО «Стройинвест» представляет акты приемки выполненных работ  по форме КС-2, подписанные в одностороннем порядке, из них:  работы по вертикальной планировке, отраженные в акте №1 от 30.09.2016 стоимостью работ 5371749 руб. и  в акте  №2 стоимостью 5108609 руб.; работы по устройству ограждения – в акте №3 от 30.09.2016, общей стоимостью 635350руб.;  работы по  устройству проездов  от пр. Притомского до строительной площадки, вдоль канализационного коллектора,  проезда от поста охраны вдоль пр. Притомский,  устройству площадки у поста охраны, устройство котлована,  котлована аквапарка, включая котлована открытого бассейна,  отраженные в акте №4 от 30.09.2016, общей стоимостью 5218778руб.;  работы по забивке свай, общей стоимостью 5478219руб., отраженные в акте 5 от 30.09.2016 и работы  по уборке несанкционированных свалок с вывозом мусора на городскую площадку, общей стоимостью работ 493664руб., итого общей стоимостью  работ 22306696руб. 

В силу положений  пункта 3.4 договора генерального подряда от 19.05.2016,  акты приемки выполненных работ по форме КС-2 по условиям договора являются доказательством фактического выполнения объема работ в целях проведения расчета и не являются актами предварительной приемки отдельного этапа работ.

Исходя из фактически установленных по делу обстоятельств,  с  момента  заключения договора  до момента его расторжения  подрядчиком выполнен некоторый объем работы,  предъявленный к приемке  и   приемка которого должна быть организована заказчиком в целях  определения размера встречного предоставления сторон до момента расторжения.

Следовательно, применительно к спорному правоотношению, у  генерального подрядчика имеется право на одностороннее подписание актов приемки выполненных работ по правилам статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, при отказе  или уклонении заказчика от их приемки.

Вместе с тем,  заказчик не утрачивает право возражать против  заявленного объема, стоимости и качества выполненных работ.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что между  заказчиком и генеральным подрядчиком  имеется спор о фактически выполненном объеме работы, о стоимости выполненных работ, о качестве выполненных работ, возражения по которому заявлены  ООО «КВЦ» в рамках  рассмотрения  встречного иска, разрешение которого требовало специальных познаний.

Определением суда  от 13.02.2017 по делу назначена строительно-технической экспертиза, производство которой поручено экспертам  Союза «Кузбасской Торгово-промышленной  палаты»  (прежнее наименование Кузбасская  Торгово-промышленная   палата) ФИО8 экспертам  и ФИО9 и на разрешение которым поставлен вопрос об определении объема и стоимости фактически выполненных работ на  объекте: «Спортивно-оздоровительный комплекс», расположенном  на земельном участке с кадастровым номером  42:24:0201001:1874 по адресу: г. Кемерово, Ленинский район, северо-западнее пересечения проспекта Притомский и бульвара Строителей по состоянию на 30.09.2016.

11.05.2017 в материалы дела поступило экспертное заключение, по результатам исследования которого, эксперты вызваны в суд для дачи пояснений по представленным выводам, а также в связи с тем, что  в распоряжение суда от ООО «Стройинвест» поступила исполнительная документация ранее не представленная стороной, но, по убеждению суда,  имеющая значение   для объективных выводов экспертов. Более того, ООО «КВЦ» также дополнительно представлена исполнительная документация, датированная после производства  работ,  периодом судебного разбирательства и не представленная в  при назначении  экспертизы.

По результатам заслушивания экспертов, арбитражным судом  удовлетворено ходатайство ООО «Стройинвест» о вызове в качестве свидетеля  ФИО10,  директора ООО «А-Проект-Геотех»  для дачи пояснений относительно дополнительно представленной генеральным подрядчиком  исполнительной документации, составленной ООО «А-Проект-Геотех».

ФИО10 пояснил, что является директором ООО «А-Проект-Геотех», что между  ООО «Стройинвест» (заказчик) и ООО «А-Проект-Геотех» (исполнитель) заключен рамочный договор, по  которому на основании устных заявок заказчика  исполнитель осуществлял работы по изготовлению исполнительной документации при строительстве  спорного объекта, передавая выполненную документацию  заказчику по накладным, пояснив, что второй экземпляр документации хранится в архиве общества.

Штамп, содержащийся на исполнительной съемке,  подписывался им,  как директором,  после проверки документации и  подписания съемки  геодезистом, чертежником и начальником камерального отдела.

После обозрения топографических и исполнительных съемок, представленных сторонами в предыдущих заседаниях, свидетель пояснил, что исполнительная документации фиксирует состояние объекта на момент  проведения соответствующих работ, а  исполнительная съемка,  выполненная через несколько месяцев после проведения земляных работ  также отражает состояние на момент осмотра и не является объективной для подведения подсчётов объемов работ проведенных ранее.

По  определению суда, ООО «А-Проект-Геотех» предоставлена,  имеющаяся в распоряжении общества исполнительная документация по спорному объекту, впоследствии переданная экспертному учреждению в целях проведения дополнительной экспертизы.

Поскольку дополнительно представленная исполнительная документация  объективно могла повлиять на выводы первоначального экспертного исследования, с учетом принятия  к производству к тому времени встречного искового заявления и заявленных по нему ООО «КВЦ» возражений относительно качества выполненных работ, арбитражный суд, определением 11.07.2017, назначил по делу дополнительную экспертизу,   проведение которой  поручил  экспертам  Союза «Кузбасской Торгово-промышленной  палаты» (прежнее наименование Кузбасская  Торгово-промышленная   палата) ФИО8 экспертам  и ФИО9, при этом на разрешение экспертам  поставлены вопросы об    определении объема и стоимости фактически выполненных работ на  объекте: «Спортивно-оздоровительный комплекс», расположенном  на земельном участке с кадастровым номером  42:24:0201001:1874 по адресу: г. Кемерово, Ленинский район, северо-западнее пересечения проспекта Притомский и бульвара Строителей по состоянию на 30.09.2016, а также  установление качества выполненных работ и их соответствие  проектной документации, условиям договора  и другим обязательным  строительным нормам и правилам, предъявляемым к данному виду работ,  с определением  объема и стоимости  некачественно выполненных работ.

Впоследствии, определением суда  от 25.09.2017 к проведению дополнительной экспертизы привлечены специалисты  общества с ограниченной ответственностью «М-Исследовательский Центр» (650992, 

<

...>, тел. 

<

***>) ФИО11 и ФИО12.

15.11.2017 в материалы дела поступило экспертное заключение,  по результатам исследования которого  эксперты  ФИО13  и  ФИО9 неоднократно вызывались в суд для дачи пояснений,  все представленные экспертами письменные пояснения  приобщены в материалы дела.

Оценив, представленные  в материалы дела заключения №4-6/93, №4-6/453 строительно-технической экспертизы, письменные пояснения экспертов ФИО14 и ФИО9 и пояснения,  данные экспертами  в судебных заседаниях  в частности, 30.01.2017, 05.12.2017, 30.01.2018 и другие,  а также пояснения свидетеля ФИО10,    в отдельности и наряду с другими доказательствами по делу, арбитражный суд приходит к выводу об обоснованности требований по первоначальному иску в части, исходя из следующего.

В материалы дела  экспертами представлены расчеты стоимости фактически установленного объема работы исходя из индексов цен для бюджетного и внебюджетного финансирования, а также из  расценок  работ по перемещению грунта на расстояние 1 и 5 км.

Арбитражный суд  принимает за основу стоимость установленную экспертами работ с учетом индекса цен бюджетного  финансирования и  перемещение грунта на рассмотрение 1 км, в связи со следующим.

Как указывалось ранее,  представители сторон подтвердили, что сметная документация между сторонами в рамках договора не составлялась и не подписывалась. ООО«Стройинвест» представляет в материалы дела вышепоименованные акты приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанные в одностороннем порядке  и  которые, согласно пояснениям  генерального подрядчика, направлены в адрес заказчика для приемки,  из которых  стоимость фактически выполненных работ определена генеральным подрядчиком  исходя из индекса цен для бюджетного финансирования.

Более того, в рамках рассмотрения настоящего дела,  ООО «Стройинвест» и ООО «Кузбаспромкомплектация»  настаивают  на своих требованиях, исходя из стоимости работ,  указанной  в актах приемки выполненных работ, подписанных в одностороннем порядке. 

Таким образом,  добровольная воля генерального подрядчика  была направлена на получение возмещения  стоимости выполненных работ, с учетом  индекса цен для бюджетного финансирования, иной подход к определению стоимости выполненных работ, по убеждению суда, не применим, а также приведет к возмещению генеральному подрядчику стоимости работ,  не предъявляемых к оплате  в рамках исполнения договора генерального подряда.

Следует отметить, что дополнительным соглашением №1 от 20.05.2016 сторонами внесено изменение в пункт 3.1 договора, согласно которому стоимость работ по договору составляет 500000000руб.  против  700000000руб. первоначально согласованной по договору, что косвенно может свидетельствовать о договоренности сторон о применении  при расчете стоимости фактически выполненных работ индекса цен бюджетного финансирования, применение которого не исключено между коммерческими организациями, и по сути, соблюденной генеральным подрядчиком при предъявлении спорных актов приемки выполненных работ.

Арбитражный суд соглашается с  возражениями ООО «КВЦ» в отношении  определения стоимости работ  по акту №1  и  №2, исходя из  расценок по перемещению грунта  протяжённостью 1 км, против 5 км, указанных  генеральным подрядчиком в актах.

Настаивая на применении расценок по перемещению грунта из расчета  протяженности 5 км, ООО «Стройинвест» и ООО  «Кузбасспромплектация»  ссылаются на  письмо  МУП города Кемерово «Спецавтохозяйство» от 29.05.2017 №14/956, договор №1 о сотрудничестве  №1 от 15.05.2016, заключённый с ТСН «Поселок Новый»,    письмо ТСН  «Поселок Новый» от 10.07.2017 №10.

Вместе с тем,   генеральным подрядчиком в порядке стати 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены  доказательства, безусловно свидетельствующие об изменении согласованного в установленном порядке  места складирования грунта. 

Так,  Администрация города Кемерово подтверждает  согласование места для складирования грунта, исключающего строительный мусор от разработки котлованов  при строительстве  спорного объекта по адресу: г. Кемерово, Ленинский район, севернее гаражного кооператива «Лада-Плюс», при этом объект строительства располагается по адресу: г. Кемерово,  Ленинский район,  северо-западнее пересечение пр. Притомского и бульвара Строителей.

Как следует из уведомления  Администрации г. Кемерово от 29.05.2016, генеральному подрядчику  согласована площадка для скандирования грунта по адресу г. Кемерово,  севернее  жилого дома №21 по пр. Московский, при соблюдении условий, поименованных в согласовании.

Доказательств того, что соответствующее расстояние составляет  более 1км  генеральным подрядчиком или его правопреемником не представлено.

Содержание письма ТСН  «Поселок Новый» от 10.07.2017 №10,  констатирующее  объем принятого от генерального подрядчика грунта в разрыхленном виде не может изменить согласованное в установленном порядке место складирования грунта, при этом фактическое перемещение грунта на расстояние превышающее 1км  не должно изменять  расценку, применяемую  при определении стоимости работ, выполненных по договору.

Согласно представленным экспертами расчетам стоимости фактически выполненных работ с применением индекса цен для бюджетного финансирования и  расценки по   вывозу мусора и грунта из расчета  1 км, установленная экспертами стоимость работ по акту №1 составила 3138383руб., по акту №2 – 2905395руб., по акту №3 -  464827руб., по акту №4 – 5095588руб.,  по  акту №5 - 5478219руб., по акту №6 -337164руб.,  итого 17419576руб.

В рамках рассмотрения настоящего дела, по результатам экспертного исследования,  ООО «КВЦ» не оспаривает  стоимость работ по акту приемки выполненных работ по форме КС-2 №5 в размере 5478219 руб., предъявленную как  самим генеральным подрядчиком, так и определенную  экспертным заключением. Следует отметить, что указанные работы являлись предметом выполнения по актам, подписанным между ООО «Творец» и ООО «Стройинвест».

Вместе с тем,  ООО «КВЦ» полагает, что из стоимости работ по акту №1 должны быть исключены позиции 3, 4 и 6, в связи с чем,  заказчиком не опровергается факт выполнения работ стоимостью 2689788руб., соглашаясь  при этом с выводами экспертов о стоимости фактически выполненных работ по акту №2 в размере 2905395,18руб. 

ООО «Стройинвест» и ООО «Кузбасспромкомплектация» настаивают на выполнении  работ  по указанным актам общей стоимостью 5371749руб. и 5108609руб. соответственно, как то указанно в актах, подписанных генеральным подрядчиком в одностороннем порядке.

Так, предмет  выполнения работ  по актам №1 и 2 являются  работы по вертикальной планировке, дополнительно в акте №2 генеральным подрядчиком указано на выполнение работ по водоотливу.

Определяя  фактическую стоимость  работ по акту №2 в размере 2905395,18 руб., против  5108609руб., указанной  в одностороннем акте, эксперт исходит из расценки по вывозу мусора и грунта из расчета  1 км   и отсутствие при осмотре сооружений  для водоотвода от котлована, необходимость выполнения которых предусмотрена СП 45.13330.2012 Свод правил. Земляные сооружения, основания и фундаменты, Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87.

В ходе судебного разбирательства  генеральным подрядчиком не опровергнуто обстоятельство отсутствия на объекте результата выполненных работ по водоотливу.

При этом объем  выполненных работ по актам №1 и №2 определялся экспертами  по результатам сравнения  топографического плана земельного участка  до производства работ  и  исполнительной схемы  котлована для подсчета  объема выемки  грунта по адресу:  г. Кемерово, Ленинский район,  пересечение  пр. Притомский и бульвара Строителей М1:500», как выполненной после  окончания работ ООО «Стройинвест», дополнительно,  экспертами указано, что доподлинно установить объем выполненных работ по состоянию на 30.09.2016  не представляется возможным, в связи с изменением рельефа в течение времени, последующим  выполнением работ ООО «КВЦ»   по устройству колодцев.

Согласно   СП 48.13330.2011 Свода правил "Организация строительства (СНиП 12-01-2004)"  базовыми  организационными функциями подрядчика являются,  в том числе,    выполнение работ в соответствии с рабочей и проектной документацией и ведение исполнительной документации; требования к составу и порядку  ведения исполнительной документации  при строительстве реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения отражены в РД-11-02-2006, Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (далее требования); исполнительная документация включает в себя текстовой и графический материал, результат которых должен соответствовать  проектному решению.

С учетом указанного,   отсутствие надлежащей исполнительной документации, актов на скрытые работы, подписанные сторонами,  влечет возложение на генерального подрядчика негативных последствий, связанных с невозможностью  установить объем выполненной работы экспертным путем.

ООО «КВЦ»,  возражая в части против определенной экспертом стоимости работ по акту №1, указывает на необходимость исключения  из стоимости работ по акту  позиций 3 и  4,   связанных с разработкой грунта и его перемещение бульдозерами  до 10м  с учетом перерасчета веса перевозимого грунта с индексами для группы грунта 1 и 2 категории).

В судебном заседании 30.01.2017, эксперты подтвердили, что стоимостное выражение по спорным позициям указано с учетом примененных коэффициентов, однако, достоверно установить фактическое выполнение, а также  объем выполненных работ экспертным путем не представляется возможным, при отсутствии других документов.

Как следует из пояснений экспертов, указанные позиции применены  при перемещении грунта по строительной площадке, целесообразность  выполнения которой должна быть подтверждена исполнителем работ.

Вместе с тем, в судебном заседании 30.01.2017 представитель ООО «Стройинвест» затруднился  подтвердить или опровергнуть факт выполнения работ по спорным позициям акта, впоследствии, генеральным подрядчиком также не были представлены какие-либо иные доказательства в подтверждение фактического выполнения работ по спорным позициям акта.

Следовательно, указанные позиции акта, исключаются из стоимости работ, подлежащих оплате заказчиком.

В свою очередь,   обоснованность возражений ООО «КВЦ» об исключении из стоимости работ по акту №1, работ поименованных в позиции 6 акта не находит своего документального подтверждения.

При таких обстоятельствах арбитражный суд  определяет стоимостное выражение работ по акту приемки выполненных работ №1 в сумме 2771582руб,  подлежащее  оплате заказчиком. 

Определяя стоимость работ по акту №3 в размере 464826,76руб.,  оплата которых должна быть произведена ООО «КВЦ», эксперты исходили из фактически установленного  в ходе экспертного исследования объема работы, выводы которых,  ни  генеральным подрядчиком, ни ООО «Кузбасспромкомплектация» в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально не опровергнуты.

Предметом выполнения работ стоимостью 493664руб. по акту №6, подписанному генеральным подрядчиком в  одностороннем порядке,  является уборка  несанкционированных свалок  с вывозом мусора на городскую площадку, при этом  стоимость соответствующих работ  экспертами определена в размере  337164,28руб. 

Возражая против обоснованности выставления стоимости заявленных работ отдельным актом, ООО «КВЦ», ссылаясь на МДС81-33.2004 указывает, что расходы производителя работ, связанные с выводом мусора заложены   в составе накладных расходов.

Эксперты указали, что мусор на строительной площадке отсутствовал, вместе с тем, установить фактический объем выполнения экспертным путем не представляется возможным. 

Действительно,  пунктом 12 раздела III Расходы на организацию работ на строительных площадках "МДС 81-33.2004. Методических указаний по определению величины накладных расходов в строительстве", утвержденных Постановлением Госстроя Российской Федерации от 12.01.2004 N 6, в состав накладных расходов включены расходы по подготовке объектов строительства к сдаче, к которым, в том числе, относятся расходы по вывозке строительного мусора с площадки после окончания строительства объекта.

Вместе с тем,  исходя из предмета произведенных генеральным подрядчиком работ,  в спорном правоотношении  не возникло объекта строительства, и соответственно расходы по вывозке строительного мусора с площадки после окончания строительства объекта не могли быть включены в состав накладных расходов.

При этом государственные сметные нормативы и федеральные единичные расценки на строительные и специальные строительные работы, установленные "ФЕР-2001. ФЕР 81-02-ОП-2001. Государственные сметные нормативы. Федеральные единичные расценки на строительные и специальные строительные работы. Общие положения. Исчисление объемов работ", утвержденные Приказом Минстроя Российской Федерации от 30.01.2014 N 31/пр, предназначены для определения затрат при выполнении строительных работ и составления на их основе сметных расчетов (смет) на производство указанных работ.

Поскольку обозначенные расценки, действовавшие в период  выполнения работ не учитывают вывозку строительного мусора, полученного от  производства земляных работ,  указанные затраты следует учитывать дополнительно исходя из количества мусора и расстояний его перевозки.

Доказательств того, что объём вывезенного мусора не соответствует  объему,  указанному в  спорном акте по цене, определенной экспертом материалы дела не содержат.

Заказчиком также не представлено документально и расчетным путем не подтверждено, что  размер накладных расходов, учитываемый экспертами при  определении стоимости работ по иным актам,  обеспечивал  возмещение генеральному подрядчику расходов, связанных с вывозом строительного мусора.

Арбитражный суд, с учетом изложенного,  не устанавливает  оснований  не согласиться с выводами эксперта, дополнительно принимая  при расчете стоимости работ, подлежащих оплате 337164,28 руб.  по акту  № 6.

Предметом выполнения работ по акту №4 стоимостью работ, определенной генеральным подрядчиком в  размере  5218778руб. и экспертным заключением в  размере 5095588,40руб., являются работы по устройству котлована бассейна, котлована открытого бассейна,  устройство временных дорог,  площадок и сооружений.

Исключая 1011905,44 руб. из стоимости работ, подлежащих оплате по указанному акту,   арбитражный суд, соглашается  с  доводами ООО «КВЦ» и исходит из отсутствия надлежащих доказательств, свидетельствующих об обоснованности  производства  работ  по устройству   котлована открытого бассейна, в связи с отсутствием  объекта открытого бассейна в составе проектной документации, представленной генеральному подрядчику для производства работ.

Пояснения   экспертов, данные в ходе судебного разбирательства,   свидетельствуют  о том, что  открытый бассейн как объект производства работ  в  состав проектной документации не входит и отражен «на перспективу».

Следовательно,  генеральный подрядчик, как профессиональный субъект спорных правоотношений должен был принять разумные и осмотрительные меры, связанные с удостоверением необходимости выполнения соответствующего вида работ, принимая во внимание указание в проекте «на перспективу» и отсутствие сметной документации для производства соответствующего вида работ.

Вместе с тем, арбитражный суд не может согласиться с доводами ООО «КВЦ» о  необоснованном предъявлении к приемке и оплате работ по  устройству временных дорог площадок перед постом охраны и стройплощадкой.

Так, необходимость  устройства временных дорог и  постов охраны и  площадок предусмотрена СП48.13330. Как следует из пояснений экспертов и представленных генеральным подрядчиком схем  движения транспорта на объекте,  схема устройства временных дорог  совпадает со схемой планировочной организации земельного участка, соответствует проекту,  предъявляемым требованиям,   и более того,  достигнуто технологическое предназначение  устройства временных дорог.

Следовательно,  результат работы по устройству временных дорог имеет для заказчика конечную потребительскую ценность  и должен быть оплачен  генеральному подрядчику. По убеждению арбитражного суда,  некоторые недостатки временных дорог, установленные экспертами,   не  оказали  негативных последствий на окончательный результат   работы,    для достижения которой   необходимо устройство временных дорог и площадок.

То обстоятельство, что устройство временных дорог осуществлено с применением  геотекстиля, не предусмотренного проектом,  само по себе не исключает обязанность заказчика оплатить соответствующий результат работы. Как следует из экспертного заключения  использование   геотекстиля  под временные дороги обоснованно   применением сваебойного агрегата С330-согласно ПОС.

Ни заказчик, ни лицо, осуществляющее строительный контроль за производством работ до получения результатов экспертного исследования не  выразили возражения против применённого метода производства работ при  устройстве временных дорог.

Доказательств того, что примененный  метод привел к искусственному увеличению стоимости выполненных работ при устройстве временных  дорог и площадок, материалы дела не содержат.

Вместе с тем, как следует из экспертного заключение применение геотекстиля при устройстве котлована бассейна  не предусмотрено проектом,  при этом не соблюдена технология  производства при применении соответствующего материала, в связи с чем,  работы по устройству котлована признаны экспертами, как выполненные некачественно.

Арбитражный суд исходит из отсутствия экономической целесообразности устранять недостатки временных дорог, поскольку как указывалось ранее,  свое функциональное  предназначение  соответствующий результат работы  выполнил, что также подтверждено экспертами в судебном заседании. 

При определении стоимости выполненных работ, подлежащей оплате, арбитражный суд  принимает во внимание, выводы экспертного заключения о некачественном выполнении работ по устройству  щебеночного основания  котлована и  определенную экспертами стоимость  некачественно выполненных работ  по устройству  котлована в размере 3380345руб., определенной локальной сметой №1 к экспертному заключению №4-6/453, поскольку в силу положений статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только работы выполненные  в соответствии с условиями договора и требованиям,  предъявленным к  данному виду работ. 

Более того,  последующее применение результата  работы  по устройству щебеночного основания котлована  требует материальных затрат, связанных с устранением выявленного недостатка,  на что также указано экспертами.

Отклоняя возражения ООО «Кузбасспромкомплектация» со ссылкой на  отзыв на заключение, составленный  специалистом ООО «Проектно-конструкторское бюро «Кемпроект», арбитражный суд исходит из того,  что все  неясности и противоречия, установленные при исследовании  результатов строительно-технической экспертизы, устранены посредством вызова экспертов в судебное заседание для дачи пояснений и представление соответствующих письменных пояснений на каждое из возражений сторон и вопросов суда, заданных в ходе судебного разбирательства.

Из представленного отзыва следует о некомпетентности  экспертов, привлеченных судом,  вместе с тем,  квалификация экспертов удостоверена судом, при этом  отвод экспертам не  был заявлен. Обстоятельства, на которые ссылается  третье лицо с самостоятельными требованиями, не свидетельствуют о наличии противоречий в выводах экспертов и не влекут возникновения сомнений в обоснованности заключения.

Сами по себе сомнения лица, участвующего в деле, в компетенции эксперта при отсутствии доказательств недостоверности содержащихся в заключение выводов, не исключают возможность исследования заключения экспертов в качестве доказательства по делу.

В то же время, суду не представлены доказательства наличия у  лица, подписавшего отзыв на  заключение экспертов  специальных полномочий по оценке каких-либо экспертных заключений на предмет их соответствия действующим методикам проведения экспертиз.

При таких обстоятельствах суд не может признать надлежащим образом обоснованными возникшие у ООО «Кузбасспромкомплектация» сомнения в правильности выводов заключения экспертов.

Оснований для проведения повторной или  иной дополнительной экспертизы в рамках рассмотрения настоящего дела судом не установлено. 

При таких  обстоятельствах,  стоимость  результата работы по акту №4,  установленная судом к возмещению заказчиком,  составляет 703377,96руб.  (5095588,40руб. – 1011905,44руб -3380345руб.).

Итого общий размер  неосновательного обогащения, подлежащий взысканию по первоначальному иску, составляет:  18202061руб. – 2771582руб. (по акту №1) - 2905395,18руб. (акт №2) – 464826,76руб.  (по акту №3) – 703337,96 руб. (по акту №4) - 5478218 руб. (акт №5) - 337164,28руб. (по акту№6).

По результатам  рассмотрения вопроса о злоупотреблении ООО «КВЦ» правом в рамках  правоотношения по первоначальному требованию, арбитражный суд не  установил, обстоятельства, свидетельствующие о наличии  оснований, исключающих  удовлетворение первоначального иска.

В соответствии со статьей  10 Гражданского кодекса Российской Федерации  не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны.

В силу требований приведенных правовых норм поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались.

Вопрос о злоупотреблении ООО «КВЦ» правом вынесен на обсуждение сторон  с учетом возражений ответчика по первоначальному иску.

Вместе с тем доказательств, свидетельствующих  о недобросовестном поведение заказчика по договору подряда, с целью причинить  вред в частности генеральному подрядчику, материалы дела не содержат.

По убеждению арбитражного суда, сведения о рыночной стоимости фактически выполненного объема работы на спорном объекте, в целях  его дальнейшей реализации  в размере, превышающем стоимость работ по актам, предъявленным генеральным подрядчиком,   не свидетельствует о злоупотреблении ООО «КВЦ» правом, исключающим удовлетворение первоначального иска, при установлении факта выполнения работ, фактическая стоимость которых  меньше размера произведенной предварительной оплаты.

Само по себе желание заказчика реализовать в дальнейшем результат работы по более высокой цене,  отвечает  цели деятельности коммерческой организации. Более того, рыночная оценка реализации объекта содержит не только стоимостное выражение фактически выполненных работ, объем которых не идентичен объему, заявленному по спорным актам, но и учитывает коммерческую привлекательность объекта,  его месторасположение и   транспортную доступность к объекту, иначе,   включает иные характеристики, выходящие за предмет спорного правоотношения.

Уклонение  ООО «КВЦ» от приемки выполненного результата работы,  также не  свидетельствует о злоупотребление правом заказчика, поскольку указанное обстоятельство  является нарушение заказчиком обязанности, неисполнение которой в силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации корреспондируется правом подрядчика на подписание актов в одностороннем порядке.

Процессуальная позиция, занятая представителями ООО «КВЦ» в ходе судебного разбирательства, с учетом активного поведения стороны в процессе, в том числе направленного на установление фактического объема выполненных работ, по убеждению суда не является злоупотребление правом.

Следовательно, определенная судом сумма неосновательного обогащения подлежит взысканию с ответчика по первоначальному иску в пользу ООО «КВЦ».

На основании пункта 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

По смыслу пункта 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются включительно по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Пунктом 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец  по первоначальному иску предъявил ко взысканию 1204127,72 руб. процентов за пользование чужими денежными за период с 28.09.2016 по 09.11.2018 с начислением процентов по день фактического исполнения обязательства.

Истцом по первоначальному иску правомерно определен период взыскания процентов,  после получения  требования об отказе от договора и возврате произведенной предоплаты до момента фактического исполнения обязательства, при отсутствии доказательств возврата спорной суммы на момент вынесения решения, вместе с тем,  определяя ко взысканию 942797,04руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.09.2016 по 16.11.2018 включительно,  арбитражный суд исходит  из установленного судом размера неосновательного обогащения 5174734,82руб.

Предметом встречного иска,  а также предметом самостоятельных требований ООО «Кузбасспромкомплектация»  является требование о взыскании с  ООО «КВЦ» 4104308руб. долга за работы, выполненные по договору, размер которых определен как разница между стоимостью работ, определенных на основании актов, подписанных в одностороннем порядке и  размером  произведенных платежей.

Следовательно, установление при рассмотрении  первоначального иска  факта выполнения работ, потребительская ценность которых  для заказчика составила сумму меньшую, чем произведенная заказчиком  оплата до момента расторжения договора исключает   удовлетворение требований к ООО «КВЦ»   о взыскании суммы долга и процентов за пользование чужими денежными средствами, заявленные  ООО «Стройинвест» по встречному иску и ООО «Кузбасспромкомплектация» в качестве самостоятельных требований третьего лица по встреченному иску.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения встречного иска и самостоятельных требований  третьего лица.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение  первоначального иска относятся на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям, за рассмотрение встречного иска и самостоятельных требований третьего лица, соответственно на ООО «Стройинвест» и ООО «Кузбасспромкомплектация».

В свою очередь, судебные издержки в размере 70000руб., связанные с  проведением по делу первоначальной  строительно-технической экспертизы, суд распределяет между сторонами первоначального иска, поскольку проведена до  принятия к производству встречного иска, а  расходы в размере 60000руб.  за проведение дополнительной экспертизы, с учетом принятия к производству встречного иска, из расчета  отнесения 30000руб., как расходов по первоначальному иску и 30000руб., как расходов по встречному иску, учитывая при этом  принцип пропорционального  распределения соответствующих судебных  расходов.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 150,  статьями110, 151, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр» от иска о признании недействительным договора  уступки  прав  от 29.06.2017.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр»   возвратить из федерального бюджета 6000руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению №11 от 17.01.2018.

Первоначальный иск удовлетворить в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройИнвест» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр» 5174734,82руб. неосновательного обогащения, 942797,04руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.09.2016 по 16.11.2018 включительно, 107748,59руб., расходов на проведение строительно-технической экспертизы, всего 6224980,43руб.,  с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 5174734,82руб., начиная с 17.11.2018 по день фактической оплаты, исходя из  ключевой ставки  Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

В остальной части в удовлетворении  первоначального иска отказать, судебные издержки, связанные с рассмотрением иска отнести на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр» в доход федерального бюджета 13871,50руб.  государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска.

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью «СтройИнвест» отказать.

Судебные издержки, связанные с рассмотрением встречного иска,  отнести на общество с ограниченной ответственностью «СтройИнвест».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройИнвест» в доход федерального бюджета 95412,50руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального и встречного исков. 

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация»  от самостоятельных требований к обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр» о взыскании 84959,18руб. пени.

В указанной части производство по делу прекратить.

В остальной части самостоятельные требования общества с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация»   оставить без удовлетворения.

Судебные расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение самостоятельных требований отнести на общество с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация» в доход федерального бюджета 44662руб. государственной пошлины за рассмотрение самостоятельных требований.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья                     О.И. Перевалова