ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-3828/2024

Дело № А40-64586/20

г. Москва

27 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2024 года  Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи С.А. Назаровой, судей А.А. Комарова, Ю.Л. Головачевой 

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Кирилловой,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО1 на определение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2023 по делу   № А40-64586/20 об отказе в удовлетворении заявления ИП ФИО1 о привлечении к  субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО3, ФИО4,  ФИО5, ФИО6, ФИО7, ООО «ГК БМГ»,  

в рамках дела о банкротстве ООО «ФРЕШ МАРКЕТ», при участии в судебном заседании согласно протоколу судебного заседания 

УСТАНОВИЛ:

13.04.2020 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление участника  ООО «ФРЕШ МАРКЕТ» - ФИО3 о признании ООО «ФРЕШ МАРКЕТ»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом).  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2021 ООО «ФРЕШ  МАРКЕТ» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство  сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО8.  

Сообщение опубликовано в Газете «Коммерсантъ» № 96 от 05.06.2021, стр. 135.  

В Арбитражный суд города Москвы 16.11.2022 поступило заявление ИП ФИО1 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц,  ответчики: ФИО9, ФИО2, ФИО3, ФИО4  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2022г. к участию в  деле в качестве соответчика привлечен ФИО7  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2023г. к участию в  деле в качестве соответчиков привлечены ФИО5, ФИО6, ООО  «ГК БМГ».  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2023 отказано в  удовлетворении требований ИП ФИО1 в полном объеме.  

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП ФИО1 обратилась с  апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит  

определение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении  требований, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и  процессуального права.  

Представитель апеллянта в судебном заседании настаивал на удовлетворении  жалобы и приобщении дополнительных документов.  

Апелляционным судом отказано апеллянту в приобщении документов, ввиду  отсутствия оснований, установленных ст. 268 АПК РФ.  

Представители ФИО4, ФИО5, ООО «ГК БМГ», ФИО3 в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы.  

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и  месте судебного разбирательства извещены надлежаще.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания  была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.  

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле,  исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения, суд  апелляционной инстанции приходит к следующему.  

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о  несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам,  предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными  федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).  

Как следует из доводов заявления, требования кредитора основаны на наличии  оснований для привлечения к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих  должника, предусмотренных пп.1 п.2 ст.61.11 и п.1 ст.61.12 Закона о банкротстве.  

По мнению заявителя, признаки несостоятельности должника возникли в 4  квартале 2019 года, соответственно, заявление о признании должника банкротом  должно было быть подано в 4 квартале 2019 года, но не позже 1 месяца (январь) 1  квартала 2020 года. Указанное бездействие вменяется, согласно доводам заявления,  ответчикам и ФИО7, исполняющему обязанности руководителя в спорный  период. Также, заявитель ссылается на совершение должником сделок, причинивших  существенный вред правам кредиторов и направленных на вывод активов из Общества  контролирующими лицами.  

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из  недоказанности всей совокупности обстоятельств, при которых возможно привлечение  ответчиков к субсидиарной ответственности.  

С выводами суда первой инстанции апелляционный суд соглашается. 

Как предусмотрено п.3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О  внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и  Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях"  рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности,  предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О  несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в  силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года,  производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О  несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).  

В силу положений п. 1 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ  (ред. от 29.07.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" если полное погашение  требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия  контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по  обязательствам должника.  

Необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника  является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для  

исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1  Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о  банкротстве).  

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне  зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков  аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов  должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.).  

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной  ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным  было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно  деятельности должника.  

Данный подход ранее сформирован правоприменительной практикой,  выработанной экономической коллегией Верховного Суда Российской Федерации по  конкретным делам, и в дальнейшем нашел отражение в пункте постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах,  связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при  банкротстве" (далее - Постановление N 53).  

 Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалам дела, что  руководителями ООО «Фрэш Маркет»: в период с 15.03.2016 по 09.09.2019 являлся  ФИО3; в период с 10.09.2019 по 30.01.2020 – ФИО7; в период с 31.01.2020 по 18.05.2021 – ФИО2.  

Также, согласно сведениям, представленным в материалы дела, участниками  ООО «ФРЭШ МАРКЕТ» являются: ФИО9 с размером доли 51% (с  24.07.2017 г. по настоящее время), ФИО2 с размером  доли 24,5 % (с 15.03.2016 г. по настоящее время) и ФИО3 с  размером доли 24,5 % (с 15.03.2016г. по настоящее время).  

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, если иное не  предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального  закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или  юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих  возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия  арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать  обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом  определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их  условий. При этом, подпунктом 3 пункта 2 указанной выше статьи установлено, что  возможность определять действия должника может достигаться в силу должностного  положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового  директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а  также иной должности, предоставляющей возможность определять действия  должника).  

Установив указанные выше обстоятельства, с учетом положений ст. 61.10  Закона о банкротстве, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии  у ответчиков (ФИО3, ФИО7, ФИО2, ФИО9)  статуса контролирующих должника лиц.  

В связи с тем, что доли в уставном капитале должника, принадлежащие  ФИО2 и ФИО3, были переданы в залог ИП ФИО4, суд  первой инстанции, сославшись на положения абзаца 2 пункта 2 статьи 358.15 ГК РФ,  пришел к выводу о наличии у ФИО4 статуса контролирующего должника  лица.  

Исследуя доводы о совершении ответчиками неправомерных действий по  совершению сделок, являющихся, по мнению кредитора, причиной наступления  банкротства должника, суд первой инстанции пришел к следующему.  

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока  не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов  невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника, в  том числе, если в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо  одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких  сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3  настоящего Федерального закона, причинен существенный вред имущественным  правам кредиторов.  

Как разъяснено в пункте 16 Постановления N 53, под подобными действиями  следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой  причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не  наступило бы.  

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут  выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением  принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или  одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным  исполнить обязательство лицом, дача указаний по поводу совершения явно убыточных  операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых  будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации.  

Таким образом, сделки, ведущие к банкротству должны обладать таким  признаком как существенная убыточность, вследствие которой предприятие-должник  не смогло осуществлять свою уставную деятельность. Данные сделки, должны  оказывать сильное отрицательное воздействие на финансовое состояние должника,  совершение подобного вида сделок должно повлечь за собой наступление критического  момента, после которого уже невозможно финансовое оздоровление.  

Материалами дела подтверждается, что определением от 22.11.2021 признан  недействительной сделкой договор подряда № ОРКСИ- БОР- 22- 10-18 от 22.10.2018 г.,  заключенный между ООО «ФРЕШ МАРКЕТ» и ООО «ОРКСИ» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>, юридический адрес: 107076, 

<

...> офис 12); применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с  ООО «ОРКСИ» в конкурсную массу ООО «ФРЕШ МАРКЕТ» денежных средств в  размере 3 500 000 рублей.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2021 признано  недействительной сделкой перечисление денежных средств ООО «ФРЕШ МАРКЕТ» на  расчетный счет ООО «ТПК ПРОМСЕРВИС» в размере 5 941 176, 47 руб. по договору   № 10 от 08.04.2019 за строительные материалы; применены последствия  недействительности сделки в виде взыскания с ООО «ТПК ПРОМСЕРВИС» в  конкурсную массу должника денежных средств в размере 5 941 176, 47 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2021 признано  недействительной сделкой перечисление денежных средств ООО «ФРЕШ МАРКЕТ» на  расчетный счет ООО «ХОРС» в размере 8 823 529, 40 руб. по договору поставки № 125  от 20.05.2019г. за строительные материалы; применены последствия  недействительности сделки в виде взыскания с ООО «ХОРС» в конкурсную массу  должника денежных средств в размере 8 823 529, 40 руб.  

Из пункта 23 указанного Постановления N 53 следует, что согласно подпункту 1  пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в  результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к  контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред  кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые  для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся  существенно убыточными.  

Под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к  невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве)  

следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой  причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не  наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия)  контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически  наступившим объективным банкротством.  

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут  выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением  принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или  одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным  исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по  поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности  лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам  возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления  должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом  во вред должнику и его кредиторам, и т.д.  

При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность  должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона  об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной  ответственностью и т.д.).  

Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно  убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе  сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую  для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате  совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или  несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый  доход.  

В рассматриваемом случае, кредитор просит привлечь контролирующих  должника лиц к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным  пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, и в качестве действия, приведшего к  невозможности погашения требований кредиторов должника, вменяет совершение  противоправных сделок.  

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не  доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов  невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника  лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен  существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим  лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких  сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки,  указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.  

Отказывая в удовлетворении требования, суд первой инстанции установил, что  в данном случае не доказана причинно-следственная связь между совершением сделок  и появлением у должника признаков неплатежеспособности, и не представлены  доказательства того, что в результате совершения указанных кредитором сделок  должнику был причинен существенный вред.  

Исходя из обстоятельств, установленных Определениями суда от 22.11.2021 и  27.12.2021, следует, что сделки подлежали оспариванию по общегражданским  основаниям (ст.ст.10, 168, 170 ГК РФ). Вопрос о причинении вреда в результате  совершения оспариваемых сделок не подлежал исследованию.  

Кроме того, процедура наблюдения введена в отношении должника по  заявлению кредитора – НАО «ОПТИКОМ», основанному на Решении Арбитражного  суда города Москвы от 30.04.2020г. по делу № А40-12326/2020.  

При этом, судом первой инстанции оценены представленные в материалы  дела сведения относительно Баланса Общества за 2017, 2018 г.г., и сделан вывод, что  вменяемые ответчикам сделки не являлись для должника крупными и не требовали  одобрения со стороны участников Общества.  

Также, учитывая период совершения оспариваемых сделок (с 22.10.2018 по  26.06.2019), указанные кредитором сделки могли вменяться в вину только ответчику,  исполняющему обязанности руководителя в указанный период, т.е. ФИО3  

В соответствии с разъяснениями пункта 1 постановления Пленума N 53  привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является  исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов.  

При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции  юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта  (пункт 1 статьи 48 ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ),  наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц,  входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при  принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда  независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования  института юридического лица (статья 10 ГК РФ).  

Неисполнение должником обязательств, в том числе и длительное, не является  достаточным основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. Требуется,  чтобы конкретные неразумные и/или недобросовестные действия (бездействие) лиц,  указанных в пунктах 1 - 3 статьи 53.1 ГК РФ, привели к тому, что юридическое лицо  стало неспособным исполнять обязательства перед кредиторами, то есть фактически за  доведение до банкротства (определение Верховного Суда Российской Федерации от  30.01.2020 N 306- ЭС19-18285).  

Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность  решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в  сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу  рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в  возможностях судов и иных органов выявлять наличие в ней деловых просчетов  (постановление от 24.02.2004 N 3-П и определение от 04.06.2007 N 320-О-П  Конституционного Суда Российской Федерации).  

В связи с этим арбитражным судам следует принимать во внимание, что  негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда  в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не  свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий  (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует  рисковому характеру предпринимательской деятельности. Директор не может быть  привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях,  когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы  обычного делового (предпринимательского) риска (абзац второй пункта 1  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в  состав органов юридического лица").  

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума N 53 контролирующее  должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае,  когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне  должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на  нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества,  объединяющего всех кредиторов (пункт 3 статьи 1 ГК РФ).  

Совершение контролирующими должника лицами сделок, влекущих причинение  вреда кредиторам, являются основанием субсидиарной ответственности, если они не  только были вредоносными для должника, но и значимыми для него (применительно к  

масштабам его деятельности) и одновременно являющимися существенно  убыточными, то есть сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от  рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной  цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать  осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности,  приносивших ему ранее весомый доход (пункт 23 постановления Пленума N 53).  

Осуществление должником текущей хозяйственной деятельности, в том числе и  экономически неэффективной (убыточной), при отсутствии со стороны  контролирующих должника лиц конкретных явного неразумных и недобросовестных  вредоносных действий чрезвычайного (нетипичного) характера, являющихся  объективной причиной банкротства должника, не может служить основанием  привлечения данных лиц к субсидиарной ответственности по основаниям,  установленным ст. 61.11 Закона о банкротстве.  

Однако, доказательств того, что ФИО9 и иные участники  должника могли повлиять на совершение спорных сделок, учитывая, что для их  заключения не требовалось согласия участников, в порядке ст.65 АПК РФ, в материалы  дела не представлено.  

Установив отсутствие доказательств вредоносности указанных заявителем  сделок, а также причинно-следственной связи между совершением указанных сделок и  наступлением банкротства, суд первой инстанции пришел к верному выводу об  отказе в удовлетворении заявления кредитора в указанной части.  

Давая оценку доводам о неисполнении обязательств, предусмотренных п.1  ст.61.12 закона о банкротстве, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.  

В качестве оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной  ответственности кредитор указал, что признаки несостоятельности должника возникли  в 4 квартале 2019 года, и заявление о признании должника банкротом должно было  быть подано в 4 квартале 2019 года, но не позже 1 месяца (январь) 1 квартала 2020 г.  

Согласно пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности  по подаче заявления должника в арбитражный суд (по созыву заседания для принятия  решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию  такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 названного закона,  влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве  возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления  должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче  данного заявления в арбитражный суд. При нарушении указанной обязанности  несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо  считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным  обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если  соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех  месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.  

Неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных  обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное  недостаточностью денежных средств (статья 2 Закона о банкротстве).  

Распределяя бремя доказывания, суд первой инстанции верно исходил из того,  что для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по пункту 1 статьи  61.12 Закона о банкротстве, применительно к рассматриваемому случаю, заявители, в  силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  были обязаны доказать, когда именно наступил срок обязанности подачи заявления о  признании должника банкротом; какие неисполненные обязательства возникли у  должника после истечения срока обязанности для подачи заявления в суд и до даты  возбуждения дела о банкротстве должника. Недоказанность хотя бы одного из  названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.  

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать,  что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент,  когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой  практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств,  упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.  

Принципиальным для привлечения к субсидиарной ответственности является  объективное банкротство, под которым понимается критический момент, в который  должник из-за снижения стоимости активов стал неспособен в полном объеме  удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей  (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда  Российской Федерации от 10.12.2020 по делу № 305-ЭС20-11412).  

Однако, как следует из материалов дела, момент наступления  неплатежеспособности должника надлежащим образом заявителем не подтвержден.  Так, ссылаясь на ухудшение финансового состояния Общества, кредитор не указали  конкретную (точную) дату, когда в обществе сложилась настолько критическая  ситуация, при которой руководителю необходимо было обратиться в арбитражный суд  с заявлением должника. Само по себе наличие у должника кредиторской  задолженности не свидетельствует о неплатежеспособности общества.  

При этом, судом первой инстанции учтено, что должник в лице своего  участника – ФИО3 13.04.2020 обратился в суд с заявлением о признании  Общества банкротом.  

Доказательств того, что обращение в суд с заявлением о банкротстве должника  в более поздний срок привело к наращиванию кредиторской задолженности, в порядке  ст.65 АПК РФ, в материалы дела не представлено.  

Учитывая дату, с которой заявитель связывает возникновение обязанности по  обращению в суд с заявлением о банкротстве ООО «Фрэш Маркет» (31.01.2020),  указанная обязанность не может быть вменена ФИО7, исполняющему  обязанности руководителя в период с 10.09.2019 по 30.01.2020.  

Конкурсный управляющий в отзыве, делая вывод о неплатежеспособности  должника, ссылался на коэффициенты, рассчитанные за период с 01.01.2017 по  31.07.2020.  

Установив обстоятельство обращения участника Общества с заявлением о  признании должника банкротом, суд первой инстанции отказал правомерно в  удовлетворении требований.  

Доводы апеллянта подлежат отклонению, поскольку размер обязательств,  возникших у должника после наступления обязанности у контролирующего должника  лица (руководителя) обратиться в суд с заявлением о банкротстве общества, не  доказан. Кроме того, сам по себе факт наличия у должника перед кредитором  задолженности не может свидетельствовать о наступлении признаков объективного  банкротства.  

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, ООО «ГК БМГ» владеет 100 % доли в уставном  капитале ООО «НПО «БиоМикроГели», где ФИО9 являлся участником.  

Согласно положениям статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не  предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального  закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или  юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих  возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия  арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать  обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом  определять действия должника, в том числе, по совершению сделок и определению их  условий.  

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 21.12.2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с  

привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"  предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе  недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим  (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).  

Таким образом, контролирующим может быть признано лицо, извлекшее  существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде  увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия  руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу  добросовестности.  

Вместе с тем, в материалах дела нет доказательств, на основании которых можно  сделать вывод о том, что ООО «ГК БМГ» являлось контролирующим финансово- хозяйственную деятельность должника лицом в период времени, предшествующий  возникновению признаков банкротства.  

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований к  ООО «ГК БМГ», поскольку данный ответчик не входил в состав органов управления  должника, и отсутствуют доказательства того, что действия (бездействие) ООО «ГК  БМГ» явились причиной объективного банкротства должника, повлекли  невозможность полного погашения требований кредиторов.  

Материалами дела подтверждается, что ООО «Группа компаний Биомикрогели»  (ООО «ГК БМГ») было зарегистрировано 20.07.2022, а дело о банкротстве ООО «Фреш  Маркет» возбуждено в 2020 году. Грегори Беренштейн (умер 30.03.2022) не являлся  участником ООО «Группа компаний Биомикрогели», которая создана в июле 20202  года. Доказательств того, в порядке наследственного правопреемства переходило  имущество от Грегори Беренштейна к ООО «ГК «БМГ», материалы спора также не  содержат.  

Доводы апеллянта подлежат отклонению, поскольку отсутствуют доказательства  того, что ООО «ГК БМГ» является бенефициаром должника или конечным  выгодоприобретателем от деятельности должника.  

Несостоятельным апелляционный суд находит и ссылки апеллянта на материалы  дел № А40-225558/2021 и А40-225622/21 с участием ООО «БМГ», как не имеющие  отношения к настоящему обособленному спору применительно к ст. 69 АПК РФ.  

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что при отсутствии, оснований  для привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности  в связи с совершением сделок, признанных недействительными, суд должен был  переквалифицировать в требование о взыскании убытков. По мнению апеллянта,  убытки состоят в разнице между взысканной суммой (14 764 705,87 руб.) и суммой  (34 200 руб.), полученной при реализации прав требования.  

Однако состав убытков применительно к ст. ст. 15, 53.1 ГК РФ не подтвержден  материалами спора. Тогда как разрешение спора возможно по заявленным основаниям  и представленным доказательствам.  

Кроме того, что определением от 03.06.2022 по настоящему делу, отказано в  признании недействительной сделкой платежей по корпоративной карте ФИО3, и признаны обоснованными его расходы в интересах должника по расчетам с  контрагентами, в том числе при закупке необходимого оборудования и декора для  магазинов.  

Доводы жалобы в отношении участников должника, а также наследников  одного из них, не могут быть отнесены к числу оснований для отмены правильного по  существу судебного акта, в отсутствии доказательств того, что учредителями  одобрялись сделки, совершаемые руководителем.  

При этом, наличие непогашенной задолженности общества перед его  кредиторами не влечет безусловное привлечение его участника к субсидиарной  ответственности, а также ответственности в виде взыскания убытков при  

недоказанности совокупности обстоятельства, установленных Законом о банкротстве и  гражданским законодательством оснований.  

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции,  не влияют на законность обжалуемого судебного акта, направлены на переоценку  имеющихся в деле доказательств и установленных судом обстоятельств.  

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не находит оснований для  отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения  апелляционной жалобы.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием  для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не  установлено.  

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального  Кодекса Российской Федерации  

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2023 по делу № А4064586/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: С.А. Назарова  

Судьи:  А.А. Комаров  

 Ю.Л. Головачева