ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8(87934) 6-09-16, факс: 8(87934) 6-09-14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А63-2587/2020

г. Ессентуки

20 октября   2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября   2020 года,

полный текст постановления изготовлен 20 октября   2020  года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Афанасьевой Л.В., судей: Белова Д.А.,  Семенова М.У., при участии в судебном заседании представителя государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Краевая детская клиническая больница» ФИО1 (доверенность от 05.06.2020), представителя общества с ограниченной ответственностью «ЭСКОМ-СПб» ФИО2 (доверенность от 10.07.2020), в отсутствие иных  лиц участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО3, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭСКОМ-СПб» решение Арбитражного суда  Ставропольского края  от 20.07.2020 по делу № А63-2587/2020,

                                                    УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЭСКОМ-СПб», г. Санкт-Петербург (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - управление) о признании недействительным решения от 27.12.2019 по делу №026/06/64-2455/2019.

Решением  Арбитражного суда  Ставропольского края  от 20.07.2020 заявленные требования оставлены  без удовлетворения.

Решение мотивировано законностью и обоснованностью оспариваемого решения; у управления отсутствовали основания для признания заказчика нарушившим часть 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, подпункта «е» пункта 5 Особенностей описания, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1380т и вынесения предписания о необходимости аннулирования объявленного электронного аукциона и внесения изменений в документацию к аукциону, требования общества не подлежат удовлетворению.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось   с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его необоснованность. Заявитель считает, что решение суда первой инстанции принято с нарушением  норм материального и  процессуального права, при неполном исследовании письменных доказательств, имеющихся в материалах дела; выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.  

Указывает о том, что требование к форме выпуска лекарственного средства ограничило количество участников закупки, а так же указание вида тары – самоспадающийся полиэтиленовый флакон, не содержащий поливинилхлорид, с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск, каждый из портов запечатан фольгой, при вскрытии одного порта стерильность сохраняется, совместим с канюлей для смешивания Экофлак Микс, наличие свободного объема во флаконе (бутылке) не менее 90 мл., сужает круг потенциальных участников и создает преимущественные условия для участия конкретному участнику.

Ссылается в апелляционной жалобе на письма Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2018 № АК/44328/2018, от 18.06.2019, в которых указано, что требования к первичной упаковки, не влияющие на терапевтические свойства лекарственного препарат, не должны определять потребности заказчика, а при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки указывается предмет закупки, а именно, Международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество.

До начала судебного заседания от управления поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, а апелляционную  жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель управления в судебном заседании поддержал  отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на сайте http://arbitr.ru/ в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается.

Заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок 13.12.2019 было опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме № 0321200032619000441 «Поставка лекарственных препаратов для медицинских применений».

Заказчиком было разработано Техническое задание документации об аукционе в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения для обеспечения государственных нужд Ставропольского края. В Приложении № 1 к Техническому заданию «Наименование, характеристики и количество поставляемых товаров» заказчиком установлены следующие характеристики поставляемого товара:  международное непатентованное название - натрия хлорид; функциональные характеристики (потребительские свойства), качественные характеристики - раствор для инфузий 0,9 %. Самоспадающийся полиэтиленовый флакон (не содержащий ПВХ) с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск, каждый из портов запечатан фольгой, при вскрытии одного порта стерильность сохраняется, совместим с канюлей для смешивания Экофлак Микс, наличие свободного объема во флаконе (бутылке) не менее 90 мл.

В управление поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «ЭСКОМ-СПб» на действия заказчика по факту осуществления закупки путем проведения аукциона в электронной форме № 0321200032619000441 «Поставка лекарственных препаратов для медицинских применений».

По мнению заявителя жалобы действия заказчика при формировании документации не соответствовали Закону № 44-ФЗ в части указания в технической документации к аукциону требований к первичной упаковке (форме выпуска).

Управлением данная жалоба в порядке требований Закона № 44-ФЗ была принята к рассмотрению.

По результатам рассмотрения дела № 026/06/64-2455/2019 управлением было вынесено решение от 27.12.2019.

Настоящим решением антимонопольный орган признал  жалобу ООО «ЭСКОМ-СПб» на действия заказчика - ГБУЗ СК «Краевая детская клиническая больница» по факту осуществления закупки путем проведения аукциона в электронной форме № 0321200032619000441 «Поставка лекарственных препаратов для медицинского применений» необоснованной.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа от 27.12.2019 ООО «ЭСКОМ-СПб» обратилось в арбитражный суд  с заявлением о его оспаривании.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе   обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)   органов,   осуществляющих   публичные   полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение  и  действие   (бездействие)   не  соответствуют  закону  или   иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно положениям пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям.

Из указанных норм следует, что заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. Федеральным законом № 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика.

Из буквального толкования указанных норм следует, что при размещении закупки заказчик вправе определить в заявке требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Реализуя нормы Федерального закона №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Заказчик в документации о закупке установил требования и показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара и необходимые для качественного оказания медицинской помощи.

Положения законодательства обязывают заказчика самостоятельно принимать решение при формировании технического задания на поставку лекарственного препарата в соответствии с используемыми дозировками и с учетом текущей потребности, в том числе в отношении предмета закупки, включая дозировку, форму выпуска лекарственных средств, комплектацию, температурный режим хранения и другие значимые для заказчиков показатели.

Согласно Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ № 44) именно Заказчик отвечает за эффективность осуществления закупок (ст. 12 ФЗ № 44).

Требования аукционной документации к поставляемому товару установлены исходя из потребностей Заказчика и являются существенными для него.

При формировании Технического задания и описании объекта закупки Заказчики указывает требования к объекту закупки, исходя из профиля и целей своей деятельности, а также руководствуясь реальной практикой и результатами применения лекарственных препаратов в лечебных учреждениях при лечении заболеваний различного профиля.

Требуемая упаковка необходима заказчику для обеспечения оптимального процесса лечения, исходя из установленных схем, профиля учреждения, медицинских стандартов и инструкции по применению на лекарственный препарат.

Также, в соответствии с требованиями п. 6 постановления Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 Заказчиком в аукционную документацию включено «Обоснование описания объекта закупки», требования к содержанию которого не регламентированы каким-либо нормативно-правовым актом.

Суд первой инстанции правильно указал, что содержащиеся в аукционной документации требования к товару, в том числе упаковке, соответствуют нормам Закона № 44-ФЗ и не могут ограничивать круг участников.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у управления отсутствовали основания для признания заказчика нарушившим часть 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, подпункта «е» пункта 5 Особенностей описания, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1380т и вынесения предписания о необходимости аннулирования объявленного электронного аукциона и внесения изменений в документацию к аукциону, требования общества не подлежат удовлетворению.

Довод апелляционной жалобы о том, что требование к форме выпуска лекарственного средства ограничило количество участников закупки, а так же указание вида тары – самоспадающийся полиэтиленовый флакон, не содержащий поливинилхлорид, с двумя отдельными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск, каждый из портов запечатан фольгой, при вскрытии одного порта стерильность сохраняется, совместим с канюлей для смешивания Экофлак Микс, наличие свободного объема во флаконе (бутылке) не менее 90 мл., сужает круг потенциальных участников и создает преимущественные условия для участия конкретному участнику – отклоняется.

Как следует из материалов дела согласно данным официального источника - сайт государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), на территории Российской Федерации зарегистрировано не менее трех производителей заявленного товара - ФИО4 ФИО5, Германия, ООО «Гематек», Россия, ООО «Гротеск».

Заказчик  вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, но с соблюдением требований Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ.

Установление изложенных требований обусловлено спецификой лечебного процесса, используемых технологий в лечебном процессе и соответственно спецификой закупаемого товара и его применения.

Из пояснений заказчика следует, что два отдельных стерильных порта - это неоспоримое преимущество флакона. Два стерильных порта, раздельно запечатанные фольгой, позволяют использовать: один стерильный порт - для разведения лекарственного средства во флаконе и второй стерильный порт - для последующего этапа подсоединения инфузионной системы. Данное свойство флакона позволяет снизить риск инфицирования инфузионного раствора, так как в клинической практике, между этапом разведения лекарства во флаконе и этапом заполнения инфузионной системы существует значительный интервал времени, в течение которого существует высокий риск инфицирования порта флакона, что потребует дополнительной его дезинфекции. Инфузия по закрытому контуру и разделение процесса смешивания и инфузии позволяет ослабить пути передачи внутрибольничной инфекции, что особенно важно у пациентов с иммунодепрессией. Два независимых стерильных порта позволяют сохранять стерильный доступ во флакон после осуществления первичного доступа к нему: возможность разделить во времени процессы смешивания (приготовления) лекарственного раствора и его введения, наличие стерильного доступа во флакон после начала инфузии и возможность подключения второй системы в любой момент после начала инфузии.

Также раздельно запечатанные фольгой порты инфузионного флакона позволяют применять дополнительные устройства для смешивания, в частности двухстороннюю канюлю для смешивания (вскрывается один стерильный порт - подсоединяется канюля, в это время порт для последующего подсоединения инфузионной системы остается стерильным). Данная характеристика к товару обусловлена требованиями безопасности обращения при проведении процедур, связанных с введением раствора.

Медицинским  учреждением в аукционной документации установлены требования к лекарственному препарату с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности. Описание характеристик лекарственного препарата отражает требования к закупаемой продукции, соответствует качеству и уровню лечебно-диагностической помощи, оказываемой лечебным учреждением.

Закон № 44-ФЗ устанавливает особые запреты и ограничения только к единственному поставщику, а не единственному производителю.

Указанные заказчиком технические характеристики товара позволяют любому лицу (юридическому или физическому) принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе. При этом заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом установленных законодательством требований.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным Федеральным законом.

Таким образом, Закон № 44-ФЗ связывает факт ограничения количества участников размещения заказа с наличием в конкурсной документации требований к предполагаемым участникам (требования к его деловой репутации, требования к наличию производственных мощностей и т.п.), а не с количеством требований к потребительским свойствам товара и его технических характеристик (Постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делам №№ А63-1485/2015, А63-10333/2015).

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на письма Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2018 № АК/44328/2018, от 18.06.2019, в которых указано, что требования к первичной упаковки, не влияющие на терапевтические свойства лекарственного препарат, не должны определять потребности заказчика, а при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки указывается предмет закупки, а именно, Международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество - отклоняется, поскольку Закон № 44-Ф устанавливает особые запреты и ограничения только к единственному поставщику, а не единственному производителю, технические характеристики товара позволяют любому лицу (юридическому или физическому) принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе, заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом установленных законодательством требований, требования заказчика, установившего в документации об аукционе требования к качеству, техническим характеристикам и свойствам товара, открытого для реализации на территории Российской Федерации, которые ему необходимы для осуществления деятельности, в силу своих потребностей, не противоречат положениям Закона от 05.04.2013 № 44-Ф, так как при формировании требований к техническим и функциональным характеристикам оборудования заказчик учитывает необходимость конечного результата - обеспечение лечебного учреждения необходимыми лекарственными препаратами для оказания качественной медицинской помощи гражданам. В данном случае указание в документации об аукционе в электронной форме подобных характеристик не препятствует участникам размещения заказа предложить в заявке другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические и функциональные характеристики, соответствующие потребностям заказчика. В рамках формирования заказа заказчик руководствуется существующей потребностью, возникшей в связи с осуществлением им основной деятельности.

Данная  позиция подтверждается Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.01.2018 по делу №А63-7384/2017 со схожими фактическими обстоятельствами.

Иные доводы апелляционной жалобы рассмотрены судом и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Суд первой инстанции оценил в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства полно и всесторонне  и принял правильный судебный акт, решение суда первой инстанции законное и обоснованное.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда  Ставропольского края  от 20.07.2020 по делу № А63-2587/2020.

Руководствуясь   статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

                                                    ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Ставропольского края  от 20.07.2020 по делу № А63-2587/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                    Л.В. Афанасьева 

Судьи                                                                                  Д.А. Белов        

                                                                                            М.У. Семенов