СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                            Дело № А27-13307/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено 02 февраля 2024 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   Чикашовой О.Н.,

судей                                   Аюшева Д.Н.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Терещенко Е.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (№ 07АП-10627/2023) акционерного общества «Кемеровская генерация» на решение от 09.11.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13307/2023 (судья Ерохин Я.Н.)

по иску акционерного общества «Кемеровская генерация» (650000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к акционерному обществу «Теплоэнерго» (1) (650044, 

<

...> зд. 3а, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  к обществу с ограниченной ответственностью «Теплоснаб» (2) (650036, Кемеровская Область - 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Кузбасское акционерное общество энергетики и электрификации (650000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

 

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 14.12.2023 (участие путем присоединения к веб-конференции),

от ответчиков (1, 2) – без участия (извещены),

от третьего лица – без участия (извещено) 

 

У С Т А Н О В И Л:

акционерное общество «Кемеровская генерация» (далее АО «Кемеровская генерация», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Теплоэнерго» (далее - АО «Теплоэнерго»), обществу с ограниченной ответственностью «Теплоснаб» (далее - ООО «Теплоснаб») о взыскании сверхнормативных потерь тепловой энергии и горячей воды за период с 01.01.2022 по 31.08.2022 на правом берегу города Кемерово, а именно с АО «Теплоэнерго» 632 499,75 руб. долга, 33 775,49 руб. неустойки (за период с 21.01.2023 по 17.07.2023), с ООО «Теплоснаб» 125 138,49 руб. долга, 1 163,79 руб. неустойки (за период с 21.01.2023 по 20.02.2023).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Кузбасское акционерное общество энергетики и электрификации.

Решением от 09.11.2023 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что весь объем теплоносителя, отобранный на БРТС, возвращается обратно в сеть и фиксируется прибором учета; объем теплоносителя определен корректно.

АО «Теплоэнерго» в порядке статьи 262 АПК РФ представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами и требованиями апеллянта не согласилось, просило оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения.

Ответчики и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечили. В порядке частей 1, 3 статьи 156  АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей ответчиков и третьего лица.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя истца, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены или изменения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, АО «Кемеровская генерация» является теплоснабжающей организацией в городе Кемерово, для которой постановлениями РЭК Кузбасса от 20.12.2018 № 636, от 20.12.2018 № 638 установлены тарифы на тепловую энергию и горячую воду.

Для потребителей правобережной части города Кемерово АО «Кемеровская генерация» поставляет тепловую энергию с источника Кемеровская ТЭЦ, через тепловые выводы №№ 2 и 3 (Кировский район города Кемерово), № 4 (Рудничный район города Кемерово). Из схемы тепломагистралей следует, что между магистралями №№ 3 и 4 имеется перемычка, через которую возможен переток теплоносителя

Передача тепловой энергии с указанного источника осуществляется по тепловым сетям АО «Теплоэнерго», АО «Кузбассэнерго», ООО «Теплоснаб».

Нормативные потери тепловой энергии и теплоносителя в указанных тепловых сетях утверждены: для АО «Теплоэнерго» приказом Минэнерго России от 13.06.2019 № 573; для АО «Кузбассэнерго» приказом Минэнерго России от 20.08.2018 № 678; для ООО «Теплоснаб» приказом Минэнерго России от 20.08.2018 № 678.

Между АО «Кемеровская генерация» (заказчик) и АО «Теплоэнерго» (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии, теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) от 20.04.2018. Аналогичный договор заключен между АО «Кемеровская генерация» и ООО «Теплоснаб» (договоры представлены в электронном виде 30.10.2023).

Согласно пункту 1.1 указанных договоров исполнитель обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу энергии с использованием теплоносителя от точки приема энергии, теплоносителя до точки передачи энергии и теплоносителя, а заказчик обязуется оплачивать оказанные исполнителем услуги. Заказчик поставляет энергию и теплоноситель, а исполнитель оплачивает заказчику стоимость энергии и теплоносителя в целях компенсации фактических потерь энергии и теплоносителя, возникающих в процессе их передачи по сетям исполнителя.

В соответствии с пунктом 6.8 указанных договоров оплата исполнителем заказчику стоимости энергии и теплоносителя, приобретаемой исполнителем для компенсации потерь энергии и теплоносителя, производится исполнителем ежемесячно до 20 числа месяца, следующего за расчетным.

Пунктом 6.9 установлено, что расчет сверхнормативных потерь энергии и теплоносителя производится заказчиком самостоятельно согласно приложению № 11 и передается исполнителю на согласование на пятый рабочий день месяца, следующего за расчетным периодом. В течение трех рабочих дней со дня получения расчета сверхнормативных потерь исполнитель обязан подписать его либо направить в адрес заказчика мотивированный отказ в его подписании. В течение трех рабочих дней со дня получения мотивированного отказа заказчик обязан согласовать с исполнителем возникшие разногласия. В случае невозврата исполнителем подписанного расчета сверхнормативных потерь энергии и теплоносителя в указанный срок такой расчет считается согласованным сторонами.

Сверхнормативные потери энергии и теплоносителя предъявляются к оплате исполнителю один раз в год. Годовая величина сверхнормативных потерь энергии и теплоносителя оформляется счет-фактурой и актом приема-передачи.

Согласно пункту 8.2 указанных договоров в случае просрочки исполнения обязанности по передаче энергии и теплоносителя, а также по оплате оказанных услуг по передаче энергии и теплоносителя и оплате приобретенной энергии и теплоносителя для компенсации потерь обязанная сторона уплачивает другой стороне неустойку в размере 0,03% от суммы, подлежащей оплате за каждый день просрочки.

По итогам 2022 года истец произвел расчет сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в г. Кемерово и направил в адрес ответчиков счета-фактуры.

Рассчитанная истцом задолженность расчет сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя ответчиками оплачена не была, что послужило основанием для направления претензий и обращения в арбитражный суд с иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал объем отпущенной тепловой энергии и теплоносителя с источника Кемеровская ТЭЦ в 2022 году, и, как следствие, не доказал объем сверхнормативных потерь.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Статьей 1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении) установлены правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

Законодательство о теплоснабжении обязывает лицо, владеющее на каком-либо праве объектами теплопотребления, оплачивать фактически принятое количество тепловой энергии, объем которой определяется в точке поставки, расположенной на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети такого лица и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети. Указанная граница находится на линии раздела сетей по признаку собственности или владения на ином законном основании.

С учетом технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии, часть ресурса расходуется на передачу по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей, в связи с чем не оплачивается последними.

Определенный объем потерь теплосетевая организация не в состоянии избежать даже при исчерпывающей осмотрительности и добросовестности в осуществлении услуг по передаче тепловой энергии, в связи с чем они оплачиваются потребителями в составе тарифа на тепловую энергию.

Данный объем может быть установлен и нормирован, исходя из конкретных условий передачи энергии, поскольку соответствующие физические процессы неизменны (пункты 1 - 7, 11 Порядка № 325, пункт 61.2 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам (далее - ФСТ) от 06.08.2004 № 20-э/2, пункты 8, 117 Методических указаний № 760-э.

В соответствии с пунктом 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Закона.

Согласно пункту 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

По общему правилу расходы на оплату технологических потерь тепловой энергии учитываются при установлении тарифа на тепловую энергию в размере, необходимом для компенсации только нормативных потерь (часть 3 статьи 9 Закона о теплоснабжении, абзац первый пункта 90 Основ ценообразования, пункт 12 Методических указаний № 760-э, определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2017 № 87-АПГ17-1).

При возникновении в сетях потерь сверх установленного норматива таковые не подлежат компенсации в составе тарифа, но могут быть возмещены за счет потребителей - владельцев тепловых сетей (статья 210 ГК РФ, определения Верховного Суда Российской Федерации от 22.07.2015 № 305-ЭС15-513, от 21.12.2015 № 305-ЭС15-11564, от 03.10.2016 № 308-ЭС16-7310 (вошло в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016), от 26.12.2016 № 308-ЭС16-7314).

В соответствии с пунктом 78 Методики № 99/пр распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии между смежными частями тепловой сети производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь, при этом потери тепловой энергии вследствие аварий и неплановых технологических расходов (потерь), оформленных актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат.

Учитывая указанные законоположения и разъяснения высшей судебной инстанции, существенное значение при правильном разрешении спора является установление фактического объема отпущенной тепловой энергии и теплоносителя с источника Кемеровская ТЭЦ в 2022 году.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 АПК РФ).

На основании части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Она распространяется также на содержащуюся в судебном акте, приговоре, вступившем в законную силу, констатацию тех или иных обстоятельств, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу. Факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены судебным актом, приобретают качества достоверности и незыблемости, пока акт не отменен или не изменен путем надлежащей процедуры.

Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать соответствующие обстоятельства, но и невозможность их опровержения. Такое положение существует до отмены судебного акта, установившего данные обстоятельства, в предусмотренном законом порядке.

Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 года № 30-П: признание преюдициального значения судебного решения, направленное на обеспечение стабильности и общеобязательности этого решения и исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если имеют значение для его разрешения. В качестве единого способа опровержения (преодоления) преюдиции во всех видах судопроизводства должен признаваться пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам. К числу оснований для такого пересмотра относится установление приговором суда преступлений против правосудия (включая фальсификацию доказательств), совершенных при рассмотрении ранее оконченного дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в деле № А27-10704/2022 рассматривались аналогичные требования АО «Кемеровская генерация» к АО «Теплоэнерго» о взыскании стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии и горячей воды за 2020 год.

В рамках дела №А27-10704/2022 судом на основании назначенной экспертизы установлено, что согласно схеме теплоснабжения потребителей станция разрядки подключена после прибора учета на обратных трубопроводах ТМ-2, ТМ-3, но приборов учета на данной станции не установлено, поэтому опровергнуть факт осуществления потребления тепловой энергии и теплоносителя на нужды станции невозможно, а также наличие /отсутствие утечек со станции разрядки невозможно. Проектом не отражено как осуществляется подпитка тепломагистралей, что не соответствует пункту 21 Правил № 1034, а также пункту 13 Методики № 99/пр. Эксперт считает, что станция разрядки является неоприборенным объектом теплопотребления и через станцию разрядки проходит теплоноситель, который не учитывается приборами учета, ввиду их отсутствия. При этом эксперт учел положения пункта 20 Правил № 1034, согласно которому на источниках тепловой энергии узлы учета устанавливаются на каждом выводе тепловой сети, и пункту 5, согласно которому коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется с помощью приборов учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности.

Также согласно проектной документации узел учета включает в себя комплект учета энергоносителей ТЭКОН-20К, который согласно руководства по эксплуатации № 322 состоит из приборов учета тепловой энергии, теплоносителя установленных на тепломагистралях №№ 2, 3, 4. при этом выход приборов учета одной из тепломагистралей приводит к невозможности определить количество тепловой энергии, теплоносителя, отпущенное с источника Кемеровская ТЭЦ в целом. Согласно проектной документации прибор учета формирует отчет суммарно по тепломагистралям №№ 2, 3, 4.

Согласно схеме теплоснабжения станция разрядки (баки БРТС) подключена после прибора учета на обратных трубопроводах ТМ-2, ТМ-3, но приборов учета на данной станции не установлено, поэтому опровергнуть факт осуществления потребления тепловой энергии и теплоносителя на нужды станции невозможно, а также невозможно установить наличие /отсутствие утечек со станции разрядки. Проектом не отражено как осуществляется подпитка тепломагистралей, что не соответствует п. 21 Правил № 1034, а также п. 13 Методики № 99/пр. Суд соглашается с мнение эксперта, согласно которому станция разрядки является неоприборенным объектом теплопотребления и через станцию разрядки проходит теплоноситель, который не учитывается приборами учета, ввиду их отсутствия.

Кроме того, согласно схеме пломбировки, содержащейся в проектах тм 3, тм 2 (станция разрядки (баки БРТС) должна быть оприборена и опломбирована, но фактически приборы учета отсутствуют.

Суд кассационной инстанции в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.10.2023 по делу № А27-10704/2022, отклоняя аргументы кассатора о необоснованном распространении негативных последствий некорректного учета отпущенной тепловой энергии на тепломагистралях № 2 и 3 на определение объема отпуска по спорной магистрали № 4, учел схему тепломагистралей, согласно которой между магистралями № 3, 4 имеется перемычка, то есть возможен переток теплоносителя, а также пояснения эксперта, что согласно проектной документации прибор учета формирует отчет суммарно по тепломагистралям № 2, 3, 4.

На основании указанного судами в деле № А27-10704/2022 установлен факт невозможности учета показаний приборов учета источника Кемеровская ТЭЦ о количестве отпущенной тепловой энергии и теплоносителя, поскольку вопреки требований Правил № 1034 и Методики № 99/пр приборы учета не учитывают весь объем тепловой энергии и теплоносителя, расходуемый на объектах источника Кемеровская ТЭЦ, в частности не учитывает потребление на станции разрядки (баки БРТС), также невозможно исключить отсутствие утраты теплоносителя на станции разрядки в связи с протечками, авариями и т.п.

Каких либо доказательств, изменения системы приборов учета тепловой энергии и теплоносителя на источнике Кемеровская ТЭЦ за период с 2020 года по 2022 год, истцом в настоящем деле не представлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца подтвердил, что технический изменений в схеме теплоснабжения не было, системы приборов учета тепловой энергии и теплоносителя на источнике Кемеровская ТЭЦ изменениями не подвергались с  момента экспертного исследования в рамках дела № А27-10704/2022.

На основании изложенных норм права и положений заключенного между сторонами договора, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательств в их совокупности и взаимосвязи, исходя из конкретных обстоятельств дела, учитывая, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемерово от 27.04.2023 по делу № А27-10704/2022, имеют преюдициальное значение для настоящего дела, обосновано пришел к выводу о том, что в 2022 году вопреки требований Правил № 1034 и Методики № 99/пр приборы учета не учитывали весь объем тепловой энергии и теплоносителя, расходуемый на объектах источника Кемеровская ТЭЦ, в частности не учитывали потребление на станции разрядки (баки БРТС), в связи с чем истец не доказал объем отпущенной тепловой энергии и теплоносителя с источника Кемеровская ТЭЦ в 2022 году, а как следствие не доказал объем сверхнормативных потерь, что опосредовало правомерный отказ в удовлетворении исковых требований.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, не установлены.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы не была уплачена государственная пошлина, с заявителя подлежит взысканию в доход федерального бюджета 3 000 руб. на основании статьи 102 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение от 09 ноября 2023 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13307/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «Кемеровская генерация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества «Кемеровская генерация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий                                                     О.Н. Чикашова

Судьи                                                                                    Д.Н. Аюшев

 

ФИО1