ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  г. Москва

17.12.2019

                    Дело № А40-168193/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2019 года 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой, 

судей: Е.Н. Коротковой, В.Я. Голобородько,  

при участии в заседании:

от финансового управляющего ФИО1 – ФИО2 – ФИО3, по доверенности от 20.04.2019,

от общества с ограниченной ответственностью «Экспотрейд» - ФИО4, по доверенности от 30.05.2017, срок 3 года, 

рассмотрев 10.12.2019 в судебном заседании кассационную жалобу 

финансового управляющего ФИО1 – ФИО2 

на определение от 05.08.2019

Арбитражного суда города Москвы, 

на постановление от 03.10.2019 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

о признании незаконным бездействия арбитражного управляющего ФИО2, 

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ФИО1, 

установил:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2017 ФИО1 признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура банкротства – реализация имущества гражданина, финансовым управляющим должника утвержден ФИО2 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019, бездействие арбитражного управляющего ФИО2 признано незаконным.

Не согласившись с принятыми судебными актами, финансовый управляющий ФИО1 – ФИО2 обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 отменить, направить обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

На основании статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщен отзыв, согласно которому ООО «Экспотрейд» возражает против доводов кассационной жалобы, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель финансового управляющего доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ООО «Экспотрейд» возражал против доводов кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам. 

Из содержания обжалуемых судебных актов усматривается, что удовлетворяя жалобу, суды исходили из того, что финансовым управляющим не приняты все меры по получению сведений о выплатах дивидендов учредителю – ФИО1 от ООО «Компания «Тунайча», ООО «Штиль», ОООО «Салмо», ООО «Новиков и Ко» и, как следствие, не приняты все меры по выявлению имущества должника и формированию конкурсной массы,  действия арбитражного управляющего не соответствуют законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей), требованиям разумности, добросовестности. 

           При этом суды указали, что финансовый управляющий получил ответы на свои запросы за подписью генерального директора вышеуказанных Обществ ФИО5,  который входит  в одну группу с должником, что говорит о возможности подписания ФИО5 писем-ответов о не выплате дивидендов ФИО1 с недобросовестными намерениями, а факт аффилированности установлен в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 03.07.2019 по настоящему делу.

Между тем судами не учтено следующее 

Из  доводов кассационной жалобы и материалов дела следует, что финансовым управляющим должника ФИО2 самостоятельно установлено, что ФИО1 (должник) является участником в следующих юридических лицах: общество с ограниченной ответственностью «Новиков и Ко», общество с ограниченной ответственностью «Штиль», общество с ограниченной ответственностью Компания «Тунайча», общество с ограниченной ответственностью «Салмо», указанная информация размещена финансовым управляющим должника в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве (далее Федресурс) 15.01.2018 за номером сообщения 2376422. К указанному сообщению финансовый управляющий приложил файл - опись имущества гражданина (ФИО1) на 15.01.2018; 19.12.2017 (то есть через 4 дня после утверждения управляющим должника) заказными письмами с описью вложения управляющий направил соответствующие направил запросы-уведомления в адрес Обществ; Ответы на запросы от Обществ получены (от ООО «Салмо» №002/01 от 16.01.2018, от ООО Компания «ТУНАЙЧА» № 02/14 от 16.01.201, от ООО «НОВИКОВ И КО» № 03/01 от 16.01.2018)

Впоследствии финансовым управляющим должника ФИО2 после получения запроса кредитора - ООО «Экспотрейд» повторно направлены запросы в Общества о предоставлении документов: сведений в форме справки о начисленных и выплаченных дивидендах (распределении прибыли) участнику ФИО1 за период с 2013 года по 2017 год, Документов, подтверждающих начисление и выплату дивидендов (распределение прибыли) участнику ФИО1 за период с 2013 года по 2017 год; Протоколы (решения) общих собраний участников о выплате дивидендов (распределение прибыли ООО); Приказы о начислении и выплате дивидендов (распределение прибыли ООО); Положение о выплате дивидендов/ Выписки из Устава о порядке выплаты дивидендов участникам Общества; бухгалтерских справок  по расчету начисленных ФИО1 дивидендах (распределение прибыли ООО); платежных поручений/иные документов, подтверждающих факты перечисления денежных средств (дивидендов) участнику ФИО1; сведений в форме справки о начисленных и выплаченных участнику ФИО1 иных выплатах за период с 2013 года по 2017 год (вознаграждениях, премиях, компенсациях).

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что финансовым управляющим получены ответы на эти запросы, согласно которым ФИО1 (должнику) органами управления  названных Обществ не принимались решения о выплате дивидендов ФИО1

Пунктом 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №90, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №14 от 09.12.1999 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено следующее: при рассмотрении исков участников общества о выплате им (взыскании с общества) части прибыли, распределяемой между участниками, необходимо учитывать условия и порядок ее распределения и выплаты, а также ограничения на распределение и выплату прибыли, предусмотренные статьями 28 и 29 Закона и уставом общества.

При этом следует иметь в виду следующее:

а) если судом будет установлено, что общим собранием участников общества принято решение о распределении части прибыли общества между его участниками в соответствии с пунктом 2 статьи 28 Закона, однако общество не производит соответствующие выплаты либо произвело их в меньшем размере, чем предусмотрено решением, суд вправе взыскать причитающиеся суммы в пользу истца;

б) если же общим собранием участников общества не принималось решение о распределении части прибыли, суд не вправе удовлетворять требование истца, поскольку решение вопроса о распределении прибыли относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества (пункт 1 статьи 28 Закона);

в) в случае, когда решение общего собрания о распределении прибыли принято при наличии обстоятельств, ограничивающих возможность принятия такого решения (пункт 1 статьи 29 Закона), либо после его принятия возникли обстоятельства, исключающие возможность выплаты части прибыли (пункт 2 статьи 29 Закона), суд также не вправе удовлетворять требования истца.

В отсутствие решения общего собрания участников общества о распределении между ними чистой прибыли невозможно установить ни наличие у участников общества права на ее получение, ни ее размер, подлежащий выплате каждому участнику общества соразмерно его доле в уставном капитале общества. В отсутствие такого решения не имеется правовых оснований для выплаты обществом  участнику  каких-либо  сумм,  при  этом  фактически  выплаченные обществом кому-либо из участников суммы не могут быть квалифицированы в качестве дивидендов.

В этой связи финансовый управляющий должника обращал внимание судов на то, что 05.03.2019 он направил в ООО «Салмо» (исх. № 372/19-ксн), ООО Компания «Тунайча» (исх. № 374/19-ксн), ООО «Новиков и КО» (исх. № 373/19-ксн), ООО «Штиль» (исх. № 375/19-ксн) дополнительные запросы о предоставлении информации, просил предоставить:

1.Сведения в форме справки о начисленных и выплаченных дивидендах (распределении прибыли) участнику Обществ ФИО1 за период с 2017 года по 2019 год.

2.Документы, подтверждающие начисление и выплату дивидендов (распределение прибыли) участнику Обществ ФИО1 за период с 2017 года по 2019 год:

—Протоколы (решения) общих собраний участников ООО «САЛМО» о выплате дивидендов (распределение прибыли ООО);

—Приказы ООО «САЛМО» о начислении и выплате дивидендов (распределение прибыли ООО);

—Положение ООО «САЛМО» о выплате дивидендов/ Выписка из Устава ООО «САЛМО» о порядке выплаты дивидендов участникам Общества;

—Бухгалтерские справки по расчету начисленных ФИО1 дивидендах (распределение прибыли ООО);

—Платежные поручения/иные документы, подтверждающие факты перечисления денежных средств (дивидендов) участнику ООО «САЛМО» ФИО1

3.Сведения в форме справки о начисленных и выплаченных участнику ООО «САЛМО» ФИО1 иных выплатах за период с 2017 года по 2019 год (вознаграждениях, премиях, компенсациях).

Кроме того, управляющий подчеркивал, что  не ограничившись направлением запросов непосредственно в организации, участником которых является ФИО1 (должник), финансовый управляющий направил запросы, касающиеся имущества должника (долей в уставном капитале должника в указанных Обществах) непосредственно в регистрирующий орган: Межрайонную ИФНС России по Сахалинской области, Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Москве, а также направлен запрос (№ 107/18-КСН) ФИО6, ФИО7 (№ 108/18-КСН), в которых  просил предоставить договоры купли-продажи доли в уставном капитале ООО «Салмо» и ООО Компания «Тунайча» заключенные между должником и указанными лицами.

На основании вышеизложенного, выводы судов нижестоящих инстанций, что финансовым управляющим не предпринято самостоятельных действий по выявлению указанных сведений о выплатах дивидендов учредителям общества ООО Компания «Тунайча», ООО «Штиль», ООО «Салмо», ООО «Новиков и Ко», а также не предпринято в полной мере указанных действий после получения запроса кредитора противоречат материалам дела и имеющимся доказательствам.

Судами нижестоящих инстанций не оценены и не проверены все доводы управляющего,  не указаны мотивы, по которым суды отвергли доказательства, приведенные в обоснование своих возражений финансовым управляющим ФИО2

Кроме того, финансовый управляющий должника ФИО2 в судах заявлял и представлял доказательства, что при ведении настоящей процедуры - реализации имущества ФИО1 (должника) и иных процедур, в которых арбитражный управляющий ФИО2 утвержден судом в качестве финансового, конкурсного или временного управляющего использует платные (за свой счет) экономико-правовые информационные системы - Контр-Фокус. а также Кейсбук (Casebook), возможность использования указанных информационных ресурсов подтверждена судебной практикой. 

Порядок распределения и выплаты прибыли в обществах с ограниченной ответственностью регламентируется статьей 28 Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

В силу частей 1, 2 статьи 28 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества.

Финансовым управляющим должника в судах было акцентировано внимание на том, что при помощи вышеуказанных экономико-правовых информационных систем - Контр-Фокус и Кейсбук (Casebook) им изучены бухгалтерские балансы юридических лиц, в которых ФИО1 (должник) являлся соучредителем, а именно: ООО «Компания «Тунайча», ООО «Штиль», ООО «Салмо», ООО «Новиков и Ко», в результате чего было установлено, что чистая прибыль (убыток) ООО «Компания «Тунайча», ИНН 

<

***> (строка 2400 отчета о прибылях и убытках, за 2016 г. составил: -544 590 000 руб., за 2017 г. составил: -1 455 815 000 руб.; чистая прибыль (убыток) ООО «Штиль» (строка 2400 отчета о прибылях и убытках) за 2016 г. составил: -550 000 руб.; чистая прибыль (убыток) ООО «Новиков и Ко», ИНН 

<

***> (строка 2400 отчета о прибылях и убытках) за 2016 г. составил: -29 023 000, за 2017 г. составил: -30 470 000 руб. При указанных условиях (отсутствие чистой прибыли, наличие убытков у Обществ), по-мнению управляющего, очевидно, что выплаты дивидендов за 2016-2017 г. должнику не могли осуществляться, в связи с чем необходимость самостоятельно обращаться в указанные Общества с заявлением о выплате дивидендов должнику у финансового управляющего отсутствовала.

Управляющий указывал также в судах, что из вышепредставленных сведений только у ООО «Салмо» по данным бухгалтерской отчетности за 2016 г. финансовым управляющим выявлено наличие прибыли, но при этом доля участия ФИО1 (должника) в ООО «Салмо» составляет 8,73%.

Пунктом 2 статьи 35 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено, что внеочередное общее собрание участников общества созывается исполнительным органом общества по его инициативе, по требованию совета директоров [наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора, а также участников общества, обладающих в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества.

Таким образом, по-мнению управляющего, в силу прямого указания пункт 2 статьи 35 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» финансовый управляющий должника ФИО2 не имел корпоративного права на созыв внеочередного общего собрания участников ООО «Салмо», вопреки выводам судов.

Данные доводы управляющего также не проверены и не оценены судами.

Судом первой инстанции в обжалуемом определении указано, что «ответы были подписаны генеральным директором указанных Обществ ФИО5. без указания на то, по каким причинам решения о выплате дивидендов не принимались, указанным ответам не были представлены документы в подтверждение финансового состояния указанных Обществ, их бухгалтерские балансы, протоколы собрания участников Обществ. Суд также учитывает, что ФИО1 и ФИО5. фактически аффилированы между собой, так как входят в одну группу лиц». Судом апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении указано, что постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.07.2019 по делу № А40-168193/16 установлен факт вхождения ФИО5. в одну группу с должником и возможности написания им письма о невыплате дивидендов с недобросовестными намерениями.

Между тем суд округа отмечает, что в факт вхождения ФИО5. в одну группу с должником и возможности написания им письма о невыплате дивидендов с недобросовестными намерениями факт вхождения ФИО5. в одну группу с должником и возможности написания им письма о невыплате дивидендов с недобросовестными намерениями не устанавливался с учетом полномочий суда кассационной инстанции, установленных статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд округа в постановлении от 03.07.2019, направляя обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы,  указал только на необходимость проверки доводов об аффилированности  указанных лиц (ФИО1- должника и ФИО5).

Кроме того, в материалах настоящего обособленного спора имеются ответы на запросы управляющего, не только за подписью ФИО5, но и за подписью иных генеральных директоров вышеуказанных Обществ – ФИО8, ФИО9, но суды данные доказательства не исследовали и не оценивали.

Суд округа также отмечает, что заявитель жалобы – ООО «Экспотрейд», в просительной части не конкретизировал, какое именно бездействие финансового управляющего ФИО2 он просил признать незаконным, в чем конкретно оно выражалось.

Одновременно и суд первой инстанции в резолютивной части полного текста определения от 05.08.2019 (29.07.2019 – резолютивная часть) не указал  какое конкретное бездействие арбитражного управляющего ФИО2 он признал незаконным.

С учетом вышеизложенного суд округа считает, что заслуживает внимания и проверки довод управляющего о том, что комплекс проведенных финансовым управляющим должника мероприятий (направление запросов, анализ полученной информации, выявление конкурсной массы    должника)    подтверждает как раз не бездействие, а совершение им действий,   соответствующих    деятельности    финансового управляющего должника ФИО2, а также  принципам добросовестности и разумности, установленных пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве.

Кроме того, заслуживает внимания довод управляющего о том, что кредитор не доказал и не обосновал, как  нарушены   права и законные интересы ООО «Экспотрейд» действиями (бездействием) управляющего, не обосновал для чего в принципе должны быть получены сведения о выплаченных дивидендах, какие правовые последствия в результате полученных сведений могут наступить с учетом того, что управляющий (как он пояснял в судах)  видит убыточность вышеназванных Обществ.

Сама по себе ссылка в жалобе на нарушение прав и законных интересов иных лиц не является достаточной для признания судом жалобы подателя обоснованной.

Между тем  наличие таких доказательств является обязательным условием для удовлетворения жалобы на основании пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

            С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, поскольку, устанавливая фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, суды не в полной мере исследовали имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обособленный спор подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

             При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, а также с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 по  делу №А40-168193/16 отменить.

Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судьяЕ.Л. Зенькова  

Судьи: Е.Н. Короткова  

                                                                  В.Я. Голобородько