ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-11489/2020, 18АП-11645/2020

Дело № А34-16892/2019

26 октября 2020 года

г. Челябинск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2020 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,  

судей Бояршиновой Е.В., Плаксиной Н.Г.,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «МультиПласт» и Администрации Кетовского района Курганской области на решение Арбитражного суда Курганской области от 18.08.2020 по делу № А34-16892/2019.

В судебном заседании приняли участие представители Администрации Кетовского района Курганской области – ФИО2 (доверенность №10129 от 24.10.2019, диплом), ФИО3 (доверенность от 10.01.2020, диплом).

 

Общество с ограниченной ответственностью «МультиПласт» (далее – ООО «МультиПласт», истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к Администрации Кетовского района Курганской области (далее – Администрация, ответчик, заказчик) о взыскании задолженности по муниципальному контракту №1-ОК от 09.06.2015 в размере 79125862 руб. 

В последующем ООО «МультиПласт» уточнило исковые требования, просило взыскать с Администрации задолженность по муниципальному контракту №1-ОК от 09.06.2015 в размере 68536685 руб. Уточнение иска принято судом первой инстанции.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное унитарное предприятие «Дирекция по строительству объектов капитального строительства в агропромышленном комплексе Курганской области» (далее – ГУП «Дирекция Курганстрой АПК») и акционерное общество «Территориальный проектный институт гражданского строительства «Кургангражданпроект».

Решением суда первой инстанции от 18.08.2020 (резолютивная часть решения объявлена 11.08.2020) исковые требования ООО «Капитал-строй» удовлетворены частично, с Администрации в пользу ООО «МультиПласт» взысканы задолженность в размере 4258194 руб. и в возмещение судебных расходов по оплате судебной экспертизы – 10000 руб.

Не согласившись с таким решением в части отказа в удовлетворении иска, ООО «МультиПласт» обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение в указанной части отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В апелляционной жалобе истец ссылается на заключение экспертизы по делу №А34-4203/18, которым установлено, что: стоимость работ по спорному контракту составляет 152643962,71 руб. (с учетом дополнительных соглашений), и эта сумма оплачена заказчиком, стоимость фактически выполненных работ по контракту составила 134482125,71 руб., стоимость невыполненных работ по контракту составила 18161837 руб.; однако, в ходе исполнения контракта выполнены не предусмотренные контрактом дополнительные работы в части прокладки сетей водоснабжения способом горизонтально-наклонного бурения, что вызвано невозможностью прокладки способом, установленным в проектной документации, стоимость таких работ составила 79125862 руб.; указанные дополнительные работы являлись необходимыми для целей исполнения контракта, были согласованы как с заказчиком, так и с лицом, осуществляющим строительный надзор, фактически были выполнены и приняты заказчиком, результат работ используется, что подтверждено судебной экспертизой по настоящему делу, а потому такие работы подлежат оплате в размере 68536685 руб.

Администрация также не согласилась с решением суда в части удовлетворения иска и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать в полном объеме.

В своей апелляционной жалобе ответчик ссылается на недоказанность существенных для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал установленными, а также на неправильное применение судом норм материального права. Обращает внимание на следующие обстоятельства: судом не дана оценка фактически использованному истцом методу прокладки водопровода в рамках контракта; использованные экспертом при проведении экспертизы в рамках дела №А34-4203/2018 документы не подписаны заказчиком и органом технического надзора, эти документы заказчику не направлялись, к оплате не предъявлялись; в силу закона цена контракта является твердой; предусмотренные контрактом виды работ могут быть изменены, если вновь согласованные виды работ обладают улучшенными характеристиками и их замена не приведет к увеличению объема и стоимости работ; изменение контракта должно быть оформлено в письменной форме, и это условие не соблюдено; в силу условий контракта,  работы, выполненные в большем объеме и с превышением стоимости контракта оплате не подлежат; изменение способа прокладки водопровода и увеличение цены контракта с заказчиком не согласовывались; заключение судебной экспертизы не является полным (экспертом не дан развернутый ответ на вопросы №5 и №6) в связи с чем Администрацией заявлялось ходатайство о проведении повторной экспертизы, которое судом было отклонено, при этом ссылка суда на отсутствие согласия Администрации на проведение экспертизы методом частичного разрушения объекта и на невнесение необходимых средств на депозит суда не обоснована, так как для определения способа прокладки трубопровода частичного разрушения объекта не требуется, и сроки внесения средств на депозитный счет суда не были определены; результат работ заказчик не получил, имеются претензии относительно объема и качества работ, объект в эксплуатацию не введен, результат работ не используется; при определении стоимости подлежащих оплате работ суд не принял во внимание ответ эксперта на вопрос №1, в соответствии с которым, стоимость фактически выполненных работ по строительству водопровода составляет 134482125,71 руб.; суд не принял во внимание предъявленные к оплате и оплаченные работы в рамках контракта, и необоснованно принял работы по протоколам бурения, которые заказчику не предъявлялись и их относимость к спорному контракту не установлена; выполнение работ по прокладке водопровода способом ГНБ ставится под сомнение, так как  часть работ, предъявленная к оплате на дату выездного совещания от 03.08.2015, выполнена открытым способом, а вся протяженность водопровода (более 41км) не могла быть исследована на дату совещания; проектом предусмотрена прокладка водопровода двумя способами – как открытым, так и ГНБ, а потому пояснения эксперта о необходимости прокладки все протяженности водопровода способом ГНБ, должны быть поставлены под сомнение; задолженность у ответчика перед истцом отсутствует, так как все подписанные акты выполненных работ оплачены; истцом выбран неверный способ защиты права, так как заявленное им требование не подпадает под предусмотренные законом способы защиты права. 

Представители ответчика в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы истца возражали и настаивали на доводах своей апелляционной жалобы

Истец и третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание их представители не явились.

В отсутствие возражений ответчика и в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей истца и третьих лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по итогам проведения открытого конкурса в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) 09.06.2015 между Администрацией (заказчик) и ООО «МультиПласт» (генподрядчик) заключен муниципальный контракт №1-ОК, в соответствии с условиями которого, генподрядчик принял на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по строительству водопровода в с. Кетово Кетовского района Курганской области в рамках муниципальной целевой программы «Устойчивое развитие сельских территорий Кетовского района на 2014-2017 годы и на период до 2020 года», подлежащих выполнению на объекте – водопровод в с. Кетово Кетовского района Курганской области (т.1 л.д.37-48). Пунктом 3.2 контракта установлен срок окончания выполнения работ – до 31 декабря 2016 года. Согласно пунктам 4.4.1, 4.4.28, 4.4.29 контракта, генподрядчик обязан выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему, в соответствии с проектной документацией, техническим заданием и условиями контракта и сдать готовый к эксплуатации объект в установленном порядке с оформлением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, передать заказчику по завершении строительства схемы расположения и каталоги координат и высот геодезических знаков, устанавливаемых при геодезических разбивочных работах схемы выполненных в натуре подземных коммуникаций на территории строительной площадки и исполнительную документацию на выполненные строительно-монтажные работы и проведенные испытания и полученные при этом результаты и перечень всех отступлений от проектной документации, имевших место при реализации проекта, согласовывать всю исполнительную документацию с организациями, которые непосредственно согласовывают документацию для сдачи объекта в эксплуатацию, за свой счет. Согласно пункту 2.1 контракта, общая цена контракта составляет 142638325 руб., включая НДС по ставке 18% - 21758388,56 руб. В соответствии с пунктом 2.5.2 контракта, расчеты осуществляются за фактически выполненные генподрядчиком и принятые заказчиком объемы работ в рублях путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет генподрядчика по мере поступления средств из федерального и областного бюджетов, на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), а также выставленных генподрядчиком счетов и счетов-фактур и акта взаимосверки обязательств в случаи, предусмотренных контрактом.

Дополнительным соглашением от 18.12.2017 стороны согласовали изменение цены контракта на 152643962,17 руб. (т.1 л.д.50).

Администрация обратилась в Арбитражный суд Курганской области с исковыми заявлениями к ООО «МультиПласт» о взыскании  неустойки по контракту, а также о взыскании неосновательно полученных по указанному контракту денежных средств и процентов за пользование чужими денежными средствами (дела №А34-4203/2018 и №А34-11779/2018).

ООО «МультиПласт» обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к Администрации о взыскании задолженности по контракту в сумме 28962478,58 руб. (дело №А34-14327/2018).

Определением Арбитражного суда Курганской области от 25.12.2018 дела №А34-14327/2018, №А34-11779/2018 и №А34-4203/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением объединенному делу №А34-4203/2018.

По делу №А34-4203/2018 проведена судебная строительно-техническая экспертиза. 

Заключением эксперта ООО «Проект-Строй-Экспертиза» ФИО4 от 05.08.2019 №ЗС-ОБС-00736-2019 установлено, что стоимость строительно-монтажных работ по строительству водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области в соответствии с Муниципальным контрактом №1-ОК от 09.06.2015 составляет 152643962,71 руб. с учетом НДС 18%. По результатам исследований установлено, что генподрядная организация (ООО «МультиПласт») в процессе проведения строительно-монтажных работ по строительству водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области в соответствии с Муниципальным контрактом №1-0К от 09.06.2015 не выполнила работ на общую сумму 18161837 рублей с учетом НДС 18%. Стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по строительству водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области по муниципальному контракту составляет 134482125,71 руб. с учетом НДС 18%. В процессе исследований установлено, что в процессе строительства водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области были не выполнены следующие основные виды работ: не проложены трубопроводы из труб ПЭ 100 SDR 17 063x3,8мм в количестве 1167 п.м; не проложены трубопроводы из труб ПЭ 100 SDR 17 0110x6,6мм в количестве 726 п.м; не смонтированы водопроводные колодцы в количестве 196 шт. (по проекту 457 шт., с учетом дополнительных участков). В процессе проведения строительно-монтажных работ по строительству водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области, в соответствии с представленными актами бурения, Генподрядная организация (ООО «МультиПласт») изменила способ прокладки с открытого способа (траншейного) на способ прокладки методом горизонтально-наклонного бурения (ГНБ). В соответствии с проектно-сметной документацией, прокладка сетей водоснабжения должна осуществляться двумя способами: открытый способ (траншейный) – 27447,5 п.м; горизонтально-наклонное бурение (ГНБ): 14481 п.м, а в соответствии с актами бурения, прокладка сетей водоснабжения осуществлялась только методом горизонтально-наклонного бурения (ГНБ) – 41928,5 п.м. Стоимость работ по прокладке сетей водоснабжения в соответствии с актами бурения составляет 127655730 руб. с учетом НДС 18%. Стоимость работ по прокладке сетей водоснабжения согласно муниципального контракта №1-ПК от 09.06.2015, составляет: открытый способ (траншейный): 10589177 руб. с учетом НДС 18%; горизонтально-наклонное бурение (ГНБ): 48529868 руб. с учетом НДС 18%. Стоимость работ по прокладке сетей водоснабжения фактически выполненных, но не предусмотренных условиями Муниципального контракта №1-0К от 09.06.2015 и проектно-сметной документацией (замена способа прокладки с открытого способа (траншейный способ прокладки заменен методом горизонтально-наклонного бурения) составляет 79125862 рублей с учетом НДС 18%.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 23.10.2019 по делу №А34-4203 исковое заявление Администрации и встречное исковое заявление ООО «МультиПласт» по делу № А34-4203/2018 оставлены без рассмотрения на основании части 4 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как указывает истец, оплата работ в установленном контрактом размере (на сумму 152643962,71 руб.) ответчиком произведена. Однако, в ходе исполнения контракта были подрядчиком выполнены дополнительные работы, не предусмотренные контрактом и проектно-сметной документацией, в части прокладки сетей водоснабжения способом горизонтально-наклонного бурения (ГНБ). Замена способа прокладки с открытого способа (траншейного) на способ прокладки методом горизонтально-наклонного бурения была произведена подрядчиком в связи с невозможностью выполнения работ открытым (траншейным) способом, что подтверждается пояснениями эксперта ФИО4, данными в ходе судебного заседания по делу №А34-4203/2018, а также экспертным заключением №ЗС-ОБС-00736-2019 от 05.08.2019. Согласно экспертной оценке, стоимость дополнительных, не предусмотренных контрактом, но выполненных истцом работ по прокладке сетей водоснабжения способом горизонтально-наклонного бурения составляет 79125862 руб. Согласно актам бурения, все работы в рамках контракта, в том числе оплаченные заказчиком, осуществлялись способом горизонтально-наклонного бурения. Указанные дополнительные работы были согласованы протоколом выездного совещания от 03.08.2015, на котором присутствовали глава Кетовского района ФИО5, представитель ООО «МультиПласт» ФИО6, представитель ГУП «Дирекция «Курганстрой АПК» ФИО7 (осуществлявший функции технического надзора за строительством), в связи с невозможностью проведения работ предусмотренным проектной документацией открытым (траншейным) способом, с целью сохранения дорожного покрытия автомобильных дорог, проездов, тротуаров, инженерных сетей в границах строительства водопровода в условиях сложных инженерно-гидрологических характеристик местности.

Ссылаясь на установленные экспертным заключением № ЗС-ОБС-00736-2019 от 05.08.2019 по делу №А34-4203/2018 стоимость работ по прокладке сетей водоснабжения согласно актам бурения (127655730 руб.), стоимость предусмотренных контрактом работ по прокладке сетей водоснабжения траншейным способом (10589177 руб.) и способом горизонтально-наклонного бурения (48529868 руб.), истец определил стоимость дополнительных, не предусмотренных контрактом, выполненных им, но не оплаченных заказчиком работ по прокладке сетей водоснабжения способом горизонтально-наклонного бурения в размере 68536685 руб. (127655730 руб. – 10589177 руб. – 48529868 руб.).

Работы подрядчика на указанную сумму заказчиком оплачены не были, поскольку ответчик полагает недопустимым изменение условий контракта, включая установленную контактом стоимость работ.

Неосуществление ответчиком оплаты указанной стоимости работ послужило основанием для обращения истцом в суд с рассматриваемым иском.

Рассмотрев исковые требования по существу, суд первой инстанции установил необходимость произведенных истцом и не оплаченных ответчиком работ для достижения целей контракта, их согласование с заказчиком, фактическое их выполнение подрядчиком и использование заказчиком результата работ. Однако, с учетом положений подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ, суд первой инстанции  пришел к выводу о необходимости удовлетворения исковых требований только на сумму 4258194 руб. Эта сумма определена судом в пределах 10% от цены контракта с учетом уже произведенного дополнительным соглашением сторон увеличения цены контракта со 142638325 руб. до 152643962 руб. 

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим. 

В силу статей 64, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. При этом все представленные доказательства оцениваются арбитражным судом на предмет их относимости к рассматриваемому делу, допустимости и достоверности.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

Проанализировав условия муниципального контракта от 09.06.2015 №1-ОК, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что спорные правоотношения возникли из договора подряда для муниципальных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Закона №44-ФЗ. 

При этом муниципальный контракт содержит все необходимые для договора подряда условия, позволяющие признать контракт заключенным.

В силу статей 309, 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны выполняться надлежащим образом и в установленный срок. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (пункт 1 статьи 703 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1); договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 763 ГК РФ установлено, что  подрядные строительные работы предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1). По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2).

Определяющим элементом подрядных отношений является передаваемый результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие его последним (статьи 702, 711, 720, пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 34 Закона №44-ФЗ, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

В силу пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 2 статьи 34 Закона №44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона №44-ФЗ.

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика. В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам. При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 07.04.2016 №302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства: необходимость поведения работ для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительной стоимости. В таких случаях отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований законодательства о контрактной системе, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращений злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба государственной (муниципальной) собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к государственному (муниципальному) контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В настоящем случае судом первой инстанции по результатам оценки представленных в материалы дела доказательств установлен факт выполнения ООО «МультиПласт» дополнительных работ, не предусмотренных муниципальным контрактом, по актам бурения на сумму 79125862 руб. (общая стоимость работ по актам бурения составила 127655730 руб.). Указанные дополнительные, не предусмотренные контрактом работы выполнены в связи с заменой способа прокладки сетей водоснабжения с открытого (траншейного) способа на способ горизонтального наклонного бурения).

Это обстоятельство установлено по итогам оценки результатов проведенной в рамках дела №А34-4203/2018 (с участием сторон настоящего спора) судебной экспертизы (заключение эксперта ООО «Проект-Строй-Экспертиза» ФИО4 от 05.08.2019 №ЗС-ОБС-00736-2019). 

Суд первой инстанции обоснованно признал результаты указанной экспертизы относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему делу, поскольку процессуальных нарушений при проведении экспертизы не допущено, квалификация эксперта подтверждена и не вызывает сомнений, ответы на поставленные вопросы, экспертом мотивированы, содержат нормативное обоснование и ссылку на исследованную доказательственную базу, сведения, содержащиеся в экспертном заключении, надлежащими документальными доказательствами не опровергнуты). Приведенные в апелляционной жалобе ответчика возражения в отношении выводов суда в указанной части подлежат отклонению.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции в судебном заседании 11.08.2020 ответчик в связи с несогласием с приведенными в экспертном заключении расчетами (ответчик указал на то обстоятельство, что выводы эксперта сделаны на основании актов бурения, без определения объемов работ визуальным методом) ходатайствовал о проведении повторной экспертизы на предмет установления стоимости водопровода.

Указанное ходатайство рассмотрено судом первой инстанции в установленном порядке. Учитывая то, что ранее (с момента возбуждения дела – 05.12.2019 и до 11.08.2020) ответчик в отношении экспертного заключения возражений не представлял (более того, в рамках дела о банкротстве истца, при рассмотрения заявления о включении требований Администрации в размере неосновательного обогащения в реестр требований кредиторов истца, ответчик основывал свои требования выводами указанного экспертного заключения), контррасчетов не представил, не дал согласия на проведение экспертного исследования методом частичного разрушения объекта (что является необходимым для разрешения поставленного ответчиком вопроса о стоимости водопровода) и не внес на депозитный счет суда денежные средства в размере, необходимом для оплаты экспертизы, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика. Приведенные в апелляционной жалобе ответчика возражения в указанной части подлежат отклонению.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно руководствовался выводами эксперта, приведенными в экспертном заключении от 05.08.2019 №ЗС-ОБС-00736-2019.

Также, судом установлено, что протоколом от 03.08.2015 выездного совещания в с. Кетово по строительству объекта «Строительство водопровода в с. Кетово Кетовского района Курганской области» представителями сторон с участием представителя третьего лица (ГУП «Дирекция Курганстрой АПК») зафиксировано, что в ходе строительства линейной части объекта выяснились причины невозможности проведения работ открытым (траншейным) способом прокладки водопровода: 1) инженерные сети (газопроводы, действующие водопроводы, подземные сети связи) находятся в границах строительства водопровода, что привело к порывам сетей и дополнительным затратам подрядчика; 2) выявились сложные инженерно-гидрологические характеристики местности в границах строительства водопровода (высокий уровень грунтовых вод); 3) невозможность сохранениях дорожного покрытия автомобильных дорог, проездов и тротуаров отремонтированных в 2014-2015 г.г. в рамках дорожного фонда, восстановление покрытия не учтено в проекте 2014 г. В связи с невозможностью проведения работ открытым (траншейным) способом прокладки водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области согласовано выполнение ООО «МультиПласт» работ закрытым способом методом горизонтального (наклонного) направленного бурения (ГНБ)» (т.1 л.д.83).

Кроме того, 25.08.2015 Администрация обратилась к истцу с просьбой провести подключение детского сада по ул. Космонавтов 47 методом горизонтального бурения от существующего магистрального водопровода (т.14 л.д.130).

Допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции эксперт ФИО4 пояснил, что необходимость выполнения работ с применением ГНБ была вызвана в недостатками проектно-сметной документации (неточно указаны старые коммунальные сети (электрические кабели, канализационные сети). Выполнение работ методом горизонтально-наклонного бурения позволило проложить трубу ниже уровня имеющихся иных коммуникаций.

Таким образом, материалами дела подтверждены факт выполнения спорных дополнительных работ, необходимость их проведения для достижения целей контракта и их предварительное согласование с заказчиком и лицом, осуществлявшим функции технического надзора за строительством.

По ходатайству истца судом в рамках настоящего дела назначено проведение судебной экспертизы для разрешения вопроса о том, используется ли объект строительства – водопровод в селе Кетово Кетовского района Курганской области, построенный ООО «МультиПласт» по муниципальному контракту №1-ОК от 09.06.2015, для целей, предусмотренных контрактом. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Проект-Строй-Экспертиза» ФИО4

Согласно заключению эксперта от 10.07.2020 №ЗС-ОБС-00859-2020 (т.17 л.д.5-39), по результатам анализа проектной документации на строительство водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области, заключения эксперта №ЗС-ОБС-00736-2019 от 05.08.2019, подготовленного в рамках арбитражного дела №А34-4203/2018, и результатов проведенного 08.07.2020 осмотра установлено, что часть водопровод в селе Кетово Кетовского района Курганской области, построенного ООО «МультиПласт» по муниципальному контракту №1-0К от 09.06.2015, используется по назначению, а именно – задействована часть водопровода начинающаяся от колодца 107 (ул. Садовая). Водопроводная сеть, расположенная в колодце №107 подключена к ранее существующей магистральной сети водоснабжения (колодец №104). В соответствии с проектом участок существующего водовода от колодца №1 до колодца №104 предусмотрено использовать, как обводную линию, задвижки на которой в закрытом положении должны быть опломбированы, но в связи с тем, что насосная станция третьего подъема не введена в эксплуатацию, то этот участок находится в эксплуатации. 

Из полученных судом первой инстанции дополнительных пояснений эксперта следует, что по результатам интервьюирования начальника отдела капитального строительства Администрации Кетовского района и главного инженера, без правовой оценки их достоверности установлено, что часть водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области, построенного ООО «МультиПласт» по муниципальному контракту №1-0К от 09.06.2015, используется по назначению. В настоящее время Администрация Кетовского района планирует подключение вновь построенных сетей водопровода.

Каких-либо возражений в отношении указанных выводов эксперта сторонами не заявлено, а потому результаты экспертизы правомерно приняты судом первой инстанции.

Таким образом, с учетом результатов названного экспертного исследования, следует признать подтвержденным факт использования заказчиком части результатов работ истца и наличия намерений заказчика использовать результат таких работ в остальной части. Приведенные в апелляционной жалобе Администрации возражения в этой части подлежат отклонению.

То есть, наличие оснований для оплаты выполненных истцом дополнительных работ материалами дела подтверждено.

Исходя из установленных экспертным заключением № ЗС-ОБС-00736-2019 от 05.08.2019 общей стоимости работ по прокладке сетей водоснабжения согласно актам бурения (127655730 руб.), стоимости предусмотренных контрактом работ по прокладке сетей водоснабжения траншейным способом (10589177 руб.) и способом горизонтально-наклонного бурения (48529868 руб.), истец предъявил ко взысканию стоимость дополнительных, не предусмотренных контрактом, выполненных им, но не оплаченных заказчиком работ по прокладке сетей водоснабжения способом горизонтально-наклонного бурения в размере 68536685 руб. (127655730 руб. – 10589177 руб. – 48529868 руб.).

Суд первой инстанции, установив необходимость таких работ для достижения целей контракта, их согласование с заказчиком, фактическое их выполнение подрядчиком и принятие их результата заказчиком без замечаний, а также использование заказчиком результата работ, тем не менее, с учетом положений подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ, пришел к выводу о необходимости удовлетворения исковых требований только на сумму 4258194 руб. Эта сумма определена судом в пределах 10% от цены контракта с учетом уже произведенного дополнительным соглашением сторон увеличения цены контракта (с 142638325 руб. до 152643962 руб.). 

Однако, позиция суда первой инстанции в указанной части сформирована без учета приведенного выше толкования закона, данного Верховным Судом Российской Федерации, в соответствии с которым, при подтверждении названных обстоятельств отказ в удовлетворении иска о взыскании стоимости дополнительных работ, в том числе в случае, когда увеличение стоимости работ превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах. 

Суд первой инстанции в обоснование своей позиции сослался на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 №18045/12, в котором указано на то, что удовлетворение требований о взыскании стоимости дополнительных работ без соблюдения требований Закона №44-ФЗ по сути, дезавуирует применение указанного закона и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход действующего законодательства, тогда как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Между тем, в настоящем случае обстоятельств, свидетельствующих о намерении подрядчика при выполнении дополнительных работ без заключения дополнительного соглашения к контракту обойти требования закона, а также о наличии в действиях заказчика признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ не установлено. В этой связи, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, оснований для ограничения права подрядчика на получение оплаты за фактически выполненные и принятые заказчиком дополнительные работы, исходя из положений  подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ, в рассматриваемой ситуации не имеется. 

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 4 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме. Апелляционная жалоба Администрации удовлетворению не подлежит.

По итогам рассмотрения дела, суд первой инстанции отнес на Администрацию расходы по оплате услуг эксперта в полном объеме (в размере 10000 руб.), применив положения части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, с учетом предоставления истцу отсрочки уплаты госпошлины, освободил Администрацию от уплаты госпошлины, исходя из ее организационно-правовой формы и особенностей финансирования.

Оснований для переоценки позиции суда первой инстанции в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая обоснованность апелляционной жалобы истца, уплаченная ООО «МультиПласт» при подаче жалобы госпошлина в размере 3000 руб. (платежным поручением от 11.09.2020 №159) подлежит возмещению за счет Администрации на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении апелляционной жалобы Администрации Кетовского района Курганской области на  решение Арбитражного суда Курганской области от 18.08.2020 по делу №А34-16892/2019 отказать.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МультиПласт» на решение Арбитражного суда Курганской области от 18.08.2020 по делу №А34-16892/2019 удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Курганской области от 18.08.2020 по делу №А34-16892/2019 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

«Иск удовлетворить.

Взыскать с Администрации Кетовского района Курганской области  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «МультиПласт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) задолженность в размере 68536685 руб., а также в возмещение судебных расходов по проведению судебной экспертизы 10000 руб.».

Взыскать с Администрации Кетовского района Курганской области  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «МультиПласт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы 3000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции. 

 

Председательствующий судья                                            А.А. Арямов

 

Судьи:                                                                                   Е.В. Бояршинова

 

                                                                                              Н.Г. Плаксина