ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-17297/2017

31 мая 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1003/2018) общества с ограниченной ответственностью «Интеркар» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.11.2017 по делу № А75-17297/2017 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Интеркар» (ОГРН 1028600969858, ИНН 8603041202) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, при участи в деле в качестве заинтересованных лиц, общества с ограниченной ответственностью «Карат» и общества с ограниченной ответственностью «Селвико», о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 102 от 27.09.2017,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Интеркар» - ФИО2 (личность удостоверена паспортом, по доверенности б/н от 16.05.2018 сроком действия один год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Карат» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Селвико» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Интеркар» (далее – заявитель, Общество, ООО «Интеркар») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – административный орган, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным постановления от 27.09.2017 № 102 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 02-09-065/2017.

Определением суда от 30.10.2017 к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Карат» (далее – ООО «Карат») и общество с ограниченной ответственностью «Селвико» (далее – ООО «Селвико»).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.11.2017 по делу № А75-17297/2017 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, ее податель указывает на то, что часть 2 новой редакции статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) имеет один тот же состав административного правонарушения с частью 1 старой редакции – заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, а равно участие в нем.

При этом податель жалобы считает, что суд должен был проверить, по какому факту было возбуждено административное дело, которое было окончено (прекращено) вынесением постановления о прекращении производства по административному делу. Однако, суд не проверил на каком процессуальном основании первое дело, которое было возбуждено на основании того же решения УФАС, было прекращено.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление, ООО «Селвико» и ООО «Карат», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

До начала судебного заседания от ООО «Интеркар» поступили письменные объяснения с доказательствами направления указанных объяснений лицам, участвующим в деле; данные объяснения приобщены к материалам дела.

Также от ООО «Интеркар» поступило ходатайство об учете смягчающих обстоятельств.

В судебном заседании представитель ООО «Интеркар» поддержал заявленное ходатайство, а также доводы и требования апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу и объяснения, отзыв на жалобу, заслушав явившегося в судебное заседание представителя Общества, установил следующие обстоятельства.

При рассмотрении жалоб ООО «Кросвер» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре административный орган выявил факт согласованных действий между ООО «Селвико» и группой лиц, в которую входят ООО «Интеркар» и ООО «Карат», при проведении 10.12.2017 электронного аукциона на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию зданий и инженерно-технических систем, санитарно- техническому содержанию зданий и прилегающей территории, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», согласно которому признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Обстоятельства выявленного нарушения отражены в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 25.10.2016 № 02ПТ-5925.

Законность названного решения антимонопольного органа являлась предметом судебного спора в деле № А75-1249/2017. При рассмотрении указанного дела Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры согласился с выводами антимонопольного органа о наличии сговора и нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Решение суда вступило в законную силу.

В связи с обнаружением данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, должностным лицом административного органа в отношении Общества оформлен протокол об административном правонарушении от 12.09.2017 № 83.

27.09.2017 уполномоченным лицом Управления по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и иных материалов, принято постановление № 102 по делу об административном правонарушении № 02-09-065/2017 о привлечении Общества к административной ответственности в виде штрафа в размере 826 880 рублей.

Не согласившись с данным постановлением административного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

30.11.2017 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое Обществом в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

При рассмотрении дела № А75-1249/2017 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры установлено, что ООО «Интеркар» являлось участником соглашения, недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ определено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательств объективной невозможности соблюдения обществом требований действующего законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

На основании изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к убеждению, что: действия общества правомерно квалифицированы административным органом по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ; срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек; обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность, административным органом не установлены; размер штрафа правомерно определен административным органом в размере, не превышающем 1/25 совокупной выручки общества за 2015 год в размере 20 672 000 руб.

При этом судом первой инстанции отклонены доводы заявителя о наличии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

В обоснование принятого решения судом указано, что постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 11.08.2017 № 94 в отношении ООО «Интеркар» прекращено производство по делу об административном правонарушении № 02-09-050/2017, возбужденному по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Из содержания постановления следует, что административный орган пришел к выводу о невозможности привлечения общества по указанной норме, так как в период совершения правонарушения ответственность за совершенное деяние предусматривалась частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции до 28.04.2017).

Согласно статье 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Из представленных материалов следует, что правонарушение совершено 10.12.2015.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном той же статьей или той же частью статьи названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, либо постановления о возбуждении уголовного дела.

В спорном правоотношении прекращение производства по делу имело место по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, тогда как оспариваемым постановлением наказание назначено по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Следовательно, по мнению суда первой инстанции, данное обстоятельство не являлось препятствием для нового производства по делу об административном правонарушении и для привлечения общества к ответственности.

Однако суд апелляционной инстанции находит неправильным вывод суда первой инстанции о наличии у административного органа законных оснований для привлечения к ответственности, о соблюдении процедуры производства по делу об административном правонарушении и назначении наказания в соответствии с нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по следующим основаниям.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя выводов суда в отношении участия ООО «Интеркар» в соглашении, недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, находит заслуживающими внимание доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении при рассмотрении административного дела норм КоАП РФ.

Как было указано выше, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 25.10.2016 № 02ПТ-5925 в действиях ООО «Селвико» и группы лиц, в которую входят ООО «Интеркар» и ООО «Карат», было признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившееся в согласованных действиях при проведении 10.12.2017 электронного аукциона с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов, и обеспечить победу на них ООО «Селвико».

В связи с обнаружением данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, должностным лицом административного органа в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 12.09.2017 № 83.

По результатам рассмотрения материалов административного дела Управлением вынесено постановление от 27.09.2017 № 102 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 02-09-065/2017, которым ООО «Интеркар» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 826 880 рублей.

В постановлении антимонопольный орган указал, что ООО «Интеркар» допущено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к снижению цен на электронном аукционе.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается факт нарушения ООО «Интеркар» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, вменяемое правонарушение было совершено Обществом 10.12.2015 (дата проведения аукциона).

На момент совершения ООО «Интеркар» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность за такое правонарушение была предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» внесены изменения в КоАП РФ, согласно которым статья 14.32 КоАП РФ была изложена в новой редакции и административная ответственность за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции стала предусматриваться частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, с 28.04.2017 (дата вступления в силу Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ) противоправные действия, предусмотренные пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, подлежат квалификации по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Совершенное ООО «Интеркар» административное правонарушение подпадает под квалификацию по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ).

Между тем, на основании части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время и по месту совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 указанной статьи, закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

С 28.04.2017 утратила силу старая редакция статьи 14.32 КоАП РФ и вступила в силу ее новая редакция, которой предусмотрена административная ответственность за аналогичное правонарушение и установлен размер санкции в пределах, предусмотренных прежней редакцией.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым обратить внимание на указание в пояснительной записке к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», принятого 17.04.2017 за № 74-ФЗ, на то обстоятельство, что статьей 14.32 КоАП РФ предусматривалась одинаковая административная ответственность за заключение различных ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий.

При этом различные виды антиконкурентных соглашений отличаются по степени их общественной опасности, в связи с чем существует необходимость дифференциации административной ответственности за такие виды административных правонарушений.

Статистика дел, рассмотренных ФАС России, свидетельствует о том, что имеется тенденция по снижению общего количества дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем наблюдается тенденция к увеличению числа выявленных случаев заключения хозяйствующими субъектами ограничивающих конкуренцию соглашений и осуществления хозяйствующими субъектами ограничивающих конкуренцию согласованных действий.

Исходя из приведенной статистики, в пояснительной записке сделан вывод о том, что для пресечения картелей меры административной ответственности должны быть усилены. В то же время для пресечения иных антиконкурентных соглашений они либо достаточны, либо могут быть снижены.

Соответственно законопроектом предлагалось установить в отдельных частях статьи 14.32 КоАП РФ уменьшение размера административной ответственности за различные антиконкурентные соглашения и согласованные действия по мере снижения их общественной опасности. При этом для соглашений в виде картеля предлагалось установить наибольший размер административной ответственности.

Данные предложения были реализованы законодателем путем принятия Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», которым статья 14.32 КоАП РФ была изложена в новой редакции.

Так, старая редакция статьи 14.32 КоАП РФ состояла из трех частей и предусматривала ответственность за:

- заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий (часть 1);

- координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (часть 2);

- заключение федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органом или организацией, государственным внебюджетным фондом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление указанными органами или организациями недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий (часть 3).

В новой редакции статья 14.32 КоАП РФ стала состоять из семи частей и предусматривает ответственность за:

- заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем (часть 1);

- заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них (часть 2);

- заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации «вертикального» соглашения либо участие в нем (часть 3);

- заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи (часть 4);

- координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (часть 5);

- осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий (часть 6);

- заключение федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органом или организацией либо государственным внебюджетным фондом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо осуществление указанными органами или организациями недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий (часть 7).

Из сравнения приведенных редакций статьи 14.32 КоАП РФ следует, что правонарушения, ранее предусмотренные в общем виде частью 1 данной статьи, были дифференцированы на пять видов (части 1, 2, 3, 4, 6 статьи 14.32).

При этом вменяемое ООО «Интеркар» правонарушение (нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к снижению цен на электронном аукционе) было выделено из части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в самостоятельную часть 2 по квалифицирующему признаку - «если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах».

Следовательно, статьей 14.32 КоАП РФ как в редакции до 28.04.2017, так и в редакции после 28.04.2017, предусмотрена ответственность за совершение одних и тех же административных правонарушений (применительно к рассматриваемому случаю за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, изменилась лишь нумерация части статьи 14.32, по которой данное нарушение квалифицируется (с части 1 на часть 2)).

Как было указано выше, согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо подлежит привлечению к административной ответственности по нормам КоАП РФ, действовавшим на момент совершения им такого правонарушения, вне зависимости от времени выявления признаков состава административного правонарушения (в настоящем случае до или после 28.04.2017).

Учитывая изложенное, в случае, если нарушение Закона о защите конкуренции было совершено до 28.04.2017, должностному лицу при выявлении такого нарушения необходимо было применять нормы КоАП РФ в редакции, действовавшей до 28.04.2017.

В случае, если нарушение Закона о защите конкуренции было совершено после 28.04.2017, должностному лицу необходимо было применять нормы КоАП РФ в редакции, действующей с 28.04.2017.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ предусмотрено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Следовательно, в связи с изменением законодательства, устанавливающего ответственность за нарушение соответствующих требований Закона о защите конкуренции, должностному лицу антимонопольного органа при рассмотрении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении либо на соответствующей стадии производства по делу следовало установить, предусмотрена ли административная ответственность за совершение рассматриваемых действий ООО «Интеркар» нормами КоАП РФ в редакции, действующей с 28.04.2017.

В случае, если такие действия содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного нормами КоАП РФ в редакции, действующей с 28.04.2017, производство по делу об административном правонарушении необходимо было начать либо продолжить в порядке, предусмотренном нормами КоАП РФ.

Далее, должностному лицу, рассматривающему дело об административном правонарушении, с целью установления размера налагаемого штрафа, необходимо было учесть положения части 2 статьи 1.7 КоАП РФ и определить, улучшается или ухудшается положение привлекаемого лица санкцией, установленной нормой КоАП РФ в редакции, действующей после 28.04.2017.

В случае, если санкцией, предусмотренной нормами КоАП РФ в редакции, действующей после 28.04.2017, предусмотрен размер штрафа меньше установленного нормами КоАП РФ в редакции, действовавшей до 28.04.2017, к указанному лицу подлежала применению санкция, предусмотренная нормой КоАП РФ в редакции, действующей после 28.04.2017.

В случае, если положение лица ухудшается (размер штрафа больше установленного нормами КоАП РФ в редакции, действовавшей до 28.04.2017), применяется норма КоАП РФ в редакции, действовавшей до 28.04.2017.

Указанный алгоритм действий был соблюден Управлением при вынесении оспариваемого постановления от 27.09.2017 № 102 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 02-09-065/2017.

Однако при этом как административным органом при вынесении оспариваемого постановления, так и судом первой инстанции при принятии решения по настоящему делу не было учтено следующее.

Действующим законодательством не допускается повторное привлечение к ответственности за совершение одного и того же правонарушения.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал на то, что законодательные механизмы, действующие в сфере административной ответственности, должны соответствовать вытекающим из Конституции Российской Федерации, ее статей 17, 19, 46 и 55, и общих принципов права критериям справедливости, соразмерности и правовой безопасности, с тем, чтобы гарантировать эффективную защиту прав и свобод человека в качестве высшей ценности, в том числе посредством справедливого правосудия (постановления от 12.05.1998 № 14-П, от 11.05.2005 № 5-П, от 27.05.2008 № 8-П, от 16.06.2009 № 9-П).

В пункте 6 своего постановления от 16.06.2009 № 9-П Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что из положений статей 1.2 - 1.6 КоАП РФ следует, что производство по делам об административных правонарушениях имеет своими целями, прежде всего, защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от правонарушений, защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, ограничения ее прав и свобод. Административное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению административного судопроизводства, что и отказ от административного преследования невиновных.

В соответствии со статьей 50 (часть 1) Конституции Российской Федерации никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление. Этому конституционному положению корреспондируют предписания международных договоров, участницей которых является Российская Федерация, - Международного пакта о гражданских и политических правах, предусматривающего, что никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом страны (пункт 7 статьи 14), и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, закрепляющей, что никакое лицо не должно быть повторно судимо или наказано в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое это лицо уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами этого государства (пункт 1 статьи 4 Протокола № 7 в редакции Протокола № 11).

Указанный принцип является конкретизацией общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem).

В административном праве данный принцип закреплен в части 5 статьи 4.1 КоАП РФ, согласно которой никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Из материалов дела следует, что в отношении ООО «Интеркар» уже возбуждалось производство по делу об административном правонарушении № 02-09-050/2017 по факту нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к снижению цен на электронном аукционе, состоявшемся 10.12.2015.

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 11.08.2017 № 94 производство по делу об административном правонарушении № 02-09-050/2017 было прекращено в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Вывод суда первой инстанции о том, что прекращение производства по делу № 02-09-050/2017 имело место в связи с отсутствием состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, тогда как оспариваемым постановлением наказание назначено по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, а потому данное обстоятельство не являлось препятствием для нового производства по делу об административном правонарушении и для привлечения общества к ответственности, не соответствует действующему законодательству.

В рассматриваемом случае повторное привлечение к административной ответственности за совершение одного и того же правонарушения будет противоречить общеправовому принципу недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние, а также положениям части 5 статьи 4.1, части 2 статьи 4.4, пункта 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

Действительно, из содержания постановления от 11.08.2017 № 94 следует, что в отношении ООО «Интеркар» прекращено производство по делу об административном правонарушении № 02-09-050/2017, возбужденному по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции после 28.04.2017), поскольку административный орган пришел к выводу о невозможности привлечения общества по указанной норме, так как в период совершения правонарушения ответственность за совершенное деяние предусматривалась частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции до 28.04.2017).

Однако при рассмотрении настоящего спора определяющее значение имеет тот факт, что постановлением от 11.08.2017 № 94 производство по делу об административном правонарушении было прекращено именно в связи с отсутствием состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции после 28.04.2017).

Как уже указывалось выше, в связи с изменением законодательства, устанавливающего ответственность за нарушение соответствующих требований Закона о защите конкуренции, должностное лицо антимонопольного органа при рассмотрении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении либо на соответствующей стадии производства по делу должно было установить, предусмотрена ли административная ответственность за совершение рассматриваемых действий ООО «Интеркар» нормами КоАП РФ в редакции, действующей с 28.04.2017.

Статьей 14.32 КоАП РФ как в редакции до 28.04.2017 (в части 1), так и в редакции после 28.04.2017 (в части 2), предусмотрена ответственность за совершение вменяемого ООО «Интеркар» правонарушения (нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к снижению цен на электронном аукционе).

Следовательно, факт изменения с 28.04.2017 редакции статьи 14.32 КоАП РФ не мог сам по себе служить основанием для вывода о необходимости прекращения производства по делу об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае должностное лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении, с целью установления размера налагаемого штрафа должно было лишь определить с учетом положений статьи 1.7 КоАП РФ, улучшается или ухудшается положение привлекаемого лица санкцией, установленной нормой КоАП РФ в редакции, действующей после 28.04.2017, и, соответственно, применить либо санкцию, предусмотренную частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции до 28.04.2017), либо санкцию, предусмотренную частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции после 28.04.2017).

Однако, как прямо указано в резолютивной части постановления от 11.08.2017 № 94, производство по делу об административном правонарушении было прекращено именно в связи с отсутствием состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции после 28.04.2017), что в данном конкретном случае автоматически влечет за собой и вывод об отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции до 28.04.2017).

При этом для разрешения настоящего спора не имеет правового значения, по каким основаниям административный орган пришел к выводу об отсутствии состава административного правонарушения, а также то обстоятельство, что протоколом от 29.06.2017 № 70 дело об административном правонарушении № 02-09-050/2017 было изначально возбуждено по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции после 28.04.2017), а не по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции до 28.04.2017).

Кроме того, в соответствии со статьей 29.1 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняют, в частности, следующие вопросы: правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела; имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу, а согласно пункту 5 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, либо основания прекращения производства по делу.

Поскольку в силу положений главы 29 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо при рассмотрении дел об административных правонарушениях обладают одинаковыми правами и несут одинаковые обязанности, суд апелляционной инстанции полагает возможным учесть при разрешении настоящего спора правовую позицию высших судебных инстанций, высказанную относительно полномочий судьи (применительно к соответствующим полномочиям должностного лица) при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности.

Так, в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в случае, если протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией.

В пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что, несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, конкретной статьи КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи.

Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

Таким образом, должностное лицо антимонопольного органа было вправе уже 11.08.2017 при рассмотрении дела об административном правонарушении № 02-09-050/2017 квалифицировать действия ООО «Интеркар» и определить ему наказание по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции до 28.04.2017), однако не сделало этого, прекратив производство по делу за отсутствием состава правонарушения.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном той же статьей или той же частью статьи настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации.

При этом указание в постановлении от 11.08.2017 № 94 о прекращении производства по делу об административном правонарушении в связи с отсутствием состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции после 28.04.2017), а не в связи с отсутствием состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции до 28.04.2017), не может быть принято во внимание, поскольку они предусматривают один и тот же состав правонарушения и фактически являются по смыслу пункта 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ «той же статьей или той же частью статьи настоящего Кодекса».

Более того, в соответствии со статьей 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод никакое лицо не должно быть повторно судимо или наказано в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое это лицо уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами этого государства.

Как следует из позиции Европейского Суда по правам человека, выраженной в постановлении по делу «ФИО3 против Российской Федерации» (Страсбург, 10 февраля 2009 года), положения данной статьи подлежат применению как в уголовном производстве, так и в производстве по делам об административных правонарушениях.

При этом Европейский Суд по правам человека отметил в названном постановлении, что положения статьи 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод должны толковаться как запрещающие преследование за второе правонарушение, если оно вытекает из идентичных фактов или фактов, которые в значительной степени являются теми же.

Аналогичная правовая позиция изложена в разъяснении по вопросу № 5 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2013 года, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 03.07.2013.

По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при наличии постановления административного органа о прекращении производства по делу по основаниям, предусмотренным статьей 24.5 КоАП РФ, в силу статьи 29.9 этого Кодекса является неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу (составление протоколов, проведение административного расследования, вынесение постановлений и т.п.).

Учитывая обстоятельства данного дела, положения пункта 6 статьи 26.1, части 1 статьи 28.9, пункта 4 статьи 29.1, части 2 статьи 29.4, пункта 1 части 1.1 статьи 29.9 КоАП РФ, согласно которым по делу об административном правонарушении подлежат выяснению обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, и при наличии хотя бы одного из обстоятельств, перечисленных в статье 24.5 КоАП РФ, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, выносят постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении с соблюдением требований, предусмотренных статьей 29.10 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении № 02-09-065/2017 в отношении ООО «Интеркар» подлежало прекращению антимонопольным органом еще на стадии его рассмотрения, а потому привлечение ООО «Интеркар» к административной ответственности постановлением от 27.09.2017 № 102 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 02-09-065/2017 является незаконным.

На основании части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции в соответствии с пунктами 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением норм права с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявления ООО «Интеркар».

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины по данной категории споров, следовательно, государственная пошлина не уплачивается и при подаче апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 и пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Интеркар» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.11.2017 по делу № А75-17297/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования общества с ограниченной ответственностью «Интеркар» удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 102 от 27.09.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова

А.Н. Лотов