Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-212063/23-146-1322

30 января 2024 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 25 января 2024 года

Полный текст решения изготовлен  30 января 2024 года

Арбитражный суд в составе председательствующего судьи Вихарева А.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению 

ООО «Курганский мясокомбинат "Стандарт" (ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (ИНН: 

<

***>)

третье лицо: АО "Орелпродукт" (ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения по делу №08/01/14.6-26/2023 от 16.08.2023

при участии:

от заявителя – ФИО2 по дов. №63 от 05.04.2022, паспорт, диплом,

от ответчика – ФИО3 по дов. №МШ/110572/23 от 26.12.2023, удоств., диплом; ФИО4 по дов. №МШ/110580/23 от 26.12.2023, паспорт, диплом,

от третьего лица – ФИО5 по дов. №б/н от 02.11.2023, паспорт, диплом,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Курганский мясокомбинат "Стандарт" (далее – Заявитель Курганский мясокомбинат) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России) по делу №08/01/14.6-26/2023 от 16.08.2023 о нарушении антимонопольного законодательства (Исх. №08/66324/23 от 17.08.2023).

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчиком представлены материалы антимонопольного дела и отзыв на заявление, согласно которому просил в удовлетворении требований отказать.

Третьим лицом представлены письменные пояснения, согласно которым просило отказать в удовлетворении требования заявителя.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как следует из заявления, 11.04.2023 ФАС России на основании заявления АО "Орелпродукт" (далее – Третье лицо), возбуждено дело №08/66324/23 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Курганский мясокомбинат "Стандарт", выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации мясных консервов «Семейный запас» с использованием этикетки, имитирующей лицевую сторону этикетки мясных консервов «Семейный бюджет».

16.08.2023 по результатам рассмотрения материалов дела ФАС России вынесено решение по делу №08/01/14.6-26/2023 (далее – оспариваемое решение), согласно которому действия ООО «Курганский мясокомбинат "Стандарт", выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации мясных консервов серии «Семейный запас» с использованием этикетки, имитирующей лицевую сторону этикетки мясных консервов «Семейный бюджет», признаны нарушающими п.2 ст.14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ (далее – Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с выводами Комиссии, Заявитель считает оспариваемое решение ФАС России незаконным, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что ФАС России посчитало, что ООО «Курганский мясокомбинат "Стандарт" вводит в оборот говядину тушеную в дизайне, которое сходно до степени смешения с продукцией АО "Орелпродукт". 

Заявитель указывает, что обозначение «Семейный запас» является средством индивидуализации товаров, выпускаемых ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт», - товарным знаком, исключительное право на который подтверждено свидетельством № 706696. 

Данным товарным знаком маркируется большой объем продукции из говядины, свинины, конины, птицы, а мясные консервы из говядины, на которые нанесен товарный знак «Семейный запас», имеют разнообразный дизайн. 

Обозначение «Семейный бюджет» также зарегистрировано как словесный и изобразительные товарные знаки, права на использование которых принадлежат группе компаний «Главпродукт», в которую входит и третье лицо по настоящему спору АО «Орелпродукт». Под данным обозначением производится большое количество продукции с разным дизайном. 

Заявитель считает, что буквальное толкование резолютивной части оспариваемого решения ФАС России от 17.08.2023 означает запрет Курганскому мясокомбинату «Стандарт» вводить в гражданский оборот товары, содержащие обозначение «Семейный запас». И следовательно, использовать принадлежащий ему товарный знак (регистрационный номер № 706696). Считает такое  решение противоречащим  постановлению   президиума  Суда  по интеллектуальным правам от 12.04.2023 г. по делу № СИП-705/2022. Заявитель полагает, что распространение выводов ФАС России, сделанных по одной этикетке, на любые другие этикетки, содержащие обозначение «Семейный запас», является неправомерным и необоснованным.  Полагает, неоднозначные выводы, содержащиеся в резолютивной части оспариваемого решения, нарушающим права заявителя. Кроме того, Заявитель указывает, что в оспариваемом решении уполномоченный орган посчитал, что сходство дизайна противопоставленных товаров заключается в:

- одинаковом композиционном построении этикеток;

- использовании белого фона и красных графических элементов, обрамляющих белый фон;

- размещении в центре этикеток черно-белого изображения пестрой коровы;

- размещении надписи «ГОВЯДИНА», выполненной простым шрифтом черного цвета заглавными буквами русского алфавита;

- размещении близких по смысловому значению словесных обозначений «Семейный бюджет» и «Семейный запас». При этом обозначение «Семейный запас» выполнено графически и по цветовому решению максимально близко к графическому и цветовому решению обозначения «Семейный бюджет».

Однако Заявитель считает, что такой дизайн этикеток для мясных консервов с тушеной говядиной не является уникальным. 

Заявитель считает, что общая цветовая гамма и внешние признаки упаковок, являющиеся традиционными для товаров определенного типа, не могут свидетельствовать о недобросовестности хозяйствующего субъекта при введении в оборот спорной продукции.

Заявитель отметил, что первооснова этикетки консервов «Говядина тушеная» представляет собой пример дизайна, созданного в процессе независимого параллельного творчества, ввиду использования единой концепции. Использование этой концепции дизайна закрепилось за консервами «Говядина тушеная» в ходе многолетней практики множества производителей, концепция стала общеупотребимой в глазах потребителя. Использование дизайна этикетки на консервы «Говядина тушеная» различными предприятиями началось и стало известным в обороте со времен Советского Союза, задолго до того, как на этот дизайн стал претендовать АО «Орелпродукт». Соответственно, дизайн спорных этикеток не является авторским ни по рисунку, ни по композиции, а представляет собой реализацию общеизвестной концепции.

Также, Заявитель указывает, что не согласен с выводом ФАС России о причинении либо возможности причинения убытков АО «Орелпродукт» действиями Курганского мясокомбината «Стандарт», ссылается на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2021 по делу № А40-103297/2021, согласно которому АО «Орелпродукт» отказано в признании действий ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт» недобросовестной конкуренцией. 

Данные обстоятельства послужили поводом для обращения с настоящим заявлением в суд. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Как следует из материалов антимонопольного дела, в ФАС России поступило заявление от третьего лица (АО "Орелпродукт") о нарушении антимонопольного законодательства со стороны Заявителя (ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт»), выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации мясных консервов серии «Семейный запас» с использованием этикетки, имитирующей лицевую сторону этикетки мясных консервов «Семейный бюджет».

В решении установлено, что третье лицо входит в Группу компаний «Главпродукт», в которую входят в том числе ООО «Гарант» и ООО «Главпродукт-Патент». Третье лицо является обладателем права использования результата интеллектуальной деятельности - дизайна лицевой части этикетки для банки с тушеной говядиной на основании договора исключительной лицензии от 29.04.2021, заключенного с ООО «Гарант»:

Кроме того, Третье лицо использует словесный товарный знак «Семейный бюджет» по свидетельству № 404327, зарегистрированный в отношении товаров 29 класса МКТУ «мясо», на основании лицензионного договора с ООО «Главпродукт-Патент», зарегистрированного 11.09.2012 № РД0107549 на весь срок действия товарного знака.

Третье лицо вводит в оборот на территории Российской Федерации говядину тушеную ГЛАВПРОДУКТ Семейный бюджет (далее - продукция третьего лица). Дизайн лицевой части этикетки для банки с тушеной говядиной используется Группой компаний «Главпродукт» с 2011 года.

ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт» вводит в оборот на территории Российской Федерации говядину тушеную Семейный запас (далее - продукция Заявителя) в дизайне, сходном до степени смешения с продукцией третьего лица:

Обозначение «Семейный запас» зарегистрировано в качестве товарного знака по свидетельству № 706696, в отношении товаров 29 класса МКТУ «мясо».

По мнению Комиссии ФАС России, сходство дизайна противопоставленных товаров заключалось в совокупности следующих элементов:

- одинаковом композиционном построении этикеток;

- использовании белого фона и красных графических элементов, обрамляющих белый фон;

- размещении в центре этикеток черно-белого изображения пестрой коровы;

- размещении надписи «ГОВЯДИНА», выполненной простым шрифтом черного цвета заглавными буквами русского алфавита;

- размещении близких по смысловому значению словесных обозначений «Семейный бюджет» и «Семейный запас». При этом обозначение «Семейный запас» выполнено графически и по цветовому решению максимально близко к графическому и цветовому решению обозначения «Семейный бюджет», размещаемого на продукции третьего лица.

Предыдущий дизайн упаковки продукции Заявителя был предметом рассмотрения дела № А40-103297/2021, в ходе которого Арбитражный суд города Москвы решением от 28.10.2021 признал факт незаконного использования Заявителем объекта авторского права, принадлежащего Третьему лицу, и запретил Заявителю использовать производное произведение:

Данная позиция суда подтверждена постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2022 по делу № А40-103297/2021, постановлением Суда по интеллектуальным правам от 06.06.2022 по делу № А40-103297/2021, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.08.2022 № 305-ЭС22-14422 по делу № А40-103297/2021.

Заявитель, исполняя решения Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2021, внес изменения в дизайн этикетки путем замены черно-белого изображения пестрой коровы на черно-белое изображение головы пестрой коровы.

Обстоятельства спора по делу № А40-103297/2021 были приняты к сведению Комиссией ФАС России, однако данные обстоятельства не относятся к предмету рассмотрения антимонопольного дела.

Из материалов дела также следует, что в ходе рассмотрения Комиссией ФАС России дела, доводы Заявителя об отсутствии состава правонарушения фактически сводились к тому, что рассматриваемый дизайн не является переработкой дизайна соответствующего товара третьего лица, о чем, по мнению Заявителя, свидетельствует решение Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2023 по делу № А40-262772/2022 об отказе в удовлетворении исковых требований АО «Орелпродукт» о защите авторских прав в отношении рассматриваемых Комиссией ФАС России упаковок.

Вместе с тем в ходе анализа указанного решения суда Комиссией ФАС России установлено, что суд пришел к данному выводу ввиду отсутствия приложенных к исковому заявлению доказательств, подтверждающих обоснованность доводов истца. По мнению Комиссии ФАС России, решение Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2023 по делу № А40-262772/2022 не может являться подтверждением доводов Заявителя.

Кроме того, с точки зрения предмета доказывания данное обстоятельство не является предметом рассмотрения настоящего дела и не может свидетельствовать об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях Заявителя по использованию спорного дизайна упаковки продукции.

Предметом оценки и основанием для квалификации рассматриваемых действий в качестве нарушения пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции») является возможность смешения товаров разных производителей в гражданском обороте. В предмет доказывания входят, в первую очередь, обстоятельства более раннего введения заявителем-конкурентом в оборот товара с определенным дизайном и сходство товара нарушителя с указанным товаром в восприятии покупателя.

Так, согласно результатам социологического исследования, проведенного АО «ВЦИОМ» 18.11.2022: 

- 63% считает упаковки мясных консервов Семейный бюджет и линейка упаковок мясных консервов Семейный запас в той или иной мере сходными между собой;

- 49% полагает, что мясные консервы Семейный бюджет и Семейный запас выпускаются одним производителем или разными, сотрудничающими между собой производителями;

- 55% допускают, что могли бы перепутать при покупке мясные консервы Семейный бюджет и Семейный запас.

Также Третьим лицом представлен отчет по результатам информационно-поисковой работы и предварительной оценки охраноспособности обозначения в качестве товарного знака от 13.12.2022, подготовленный ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» (далее также - ФИПС), согласно которому обозначение

графически и семантически сходно до степени смешения с обозначением, заявленным под № 2022785996 ООО «ГЛАВПРОДУКТ-ПАТЕНТ» с приоритетом от 29.11.2022.

Кроме того, 23.09.2022 патентным поверенным Российской Федерации ФИО6 подготовлено заключение, в котором содержатся выводы о том, что дизайн упаковки продукции Заявителя и дизайн упаковки продукции Третьего лица являются сходными до степени смешения, ввиду:

- высокой степени графического сходства сравниваемых обозначений;

- высокой степени сходства словесных обозначений: «семейный запас» и «семейный бюджет», входящих в состав сравниваемых обозначений;

- идентичности товаров, для индивидуализации которых используются сравниваемые комбинированные обозначения.

В соответствии с заключением эксперта Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» (далее также - ФГБОУ ВО РГАИС) ФИО7 (патентный поверенный) от 14.11.2022 дизайн упаковки продукции «Семейный запас», используемый Заявителем, является сходным до степени смешения с дизайном упаковки продукции «Семейный бюджет», используемым Третьим лицом, ввиду общего зрительного впечатления, которое за счет композиционно-графического решения и используемого идентичного цветового сочетания, а также сходного семантического восприятия как отдельных элементов (графических и словесных), так и их совокупности, может создать в сознании потребителя ассоциативное представление о том, что товары, маркированные сравниваемыми обозначениями, принадлежат одному и тому же производителю.

Кроме того, в соответствии с заключением эксперта ФГБОУ ВО РГАИС ФИО8 (лингвист) от 01.11.2022 словосочетания «Семейный бюджет» и «Семейный запас» сходны с точки зрения семантики и фонетики. Данное обстоятельство также усиливает вероятность смешения в глазах потребителей товаров двух разных производителей.

В соответствии с заключением специалистов АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» № 026-21-00147 от 25.11.2022 по результатам комплексного исследования объектов интеллектуальной собственности дизайн упаковок, используемый Заявителем, представляет собой переработку оригинального авторского дизайна упаковок, принадлежащего Третьему лицу.

Третьим лицом в материалы дела была представлена справка о расходах на выставочную деятельность за 2013-2022 годы, из которой следует, что АО «Орелпродукт» было потрачено более 26 миллионов рублей.

Также, Третьим лицом представлен тренд динамики продаж говядины «Семейный бюджет», из которого следует, что в момент прекращения Заявителем в феврале 2023 года реализации говядины «Семейный запас» снижение объема продаж продукции Третьего лица сменилось ростом.

В свою очередь, Заявителем в материалы дела представлено Заключение специалиста (дизайнера) ФИО9 по вопросам наличия признаков копирования, переработки и определения творческого характера произведения, где специалист приходит к выводу о том, что дизайны этикеток продукции Заявителя являются результатом самостоятельного творческого труда автора и не являются результатом копирования (переработки) дизайна этикетки Третьего лица.

Вместе с тем данная позиция дизайнера не свидетельствует об отсутствии угрозы смешения спорной продукции в гражданском обороте рядовыми потребителями, не обладающими специальными знаниями.

Позиция Заявителя по антимонопольному делу основывалась на невозможности смешения спорной продукции в гражданском обороте ввиду распространенности подобного оформления упаковок на рынке мясных консервов.

В обоснование данной позиции Заявителем представлено Заключение Института социологии ФНИСЦ РАН от 17.05.2023 № 64-2023 по результатам обзора рынка, а также Заключение от 18.05.2023 № 65-2023 по результатам социологического опроса.

По итогам проведенного информационно-аналитического обзора рынка Институт социологии ФНИСЦ РАН приходит к выводу о том, что при оформлении упаковок мясных консервов наиболее часто используются:

- изображения коров и коровьих голов;

- надпись «ГОВЯДИНА»;

- жестяные банки;

- красный, белый, черный, золотой цвета.

По итогам проведенного социологического опроса среди потребителей мясных консервов Институт социологии ФНИСЦ РАН приходит к выводу о том, что потребители также считают данные элементы дизайна распространенными для дизайна консервов из говядины, в связи с чем сходство между ними само по себе не влечет за собой опасности смешения.

Вместе с тем, в ходе проведения социологического исследования респондентам, помимо прочих, последовательно были заданы вопросы о возможности отличить упаковки спорной продукции, а затем о создании впечатления о производстве спорной продукции одним или двумя разными производителями.

Таким образом, внимание респондентов было акцентировано на отличиях в дизайнах банок спорной продукции, что не соответствует обычному восприятию потребителем продукции на полке магазина при приобретении товаров повседневного спроса.

В результате подавляющее число респондентов (более 75%) предположили, что демонстрируемые им упаковки товаров производятся разными, не связанными друг с другом компаниями, что также не свидетельствует об отсутствии угрозы смешения товаров в гражданском обороте.

При этом в ходе проведения Институтом социологии ФНИСЦ РАН социологического опроса респондентам не задавались вопросы о возможности перепутать упаковки спорной продукции или возможности заменить один товар другим при приобретении товара в магазине.

Добросовестный производитель при использовании характерных для данной категории товаров элементов оформления, как, например, изображение коровы при оформлении упаковок тушеной говядины, стремится создать дизайн упаковки товара наименее сходный с дизайном упаковок товаров конкурентов, путем использования различного взаимного расположения элементов, цветовой гаммы, а также прибегает к использованию индивидуализирующих продукцию обозначений.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что распространенность обозначенных элементов оформления не свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях Ответчика по использованию спорного дизайна упаковки продукции.

В ходе рассмотрения дела Комиссией ФАС России было принято решение направить запрос о наличии или отсутствии копирования или имитации между спорными дизайнами упаковок говядины Третьего лица и Заявителя на рассмотрение Ассоциации «НП «Объединение Корпоративных Юристов России» (далее — Ассоциация) для подготовки заключения.

Между ФАС России и Некоммерческим партнерством «Объединение Корпоративных Юристов России» подписано дополнительное соглашение от 26.02.2019 к Соглашению о взаимодействии от 17.05.2011, которым предусмотрена возможность при рассмотрении дел по части 2 статьи 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» обращаться в Ассоциацию с запросом о предоставлении заключения специалистов компаний, входящих в Ассоциацию, о наличии копирования или имитации между товарами, являющимися предметом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанное заключение составляется на основании Методических рекомендаций по определению сходства элементов, индивидуализирующих товары или хозяйствующих субъектов-конкурентов, разработанных Ассоциацией при содействии ФАС России, и приобщается к материалам дела в качестве одного из доказательств наравне с представленными сторонами документами, а также иными доказательствами.

Заключение Ассоциации может быть запрошено антимонопольным органом в ходе рассмотрения дел, возбужденных по части 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», в случае недостаточности доказательств для принятия решения в рамках конкретного дела либо при представлении сторонами по делу взаимоисключающих доказательств (например, социологических опросов либо маркетинговых исследований с противоположными выводами в отношении наличия или отсутствия признаков смешения).

Заключение Ассоциации оценивается комиссией по рассмотрению дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства наравне с другими документами и имеет равную с ними доказательственную силу.

Согласно заключению от 29.06.2023, подготовленному по запросу ФАС России, Ассоциация признала факт наличия имитации (копирования) между упаковками продукции Заявителя и Третьего лица.

При этом в ходе подготовки заключения специалисты Ассоциации с целью дополнительного уточнения степени вероятности смешения продукции Заявителя и продукции третьего лица при их визуальном восприятии воспользовались сервисами поисковых систем Яндекс и Google - поиском похожих изображений по загруженному изображению. Поисковые алгоритмы сервисов в результате поиска выдали, в качестве изображений, похожих с изображением продукции третьего лица, изображения продукции Заявителя.

Принятое Комиссией ФАС России в ходе рассмотрения дела Заключение об обстоятельствах дела от 10.07.2023 № 08/54314/23, по мнению Заявителя, не содержит ни одного надлежащего доказательства, которое бы подтверждало сходство дизайна продукции третьего лица и продукции Заявителя.

На доводы Заявителя в части принятия заключения Ассоциации в качестве одного из доказательств по настоящему делу Комиссия ФАС России отметила, что является обычным при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства запрос в том числе мнения членов Ассоциации, как у лиц, не заинтересованных в исходе дела. При этом заключение составляется членами Ассоциации с точки зрения потребителя.

Вместе с тем из материалов дела следует, что ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт» представлены доказательства прекращения производства мясных консервов серии «Семейный запас»:

- копия приказа от 15.12.2022 № 1366-ПР «О выводе из ассортимента консервной продукции»;

- копия Служебной записки исх. № 01-22н/ от 23.12.2022;

- копия акта уничтожения № 01-22н/3872 от 27.12.2022.

В связи с изложенным Комиссия ФАС России пришла к выводу об отсутствии необходимости выдачи предписания о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство.

Комиссией ФАС России было принято решение: признать действия ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт», выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации мясных консервов серии «Семейный запас» с использованием этикетки, имитирующей лицевую сторону этикетки мясных консервов «Семейный бюджет», нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Суд отмечает, что наличие в действиях хозяйствующего субъекта признаков недобросовестной конкуренции устанавливается Комиссией ФАС России при оценке имеющихся в материалах дела доказательств в совокупности, а не на основании отдельно взятого доказательства.

Так, само по себе наличие в материалах дела заключения Ассоциации либо результатов социологических исследований, содержащих определенные выводы, не приводит к безусловному установлению наличия либо отсутствия в действиях хозяйствующего субъекта нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, при принятии решения Комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу о наличии имитации, приводящей к смешению, на основании анализа совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

На основании изложенного суд считает, наличие смешения потребителями мясных консервов «Семейный запас» и мясных консервов «Семейный бюджет» подтверждено материалами дела.

Согласно статье 14.6 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства и обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела, суд пришел к выводу, что являются установленными все признаки недобросовестной конкуренции в действиях ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт» установленные в решении ФАС России. именно:

Направленность действий ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт» на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилась во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации мясных консервов «Семейный запас» в упаковке, дизайн которой сходен с дизайном упаковки мясных консервов «Семейный бюджет» производства третьего лица. Тем самым ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт» получает преимущество, связанное с отсутствием необходимости нести затраты на продвижение своей продукции, используя сложившуюся на российском рынке репутацию Третьего лица и высокую степень узнаваемости дизайна его товаров.

Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 1O.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Согласно которой, в частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Указанные действия ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт» способны причинить убытки Третьему лицу, поскольку создание смешения на рынке влечет отток потребительского спроса от товара Третьего лица к товару конкурента, оформление которого имитирует элементы оформления товаров Третьего лица, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую могло бы рассчитывать Третье лицо при обычных условиях гражданского оборота. Кроме того, Третье лицо не получает ожидаемой отдачи от понесенных им затрат на развитие и продвижение своего бренда, поскольку за счет вложенных средств осуществляется также и продвижение товара конкурента, вызванное смешением в отношении товаров хозяйствующих субъектов - производителей товара.

Суд отмечает, что в соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов промышленной или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции», а именно осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Запрет ведения деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию, установлен в целях обеспечения хозяйствующим субъектам справедливых (равных) возможностей в осуществлении деятельности на соответствующих товарных рынках, а также в целях защиты потребителей от искажения их поведения в результате использования недобросовестных коммерческих практик со стороны хозяйствующих субъектов (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26.04.2019 № 303-КГ18-23327 по делу № А04-1665/2018).

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация   внешнего   вида   товара,   вводимого   в   гражданский   оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Под имитацией внешнего вида товара понимается подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Вопреки доводам Заявителя, касающимся позиций арбитражных судов по делам № А40-103297/2021 и № СИП-705/2022, суд обращает внимание, на то что предметом оценки и основанием для квалификации рассматриваемых действий в качестве нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» являлось наличие визуального смешения товаров в гражданском обороте. В предмет доказывания входили, в первую очередь, обстоятельства более раннего введения заявителем-конкурентом в оборот товара с определенным дизайном и сходство товара нарушителя с указанным товаром, ввиду использования определенной совокупности элементов оформления, в восприятии потребителя.

Отклоняя доводы заявителя, суд руководствуется следующим.

Из материалов дела следует, что выводы ФАС России об имитации Заявителем лицевой стороны этикетки мясных консервов «Семейный бюджет» в нарушение п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, в том числе, соотносятся с выводами арбитражного суда города Москвы об имитационном характере этикетки Курганского мясокомбината, поскольку дизайн этикетки с изображением коровы в полный рост (а не только дизайн этикетки с головой коровы) был частью заявления АО «Орелпродукт» в ФАС России, входил в предмет рассмотрении и оценки по антимонопольному делу наряду с дизайном этикетки Курганского мясокомбината с изображением головы коровы (то есть линейка продукции Курганского мясокомбината).

При этом, как следует из вышеуказанного судебного акта, суд сравнивал не изображения коров и их черно-белый цвет, а произведение в целом. Суд также оценивал одинаковое композиционное построение этикеток, использование белого фона и красных графических элементов, обрамляющих белый фон, использование схожих или одинаковых гарнитур шрифтов черного и красного цвета, близкое смысловое значение словесных обозначений «Семейный бюджет» и «Семейный запас», использование этикетки в отношении идентичного товара.

Как следствие, суд запретил ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт» использовать черно-белое изображение коровы в определенном композиционном и цветовом сочетании, нарушающим исключительные права АО «Орелпродукт» на объект авторского права (произведение)-дизайн лицевой части этикетки для банки с тушеной говядиной.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2022, Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 06.06.2022, Определением Верховного Суда РФ от 03.08.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2021 по делу № А40-103297/2021 оставлено без изменения.

Помимо сходства до степени смешения и имитационного характера этикетки, используемой ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт», судами установлен факт выпуска Курганским мясокомбинатом контрафактной продукции.

Довод Заявителя об отказе в признании его действий недобросовестной конкуренцией при вынесении решения от 28.10.2021 по делу № А40-103297/2021, отклоняется судом, поскольку согласно материалам дела, отказ суда об удовлетворении требований АО «Орелпродукт» признать действия Курганского мясокомбината недобросовестной конкуренцией вызван не отсутствием недобросовестной конкуренции, а отсутствием в материалах дела ее документального подтверждения и материального-правового обоснования, о чем суд указал в решении от 28.10.2021 по делу № А40-103297/2021.

Соответственно судебный акт не лишал АО «Орелпродукт» права на обращение в ФАС России с самостоятельным заявлением, что и было сделано третьим лицом. Предрешающих обязательных для ФАС России выводов суд не делал и в отсутствие доказательств по существу вопрос недобросовестной конкуренции не рассматривал. 

Кроме того, судом установлено, что получив решение суда, ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт» не прекратил осуществление противоправных и недобросовестных действий. Имитируя исполнение судебного акта о запрете использования авторского дизайна лицевой части этикетки, Курганский мясокомбинат без разрешения правообладателя (АО «Орелпродукт») осуществляет незаконную переработку принадлежащего правообладателю произведения и выпускает консервы в указанном дизайне.

Дальнейшая имитация (переработка) Курганским мясокомбинатом дизайна лицевой стороны этикетки достигнута благодаря:

- одинаковому композиционному построению этикетки;

- одинаковому характерному цвето-графическому решению (бело-красно-черное);

- использованию схожих графических элементов, схожих или одинаковых гарнитур шрифтов букв одинакового (русского) алфавита.

Рассматривая довод Заявителя относительно различия в изображении коровы (на этикетке АО «Орелпродукт») и головы коровы (на этикетках ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт»), что они не исключают производного характера этикеток Курганского мясокомбината с учетом того, что черно-белая голова коровы является частью черно-белой коровы и эти различия не придают характера самостоятельного произведения этикеткам Курганского мясокомбината и с учетом схожего композиционного построения этикеток, характерной бело-красно-черной цветовой гаммы, использованием схожих графических элементов, использованием схожих или одинаковых гарнитур шрифтов букв одинакового (русского) алфавита, суд приходит к следующему.

То обстоятельство, что в спорную этикетку внесено некоторое изменение, не свидетельствует о том, что Курганским мясокомбинатом в качестве базы для переработки не было использовано произведение, используемое АО «Орелпродукт».

Как следует из п. 87 Постановления Пленума ВС РФ № 10 от 23.04.2019 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» гражданским кодексом РФ предусмотрено наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266) право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, одним из правомочий в составе исключительного права (п.п. 9 п. 2. ст. 1270).

Право на неприкосновенность произведения (абз. 1 п. 1 ст. 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения, на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускается с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определено выражено, оно не считается полученным.

Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего.

Право на переработку произведения является одним из способов использования результата интеллектуальной деятельности и как таковое принадлежит правообладателю, в том числе, не являющемуся автором первоначального произведения, который вправе перерабатывать произведение (в частности, модифицировать программу для ЭВМ или базу данных) и осуществлять последующее использование нового (производного) произведения независимо от автора первоначального произведения.

Право на переработку произведения может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК РФ), либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ).

Курганскому мясокомбинату право на переработку произведения не передавалось.

Из материалов дела следует, что с учетом продолжающейся незаконной переработки произведения (дизайна лицевой стороны этикетки) 29.11.2022 АО «Орелпродукт» обратилось в арбитражный суд города Москвы с новым иском к ООО «Курганский мясокомбинат «Стандарт» о прекращении и запрете незаконного использования другого дизайна лицевой части этикетки:

Вместе с тем, вынесение арбитражным судом решения от 24.07.2023 по делу № А40-262772/2022 вызвано не отсутствием нарушения Курганским мясокомбинатом права АО «Орелпродукт» на дизайн лицевой части этикетки, а добровольным прекращением курганским мясокомбинатом нарушения с учетом пункта 57 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», не допускающего устанавливать запрет на будущее время.

Из текста судебного акта следует, что определением от 15.03.2023 суд предложил заявителю представить доказательства прекращения нарушения со ссылкой на п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10.

Заявитель представил суду Приказ № 1366-Пр от 15.12.2022, тем самым подтвердил факт прекращения производства продукции и списания этикеток на основании служебной записки в декабре 2022 года.

Как следствие, в своем решении суд пришел к выводу о том, что при недоказанности продолжения правонарушения отсутствуют основания для возложения обязанности прекратить такое правонарушение, при этом суд отказал АО «Орелпродукт» в иске именно в связи с недоказанностью его продолжения, поскольку суд не вправе был установить запрет использования произведения на будущее время.

Но недоказанность продолжения нарушения, не отменяет факта самого нарушения, имевшего место до момента его добровольного прекращения Курганским мясокомбинатом в декабре 2022 года, и не лишает АО «Орелпродукт» права на защиту против недобросовестных действий Курганского мясокомбината по п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, совершенных до декабря 2022 года.

На момент вынесения судом вышеуказанного решения, ФАС России еще не приняла решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, но выдала сторонам Заключение об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

В своем иске по делу № А40-262772/2022 АО «Орелпродукт» требований, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, не заявляло, соответственно, вопросы нарушения антимонопольного законодательства не входили в предмет рассмотрения и доказывания. Поскольку суд не оценивал по существу правомерность использования Курганским мясокомбинатом спорной этикетки с черно-белой головой коровы в части нарушения п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, не исследовал соответствующие доказательства, а отказ суда в иске был обусловлен добровольным прекращением Курганским мясокомбинатом выпуска консервов в спорном дизайне и невозможностью установления судом запрета на будущее время, поэтому суд не сделал предрешающих выводов и оставил вопрос о наличии или отсутствии антимонопольного нарушения в ранее совершенных Курганским мясокомбинатом действиях на усмотрение антимонопольного органа. 

Кроме того, из материалов дела следует, что 09.08.2022 ООО «Главпродукт-патент» как правообладатель словесного товарного знака «семейный бюджет», используемого АО «Орелпродукт» на своих консервах, обратилось с заявлением в Суд по интеллектуальным правам (СИП) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальным правам об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны словесному товарному знаку «СЕМЕЙНЫЙ ЗАПАС», используемого Курганским мясокомбинатом на своих консервах (дело№СИП-705/2022).

Решением от 17.01.2023 по делу № СИП-705/2022 Суд по интеллектуальным правам требования ООО «Главпродукт-патент» удовлетворил и признал недействительным предоставление правовой охраны словесному товарному знаку «СЕМЕЙНЫЙ ЗАПАС».

Постановлением от 12.04.2023 Президиум Суда по интеллектуальным правам вышеуказанное решение отменил, однако, предметом доказывания и оценки являлось установление сходства словесных товарных знаков «Семейный бюджет» и «Семейный запас» в их буквальном написании. Сравнение дизайна лицевой стороны спорных этикеток, нарушение (отсутствие нарушения) антимонопольного законодательства в предмет доказывания и оценки суда по интеллектуальным правам не входили. ООО «Главпродукт-патент» при обращении в Суд по интеллектуальным правам с требованием относительно дизайна упаковок не заявляло. Равно, ООО «Главпродукт-патент» не заявляло требований, касающихся недобросовестной конкуренции и нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции).

Суд обращает внимание на то, что сходство зарегистрированных словесных товарных знаков и сходство дизайна упаковок, в том числе, в антимонопольных делах об имитации, имеют разные критерии оценки. В первом случае подлежат сравнению слова и словосочетания, во втором -общее композиционное построение произведение - дизайна лицевой части этикетки, состоящее из цветовых, графических, изобразительных и словесных элементов, и для установления потребителями смешения дизайна этикеток в целом, установления сходства до степени смешения словесных элементов не требуется. Поэтому выводы ФАС России о нарушении Курганским мясокомбинатом антимонопольного законодательства в части имитации дизайна упаковки не противоречат и не могут противоречить Постановлению Президиума СИП, которым установлено отсутствие сходства до степени смешения словесных обозначений.

В связи с чем довод Заявителя о противоречии или несоответствии решения ФАС России по делу № 08/01/14.6-26/2023 постановлению Президиума Суда по интеллектуальным правам, подлежит отклонению, поскольку формируют неверное представление об обстоятельствах совершенно иного спора в деле № СИП-705/2022.

Довод Заявителя о несоответствии решения ФАС России в части близкого смыслового значения, фонетического и семантического сходства обозначений «Семейный бюджет» и «Семейный запас» постановлению Президиума СИП от 12.04.2023 по делу № СИП-705/2022 является не соответствующим буквальному содержанию текста судебного постановления и отклоняется судом, поскольку не отрицает и не ставит под сомнение факт установления арбитражным судом в деле № А40-103297/2021 близкого смыслового, фонетического и семантического сходства обозначений «Семейный бюджет» и «Семейный запас» и сам Президиум Суда по интеллектуальным правам при вынесении Постановления от 12.04.2023 по делу № СИП-705/2022.

Напротив, Президиум СИП в мотивировочной части постановления соглашается с применимостью выводов о близком смысловом, фонетическом и семантическом сходстве обозначений «Семейный бюджет» и «Семейный запас», установленном арбитражным судом в деле А40-103297/2021, по вопросам связанным с произведением дизайна-упаковкой товара (этикеткой). 

Вопреки утверждению Заявителя, Президиум Суда по интеллектуальным правам в постановлении от 12.04.2023 по делу № СИП-705/2022 не отклонял заключений ФИО6, ФИО7, ФИО8, АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» при ТПП РФ, исследования ВЦИОМ от 18.11.2022, решения Арбитражного суда города г. Москвы от 28.10.2021 по делу № А40-103297/2021, поскольку в предмет спора вопросы дизайна упаковок и нарушения антимонопольного законодательства не входили, а АО «Орелпродукт» оспаривало в СИП ненормативный акт Роспатента в части словесного товарного знака.

Заключение АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА», посвященное вопросам смешения дизайна упаковок и признакам контрафактности выпускаемого заявителем товара, в постановлении Президиума СИП не упоминается.

Заключение ФИО6 о сравнении дизайна упаковок 3-го лица и заявителя, в постановлении Президиума СИП также не упоминается.

Согласно разделам V, VIII заключения эксперта ФГБОУ ВО РГАИС (100% дочернее учреждение Роспатента) ФИО7 объектом оценки являлся дизайн сравниваемых упаковок.

Исследование ВЦИОМ от 18.11.2022, одиннадцать вопросов которого посвящены возможности смешения потребителями дизайна сравниваемых упаковок, в постановлении Президиума СИП не упоминается.

Эксперт ФГБОУ ВО РГАИС ФИО8 отвечает на вопросы фонетического, семантического сходства словосочетаний «Семейный бюджет» и «СЕМЕЙНЫЙ ЗАПАС». Ее выводы полностью соотносятся с выводами, к которым пришел Арбитражный суд города Москвы во вступившем в законную силу решении от 28.10.2021 по делу № А40-103297/2021.

Вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города г. Москвы от 28.10.2021 по делу № А40-103297/2021 направлено на защиту исключительного права, на произведение дизайна - упаковку товара, переработке авторского произведения, Президиум СИП его как доказательство не оспаривает, о чем указано выше.

Поэтому довод Заявителя о недостоверности вышеперечисленных доказательств в антимонопольном деле несостоятелен и подлежит отклонению судом.

Суд отмечает, что сомнения Заявителя в относимости, достоверности заключений, исследований, представленных АО «Орелпродукт» по причине их противоречия постановлению Президиума СИП от 12.04.2023 по делу № СИП-705/2022 в части отсутствия сходства словесных обозначений до степени смешения не могут быть приняты во внимание.

Выводов о сходстве до степени смешения словесных товарных знаков под № 404327 и № 706696 эксперты ФИО6, ФИО7, ФИО8, АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» при ТПП РФ не делали, соответствующие вопросы перед ними не ставились.

Заключение эксперта ФИО8 посвящено вопросам фонетического и семантического сходства словесных обозначений. Выводы ФИО8 полностью соотносятся с выводами суда, изложенными в решении суда от 28.10.2021 по делу № А40-103297/2021. Ссылок на заключение ФИО8 решение ФАС России не содержит и как это заключение повлияло на законность вынесенного ФАС России решения Курганский мясокомбинат не пояснил.

Довод Заявителя о допущении экспертами существенных ошибок методологии исследования в части анализа графической части спорных этикеток опровергается Отчетом ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» (ФИПС) Из п. 3 Отчета в совокупности с Уведомлением ФИПС о приеме и регистрации заявки от 29.11.2022 следует, что обозначение в виде дизайна лицевой части этикетки для банки с тушеной говядиной, используемой Курганским мясокомбинатом графически и семантически сходно до степени смешения с дизайном лицевой части этикетки, используемой АО «Орелпродукт» и способно ввести потребителей в заблуждение.

Сравнение дизайнов лицевой части продукции ФИПС проводил без словесных обозначений «СЕМЕЙНЫЙ БЮДЖЕТ» и «СЕМЕЙНЫЙ ЗАПАС».

В силу раздела 1 Устава ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности», утвержденного приказом Роспатента от 24.05.2011 № 63, Институт является некоммерческой научной организацией в форме федерального государственного бюджетного учреждения. Институт создан в результате реорганизации Федерального государственного учреждения «Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам» и Федерального государственного учреждения «Палата по патентным спорам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам» в форме присоединения второго учреждения к первому в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 1 декабря 2008 г. № 1791-р. 100% учредителем Института является Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Согласно п. 2.3.1 Устава Институт осуществляет научно-экспертную деятельность и деятельность по проверке и рассмотрению документов, связанных с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

Поэтому сомнений в обоснованности экспертного отчета федерального государственного учреждения не установлено.

И со словесными обозначениями «Семейный бюджет» и «Семейный запас», и без них дизайн упаковки Курганского мясокомбината похож до степени смешения на дизайн упаковки АО «Орелпродукт». Кроме того, вывод ФИПС был учтен ФАС России при вынесении решения.

Также утверждение Заявителя об отсутствии в заключении АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» при Торгово-промышленной палате РФ № 026-21-00147 от 25.11.2022 выводов, относящихся к рассматриваемому спору, не соответствует действительности, поскольку буквальное содержание заключения АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» довод заявителя о том, что вывод о контрафакте товара сделан исключительно на основе размещения на упаковках незарегистрированного обозначения «Семейный запас».

Из заключения следует, что переработанные дизайны упаковок Курганского мясокомбината схожи до степени смешения с оригинальным (авторским) дизайном упаковки, используемым АО «Орелпродукт», что создает высокую степень вероятности их смешения и может свидетельствовать об их контрафактности, т.к. правообладатели дизайна упаковки «Семейный бюджет» не давали своего согласия на использование авторского дизайна заявителю.

Более того, факт выпуска Курганским мясокомбинатом контрафактной продукции установлен также вступившим в законную силу Постановлением 9ААС № 09-АП-47572/2022 от 30.11.2022 по делу № А40-27603/2022, оставленным без изменения Постановлением СИП от 21.02.2023 и Определением ВС РФ от 20.04.2023.

Дизайн указанных в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2022 упаковок также являлся объектом оценки ФАС России при рассмотрении заявления АО «Орелпродукт».

В отношении отчетов АО «ВЦИОМ», суд считает, что Заявителем не обосновано, каким образом указанные им замечания относительно методологии вопросов и ответов опровергают мнение потребителей о сходстве мясных консервов, об их принадлежности одному или сотрудничающим между собой производителям, о возможности их перепутать, как следствие, о возможности смешения товаров разных производителей между собой.

Социологические исследования произведены без нарушения правил составления анкетных вопросников для подобного рода опросов.

Ответы респондентов являются полными и соотносятся с заданными им вопросами.

Приведенные результаты опросов, указывают, как минимум, на существующую угрозу смешения сравниваемых упаковок товаров, как максимум - на их реальное смешение.

Опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара являются дополнительными доказательствами возможности их смешения и оцениваются ФАС России в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах антимонопольного дела.

Довод Заявителя о том, что ФАС России не дана всесторонняя, полная, объективная и непосредственная оценка, представленным им доказательствам, признается судом необоснованным, ввиду следующего.

Оценка заключениям Института социологии ФНИСЦ РАН от 17.05.2023 № 64-2023, от 18.05.2023 № 65-2023, специалиста ФИО9 дана в решении ФАС России с указанием мотивов, по которым представленные им доказательства были отклонены антимонопольным органом.

Оценка решению Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2023 по делу № А40-262772/2022 с указанием мотива, по которым оно не принято во внимание, также дана антимонопольным органом в решении.

Доводы Курганского мясокомбината о не относимости, недопустимости и недостоверности, о неясности правового статуса заключения Ассоциации «НП «ОКЮР» от 29.06.2023 не соотносятся с мотивировочной частью оспариваемого заявителем решения ФАС России, поскольку в котором антимонопольный орган подробно указал правовые основания привлечения ОКЮР, мотивы получения заключения, статус его участников, полученные результаты, на объективность заключения и незаинтересованность участников ОКЮР, на его оценку наряду с иными доказательствами.

Между Федеральной антимонопольной службой и ОКЮР заключено Соглашение о взаимодействии от 17.05.2011, а также Дополнительное соглашение к нему от 26.02.2019, согласно которым при рассмотрении дел по ч. 2 ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» ФАС России вправе обращаться в ОКЮР с запросом о предоставлении заключения специалистов компаний, входящих в ОКЮР, о наличии копирования или имитации между товарами, являющимися предметом рассмотрения дела в ФАС России.

При подготовке заключений специалисты ОКЮР будут руководствоваться «Методическими рекомендациями по определению сходства элементов, индивидуализирующих товары, согласно части 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции», текст которых является приложением к Соглашению. 

Из преамбулы и п. 5 Письма ФАС России от 30.06.2017 № АК/44651/17 «О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 «О защите конкуренции» следует, что для установления недобросовестной конкуренции по части имитации товара достаточно установления антимонопольным органом угрозы причинения ущерба. Поэтому доводы Курганского мясокомбината о недоказанности ущерба признаются судом несостоятельными.

Важным показателем для доказывания данного признака является динамика продаж соответствующих товаров заявителя и нарушителя за спорные периоды, которые могут быть представлены сторонами.

Приведенные признаки могут подтверждаться заявителем путем представления экономического обоснования снижения доходов либо ожидаемой прибыли (бухгалтерских справок, писем контрагентов об отказе от контрактов либо уменьшении заказов, запросов уточнения или опровержения в связи с негативными публикациями относительно заявителя, сведений о снижении подписки на печатные издания и т.п.).

Во исполнение требования п. 5 Письма ФАС России от 30.06.2017 № АК/44651/17, третье лицо представило антимонопольному органу справочные материалы относительно динамики продаж (тренд динамики продаж, динамика изменения продаж, отчеты по продажам) за соответствующий период по оцениваемым ФАС России продуктам, из которого следует падение продаж говяжьих консервов «Семейный бюджет» производителя АО «Орелпродукт» после начала реализации говяжьих консервов «Семейный запас» и рост продаж говяжьих консервов «Семейный бюджет» после прекращения реализации говяжьих консервов «Семейный запас».

Справочные материалы в совокупности с исследованиями ВЦИОМ, заключениями о сходстве упаковок и возможности их смешения потребителями, подтверждают угрозу причинения заявителем ущерба АО «Орелпродукт».

Относительно представления Курганским мясокомбинатом в суд заключения ФГБНУ «Исследовательский центр частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации» от 06.09.2023 № 02-09/2023, суд приходит к следующему. 

Глава 9 ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ предусматривает четкую и последовательную процедуру рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и формирования доказательств, которые впоследствии являются основой для принимаемого антимонопольным органом решения.

Доказательства, подтверждающие (опровергающие) нарушение антимонопольного законодательства только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны В строгом соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции. Следовательно, документы, полученные за рамками уже рассмотренного антимонопольным органом дела и оконченного вынесенным решением, в нарушение установленной Законом о защите конкуренции процедуры предоставления и оценки доказательств, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (Далее - АПК РФ).

В силу п. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции, комиссия оценивает доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, заключения и пояснения экспертов при принятии решения по антимонопольному делу, а не после его принятия.

Согласно п.п. 3 п. 3 ст. 41 Закона о защите конкуренции и Приложению № 6 к Приказу ФАС России от 22.12.2006 № 337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» в решении антимонопольного органа излагаются доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному акту, в том числе, проверяет наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта.

Представляемое суду заключение ФГБНУ «Исследовательский центр частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации» № 02-09/2023 изготовлено 06.09.2023, тогда как резолютивная часть оспариваемого заявителем решения ФАС России оглашена 03.08.2023, а в полном объеме решение изготовлено 16.08.2023. В материалы антимонопольного дела указанное заключение заявителем не представлялось, в этой связи, оно не может быть принято судом во внимание. Лица, участвующие в антимонопольном деле, пользуются равными правами. ФАС России не отказывал в приобщении указанного заключения. Доказательств обратного материалы антимонопольного дела не содержат.

Объективную сторону нарушения образуют действия, которые в результате смешения, вызванного визуальным сходством, привели к перераспределению спроса и повлекли убытки или угрозу убытков для добросовестного хозяйствующего субъекта.

Факт наличия визуального смешения в восприятии потребителя подтвержден материалами дела.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Обстоятельства споров по указанным судебным делам были приняты к сведению Комиссией ФАС России и рассмотрены, однако данные обстоятельства не относятся к предмету рассмотрения настоящего дела.

С учетом изложенного, суд считает, что решение ФАС России от 16.08.2023 по делу № 08/01/14.6-26/2023 о нарушении антимонопольного законодательства не нарушает прав и охраняемых законом интересов Заявителя.

Оспариваемое решение не ограничивает предпринимательскую деятельность Заявителя на товарном рынке Российской Федерации, в том числе при введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации мясных консервов «Семейный запас».

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что решение ФАС России по делу № 08/01/14.6-26/2023 является законным и обоснованным, и не нарушает права и охраняемые законом интересы Заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

На основании ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд приходит к выводу, что  совокупность условий, предусмотренных  ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 29, 64-68, 71, 75,  167-170, 176, 180, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований отказать.

Возвратить ООО «Курганский мясокомбинат "Стандарт"  из доходов федерального бюджета госпошлину в размере 3 000 руб. уплаченную по платежному поручению № 81417от 12.09.2023.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                      А.В. Вихарев