100/2018-14787(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА 

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082  

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции  

Нижний Новгород Дело № А38-10275/2017  08 августа 2018 года  

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе: председательствующего Забурдаевой И.Л., судей Александровой О.В., Чигракова А.И., 

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Волга» и  общества с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза»  

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.12.2017,  принятое судьей Камаевой А.В., и  

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2018,  принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Рубис Е.А.,  

по делу № А38-10275/2017 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Волга»  (ИНН: 5260374864, ОГРН: 1135260018222) и общества с ограниченной ответственностью  

«Альфа Пенза» (ИНН: 5837061167, ОГРН: 1145837002794) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (ИНН: 1215026787, ОГРН: 1021200772251) о признании недействительными решения и предписаний 

и у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Волга» (далее – ООО «Лабиринт- Волга») и общество с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза» (далее – ООО  «Альфа Пенза») обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о  признании недействительными решения и предписаний Управления Федеральной  антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление,  антимонопольный орган) от 03.08.2017 по делу № 03-21/37-2017.  

Решением суда от 15.12.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.  

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2018 решение  оставлено без изменения.  

ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» не согласились с принятыми  судебными актами и обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с  кассационной жалобой, в которой просят отменить их.  

По мнению заявителя, суды неправильно применили положения Федерального  закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ);  Управление не доказало, что заявители являются рекламодателями и  рекламораспространителями спорной рекламы; виновным лицом в совершении  правонарушения является администратор магазина; действующим законодательством  реклама электронных испарителей не запрещена.  

Подробно позиция заявителей изложена в кассационной жалобе.  

Управление в отзыве отклонило доводы, изложенные в жалобе; извещенное  надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы,  представителя в суд не направило.  

ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» заявили ходатайство о проведении  судебного заседания с использованием видеоконференц-связи с Восемнадцатым  арбитражным апелляционным судом, которое судом округа удовлетворено. Между тем  представитель ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» не явился в Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд для участия в судебном заседании по рассмотрению  кассационной жалобы.  

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым  арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным  судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, в ходе проведения мониторинга рекламы,  распространенной в многоквартирных жилых домах города Йошкар-Олы, сотрудники  Управления 03.02.2017 выявили факт распространения через почтовые ящики  многоквартирного жилого дома 12в по улице Анникова в городе Йошкар-Оле рекламы  электронных испарителей VAPS в листовке «Красное&Белое» № 222 / 24 января – 6  февраля / 2017.  

Рекламная листовка содержала, в том числе, следующую информацию:  «НОВИНКА! Электронный испаритель. 6 насыщенных вкусов! Всего 99 р. 99 за 1 штуку.  Электронный испаритель VAPS в ассортименте: виноград, дыня, зеленое яблоко,  классический, вишня, кофе. Хватает на 400 затяжек. Предложение действительно при  наличии товара в магазине. Дополнительные скидки по карте постоянного покупателя не  предоставляются. На нашем сайте вы можете ознакомиться с ассортиментом и ценами, а  также отложить товар и забрать его в удобное для вас время krasnoe-beloe.ru. Есть вопрос  или комментарий? Пишите! Наш номер: +79227033000. Возьмем в аренду торговые  площади от 100 до 400 кв.м 8-922-01-01-011, razvitie@krasnoe-beloe.ru».  

На основании пункта 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел,  возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о  рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от  17.08.2006 № 508 (далее – Правила № 508), Управление письмом от 20.04.2017  

 № 03-09/3139 ходатайствовало перед Федеральной антимонопольной службой (далее –  ФАС России) о наделении полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в  отношении заявителей по признакам нарушения пункта 8 статьи 7 Федерального закона  

 № 38-ФЗ. 

Письмом от 12.05.2017 № АК/31963/17 ФАС России наделила Управление  полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении заявителей по  признакам нарушения Федерального закона № 38-ФЗ.  

Определением от 26.05.2017 Управление возбудило дело № 03-21/37-2017 по  признакам нарушения законодательства о рекламе.  

По результатам рассмотрения указанного дела Управление приняло решение от  03.08.2017, в соответствии с которым признало ненадлежащей рекламу электронных  испарителей VAPS, распространенную заявителями при помощи листовок в почтовых  ящиках жилых домов в городе Йошкар-Оле, противоречащей требованиям пункта 8 статьи  7 Федерального закона № 38-ФЗ (пункт 1); решено выдать ООО «Альфа Пенза», ООО  «Лабиринт-Волга» обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2), а также передать материалы  дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об  административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3.1 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).  

Кроме того, ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» выданы предписания от  03.08.2017, согласно которым им надлежит в семидневный срок со дня получения  предписаний прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а  именно прекратить распространение рекламы курительных принадлежностей с  нарушением требований пункта 8 статьи 7 Федерального закона № 38-ФЗ. О выполнении  предписаний необходимо уведомить Управление в течение трех дней с момента их  исполнения.  

ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» не согласились с решением и  предписаниями антимонопольного органа и обратились в арбитражный суд с заявлением.  

Руководствуясь статьями 65, 71, 162, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, статьями 3, 7, 33, 36, 38 Федерального закона № 38-ФЗ,  Правилами № 508, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного  требования.  

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения. 

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не  нашел оснований для отмены принятых судебных актов.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения  требований о признании недействительными ненормативных правовых актов,  незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные  полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их  закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных  интересов заявителя.  

Суды установили, стороны не оспаривают, что решение и предписания приняты  Управлением в пределах предоставленных полномочий.  

В соответствии со статьей 3 Федерального закона № 38-ФЗ под рекламой  понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная  на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание  интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования – товар, средства  индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара,  результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к  которым направлена реклама. Товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга),  предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Ненадлежащая  

реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской  Федерации. Рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее  объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространитель –  лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств.  

Суды установили, что распространенная заявителями информация, содержащаяся в  листовках, является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и  направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – сети магазинов  «Красное&Белое» и реализуемой в них продукции, в том числе электронным испарителям  VAPS, формирование поддержания интереса к объектам рекламирования и их  продвижению на рынке.  

В статье 7 Федерального закона № 38-ФЗ установлен перечень товаров, реклама  которых не допускается.  

Не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и  курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги,  зажигалок (пункт 8 статьи 7 Федерального закона № 38-ФЗ).  

Перечень табачных изделий и курительных принадлежностей, приведенный в  данной норме, не является исчерпывающим.  

Таким образом, Федеральным законом № 38-ФЗ установлен безусловный запрет на  рекламу любой табачной продукции, что отвечает законодательным тенденциям,  направленным на ужесточение ответственности за распространение подобной рекламы, а  также ограничение курения любых табачных изделий (Федеральный закон от 23.02.2013 №  15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и  последствий потребления табака»).  

 Суды установили, что электронные испарители используются для совершения  действий, аналогичных процессу курения, испарители в зависимости от модели могут  содержать никотин и иные вещества, содержащиеся в табачных изделиях, и пришли к  обоснованному выводу о том, что электронные испарители могут быть отнесены к  категории товаров, подобных табачным изделиям и курительным принадлежностям.  

Как установили суды в рассмотренном случае в рекламе употребляется слово  «затяжки», которое ассоциируется у потребителей с процессом курения. Поставку  электронных испарителей VAPS в магазины «Красное&белое» осуществляет ООО  «Атлант», которое сообщило, что в состав жидкости электронных сигарет VAPS входят  растительный глицерин, пропиленгликоль, натуральные растительные экстракты, пищевой  ароматизатор, ванилин, вода, очищенный никотин. Таким образом, поскольку электронные  испарители VAPS являются разновидностью электронных сигарет, используются в  процессе курения, суды сделали обоснованный вывод о том, что они относятся к  курительным принадлежностям.  

Реализацию товаров, в том числе электронных испарителей VAPS, в сети магазинов  «Красное&Белое» на территории города Йошкар-Олы осуществляют  

ООО «Лабиринт-Волга», ООО «Альфа Пенза». 

При этом коммерческое обозначение «Красное&Белое» используется в городе  Йошкар-Оле исключительно названными хозяйствующими субъектами.  

ООО «Альфа Пенза» осуществляет торговую деятельность в следующих магазинах  на территории города Йошкар-Олы, являющихся его обособленными подразделениями:  

ул. Й. Кырли, д. 1, ул. Эшкинина, д. 25, ул. Мира, д. 70б, ул. Чехова, д. 14, 

ул. Первомайская, д. 126, ул. Советская, д. 177а, ул. Машиностроителей, д. 16, ул. Дружбы,  д. 91, ул. К. Либкнехта, д. 39, ул. Перво- майская, д. 76, ул. Пролетарская, д. 28/1,  

ул. Рябинина, д. 33, ул. Садовая, д. 58, ул. Эшкинина, д. 6. 

ООО «Лабиринт-Волга» осуществляет торговую деятельность в следующих  магазинах на территории города Йошкар-Олы, являющихся его обособленными  подразделениями: ул. Машиностроителей, д. 26, ул. Петрова, д. 22, ул. Волкова, д. 60,  Ленинский проспект, д. 17, ул. Чернякова, д. 7б, ул. Луначарского, д. 34, Ленинский  проспект, д. 8, ул. Транспортная, д. 4, ул. К. Либкнехта, д. 67д, ул. Лебедева, д. 59,  

бул. Чавайна, д. 35, бул. Свердлова, д. 49. 

При этом суды установили, что ООО «Альфа Пенза», ООО «Лабиринт-Волга» в  период с января по февраль 2017 года осуществляли реализацию товаров, указанных в  спорной рекламной листовке: кофе Jacobs Monarch 95 г + 38 г, колбаса «Варшавская»  полукопченая, 400 г, колбаски полукопченые «Тирольские», «Карпатские», 300 г, грудинка  «Кубанская», 350 г, холодец домашний, 500 г, карбонад копчено-вареный, 350 г, грудинка  по-домашнему, нарезка, 100 г, килька балтийская пряного посола, 350 г, сельдь филе  кусочки в масле, 300 г, тунец кусочками, 130 г, форель слабосоленая филе-кусок, 150 г,  горбуша холодного копчения, ломтики, 120 г, скумбрия холодного копчения, нарезка,  

300 г, greenfield чай черный 100 пакетиков, Tess pleasure чай черный с шиповником и  яблоком 100 пакетиков, Curtis earl grey чай черный с бергамотом 100 пакетиков, Egoiste  х.о. кофе молотый в растворимом, 100 г, Tess pleasure чай черный с шиповником и  яблоком, 100 г, Great Bean Rich кофе 95 г; Jardin кофе 75 г, Curtis Orange Chocolate чай  черный, 25 пакетиков, Curtis Mango Chocola чай черный, 25 пакетиков, «Лисма» крепкий  чай черный, 50 пакетиков, шампиньоны консервированные резаные, 425 мл, огурцы  муромские, 900 г, томаты черри, 550 г, икра из кабачков, 520 г, горошек ГОСТ, 400 г,  ассорти овощное, 900 г, огурцы маринованные, 680 г, манго в натуральном соке, 680 мл,  кукуруза консервированная, 425 мл, электронный испаритель VAPS.  

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованным выводам о том, что  предпринимательскую деятельность в сети магазинов «Красное&Белое» на территории  города Йошкар-Олы, в том числе по указанным адресам, осуществляют указанные  хозяйствующие субъекты, а значит, они имели прямой коммерческий интерес к рекламе  продукции, указанной в листовках; целью распространения рекламы являлось увеличение  продаж этой продукции в сети магазинов «Красное&Белое». Доказательств обратного  заявители не представили.  

Кроме того, в спорной рекламе имелась следующая информация: «Возьмем в аренду  торговые площади от 100 до 400 кв.м 8-922-010-10-11, razvitie@krasnoe-beloe.ru» и  приведен номер для вопросов и комментариев +79227033000.  

Антимонопольный орган установил, что абонентом номеров +79220101011,  +79227033000, указанных в качестве контактных в рассматриваемой рекламе, на момент  распространения листовок, а равно регистратором домена второго уровня krasnoe-beloe.ru  с даты регистрации домена (22.03.2007) и по настоящее время являлось ООО «Лабиринт».  

В соответствии с перечнем хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, ООО  «Лабиринт», ООО «Лабиринт-Волга», ООО «Альфа Пенза» входят в одну группу лиц на  основании статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  конкуренции», поскольку учредителем данных лиц является одно и то же лицо.  

При этом коммерческое обозначение «Красное&Белое» используется ООО  «Лабиринт» при осуществлении предпринимательской деятельности только в Челябинской  области. На территории Республики Марий Эл ООО «Лабиринт» деятельность не  осуществляет.  

Кроме того, представленные в материалы дела договоры аренды нежилых  помещений в городе Йошкар-Оле по адресам, по которым ООО «Альфа Пенза»,  

ООО «Лабиринт Волга» осуществляют деятельность по розничной продаже товаров,  содержат ссылку на электронный адрес обществ: rasvitie@krasnoe-beloe.ru.  

На основании изложенного суды признали, что домен krasnoe-beloe.ru, номера  телефонов +79220101011, +79227033000 фактически используют ООО «Альфа Пенза»,  ООО «Лабиринт-Волга» при осуществлении предпринимательской деятельности и  построении коммуникаций с контрагентами.  

При установленных обстоятельствах суды пришли к правомерным выводам о том,  что в силу пунктов 5, 7 статьи 3, частей 6, 7 статьи 38 Федерального закона № 38-ФЗ ООО  «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» являются рекламодателями и  рекламораспространителями спорной рекламы, которая не соответствует требованиям  пункта 8 статьи 7 Федерального закона № 38-ФЗ.  

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по  делу, и имеющимся в деле доказательствам.  

 Доводы, изложенные в жалобе, были рассмотрены судами двух инстанций, им дана  надлежащая правовая оценка. Эти доводы не опровергают выводы судов и, по существу,  направлены на иную оценку доказательств, что не относится к полномочиям суда  кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации).  

Довод заявителей о том, что лицом, виновным в совершении правонарушения,  является администратор магазина, а также ходатайство о приобщении к материалам дела  дополнительных документов подлежат отклонению.  

В силу части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет,  соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о  применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в  деле доказательствам. Суд кассационной инстанции осуществляет проверку законности  решений, постановлений с учетом тех доказательств, которые имелись у судов первой и  апелляционной инстанций на момент принятия ими судебных актов, то есть не вправе  принимать и исследовать дополнительные доказательства по делу. Документы,  представленные заявителями, подлежат возврату.  

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный  суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм  процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых  судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме  1500 рублей подлежат отнесению на заявителей. Излишне уплаченная государственная  пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании  подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского  округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.12.2017 и постановление  Первого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2018 по делу № А38-10275/2017  оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Лабиринт-Волга» и общества с ограниченной ответственностью  «Альфа Пенза» – без удовлетворения.  

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с  рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной  ответственностью «Лабиринт-Волга» и общество с ограниченной ответственностью  «Альфа Пенза».  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Волга» из  федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500  рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 28.04.2018 № 14636.  

Выдать справку на возврат государственной пошлины. 

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную  силу со дня его принятия.  

 Председательствующий  И.Л. Забурдаева  

 Судьи  О.В. Александрова 

А.И. Чиграков