АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6700/2021

23 декабря 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Камалиевой Г.А., Чумакова Е.С.,

при участии:

от истца: представителя ФИО1 по доверенности от 27.04.2021                  № 007, директора ФИО2

от ответчика: не явились,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, кассационные жалобы краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства и жилищной политики Камчатского края», общества с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт»

на решение от 08.06.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2021

по делу №  А24-511/2021 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт»               (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 683011, 

<

...>)

к краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края» (ныне – краевое государственное казенное учреждение «Служба заказчика Министерства строительства и жилищной политики Камчатского края»;                                     ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 683003, 

<

...>)

о взыскании 5 266 163 руб. 03 коп.

по встречному иску краевого государственного казенного учреждения  «Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края» (ныне – краевое государственное казенное учреждение «Служба заказчика Министерства строительства и жилищной политики Камчатского края»)

к обществу с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт»

о взыскании 7 719 951 руб. 44 коп.   

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт»               (ООО «Новый Горизонт») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края» (КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края») о взыскании 5 266 163,03 руб. задолженности по государственному контракту от 09.07.2018 № 89/18-ГК                 на выполнение работ по строительству объекта «Стадион «Спартак» в                     г. Петропавловск-Камчатский».

Определением от 12.05.2021 к производству принят встречный иск о взыскании 441 145,11 руб. пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту и 7 278 806,33 руб. штрафа.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 08.06.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2021, в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО «Новый Горизонт» взыскано 200 000 руб. неустойки с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в удовлетворении иска в остальной части отказано.

ООО «Новый Горизонт» и КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края», полагая, что судебные акты в соответствующей части являются незаконными и необоснованными, обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами.

ООО «Новый Горизонт» в своей жалобе просит отменить решение и постановление, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска.

Приводит доводы о незаконном отказе апелляционного суда в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу № А24-3860/2021. Выводы судов о недопустимости пересмотра цены контракта противоречат статьям 309, 310, 702 ГК РФ, статьям 53, 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), пункту 54 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), пункту 4 статьи 5 Федерального закона                   № 303-ФЗ. Судами не применены разъяснения ФНС России от 23.10.2018                  № СД-4-3/20667. Все условия для изменения цены контракта сторонами соблюдены. Подрядчик выполнил работы меньшей стоимостью, с «экономией», но заказчик за счет данной экономии не компенсировал подрядчику 2 % НДС.

В отношении встречных исковых требований ООО «Новый Горизонт» указывает на отсутствие вины подрядчика в просрочке, наличие обстоятельств непреодолимой силы (распространение новой коронавирусной инфекции, срыв поставщиком сроков поставки ввиду массовой заболеваемости коронавирусом), что не получило оценки судов. Просит принять во внимание, что объект под строительство передан заказчиком с обременениями; подрядчик извещал заказчика о необходимости предоставления детального узла розетки для полива, что препятствовало выполнению работ; действуя добросовестно, подрядчик не приостановил работы и продолжил их выполнение в части, не требующей подключения детального узла; требование о выполнении дополнительных работ поступило 23.09.2020 после окончания срока выполнения работ; в рамках выполнения работ выявлены отклонения от проекта, что привело к выполнению дополнительных работ; работы на объекты были приостановлены, о чем заказчик извещен письмами исх. №№ 215, 216 от 31.07.2020; проектная документация имела существенные недостатки; заказчик в нарушение законодательства не списал неустойку, а предъявил к взысканию. У судов не имелось оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края» просит отменить решение и постановление в части отказа во взыскании с                        ООО «Новый Горизонт» 7 287 806,33 руб. штрафа и принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в данной части.

В жалобе указывает на нарушение подрядчиком условий контракта о привлечении субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства и (или) социально ориентированных некоммерческих организаций в размере не менее 30 % от цены контракта. Выводы судов, которыми мотивирован отказ во взыскании штрафа, противоречат частям 1, 5 статьи 30, части 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, правовым позициям, изложенным в определении ВС РФ от 25.04.2017 № 302-ЭС16-16957, решении Арбитражного суда Республики Крым от 04.07.2016 по делу № А83-2378/2016.

ООО «Новый Горизонт» и КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края» в отзывах на кассационные жалобы оспорили приведенные в них доводы.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для удовлетворения кассационной жалобы КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края» и считает кассационную жалобу ООО «Новый Горизонт»  обоснованной в части взыскания по встречному иску 200 000 руб. неустойки.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 09.07.2018 между КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края» (заказчик) и ООО «Новый Горизонт» (подрядчик) заключен государственный контракт от 09.07.2018 № 89/18-ГК (контракт) на выполнение работ по строительству объекта «Стадион «Спартак» в г. Петропавловск-Камчатский».

Цена контракта в редакции дополнительного соглашения от 10.04.2019 № 2 составляет 489 428 380 руб., включая НДС в размере 18 %, является твердой, определяется на весь срок выполнения работ и может быть изменена не более чем на 10 % в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе (пункты 2.1, 2.2 контракта).

Пунктом 1.2 контракта срок выполнения работ определен с даты заключения контракта до 04.09.2020.

Пунктом 3.4.34 контракта установлена обязанность подрядчика привлечь к его исполнению субподрядчиков из числа объектов малого предпринимательства и (или) социально ориентированных некоммерческих организаций в размере не менее 30% от цены контракта, указанной в пункте 2.1 контракта. 

В соответствии с пунктом 6.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об оплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017  № 1042.

Пунктом 6.3.4 контракта предусмотрена ответственность за ненадлежащее исполнения условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, исполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде начисления штрафа в размере 5 % от объема такого привлечения.

В связи с увеличением ставки НДС с 01.01.2019 согласно Федеральному закону от 03.08.2018 № 303-ФЗ с 18 % до 20 % ООО «Новый Горизонт» направило в адрес заказчика письма от 03.04.2019, 16.12.2019                        об увеличении цены контракта, в ответ на которые КГКУ «Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края» отказало ввиду отсутствия лимитов бюджетных обязательств.

Сторонами 17.12.2020 подписан акт приемки законченного строительством (реконструкцией) объекта формы КС-11 стоимостью                    478 578 133,05 руб. с учетом НДС 18 %.

Осуществив перерасчет суммы НДС в связи с его увеличением с 18 % до 20 %, полагая, что на стороне заказчика имеется задолженность по контракту за 2019 - 2020 гг. в сумме 5 266 163,03 руб., ООО «Новый Горизонт» направило в адрес КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края» претензию с требованием об оплате долга.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО «Новый Горизонт» с иском в арбитражный суд.

 В свою очередь, КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края», ссылаясь на допущенную подрядчиком просрочку выполнения работ и нарушение подрядчиком установленной в пункте 3.4.34 контракта обязанности, предъявило встречные требования о взыскании 441 145,11 руб. неустойки и 7 278 806,33 руб. штрафа.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые нормами главы 37 ГК РФ о договоре подряда, общими положениями ГК РФ об исполнении обязательств и положениями Федерального закона № 44-ФЗ.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска о взыскании с ответчика 2 % НДС ввиду повышения ставки налога, суды руководствовались статьями 146, 168 НК РФ, статьями 424, 711 ГК РФ, статьями 34, 95 Федерального закона № 44-ФЗ, учитывали условия контракта, правовую позицию в пункте 17 постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации постановления от 30.05.2014                     № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость», правовую позицию в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2018 № 306-КГ18-13128, от 23.11.2017 № 308-ЭС17-9467, исходили из того, что риски, связанные с исполнением контракта, относятся к коммерческим рискам поставщика (подрядчика, исполнителя), которые предусматриваются в цене заявки на участие в закупке. При этом все участники, пожелавшие принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), заранее осведомлены об условиях исполнения контракта и предупреждены о невозможности изменения цены контракта, за исключением случаев, указанных в Федеральном законе № 44-ФЗ.

Рассматривая встречные исковые требования, суды по результатам оценки доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ установили, что по условиям контракта результат работ должен быть сдан заказчику не позднее 04.09.2020, фактически строительство объекта завершено 17.12.2020, в связи с чем признано обоснованным начисление заказчиком пени за просрочку выполнения работ за период с 05.09.2020 по 17.12.2020 в размере                   441 145,11 руб. Размер неустойки снижен судом на основании статьи                        333 ГК РФ по заявлению ООО «Новый Горизонт».

Встречный иск в остальной части – о взыскании 7 278 806,33 руб. штрафа за неисполнение пункта 3.4.34 контракта – признан не подлежащим удовлетворению, поскольку, по оценке судов, требование заказчика, установленное в пункте 3.4.34 контракта в отношении подрядчика – субъекта малого предпринимательства, прямо противоречит пункту 5 статьи 30 Федерального закона № 44-ФЗ, и применению не подлежит.

Судами также учтено, что в порядке части 54 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ возможно изменение цены контракта, заключенного до 01.10.2019, при соблюдении следующих условий: наличие соглашения сторон и доведение до заказчика соответствующих лимитов бюджетных обязательств с учетом ставки НДС до 20 %. Однако по результатам оценки доказательств совокупность данных обстоятельства судами не установлена.

Проверив по доводам кассационной жалобы КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края» законность судебных актов в части отказа во взыскании по встречному иску штрафа за нарушение пункта 3.4.34 контракта, суд округ пришел к следующему.

Положениями части 1 статьи 30 Федерального закона № 44-ФЗ установлены два вида закупок с участием субъектов малого предпринимательства: 1) проведение закупок, в которых участниками являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации; 2) осуществление закупок с требованием к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

С учетом норм частей 3 – 5 статьи 30 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик обязан не только заключить контракт по итогам проведения закупочной процедуры с субъектом малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организацией, но изначально осуществить закупку исключительно среди указанных субъектов (или с условием об их обязательном привлечении в качестве соисполнителей), в том числе опубликовать извещение, документацию о закупке, установив указанное в части 3 статьи 30 Федерального закона № 44-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 30 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В силу пункта 6 статьи 30 Федерального закона № 44-ФЗ условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 данной статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 данной статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 данной статьи. В контракт также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Согласно пункту 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В пункте 6 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пени).

В соответствии с пунктом 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе условия контракта применительно к правилам статьи 431 ГК РФ, принимая во внимание, что из буквального содержания и целей включения в Федеральный закон № 44-ФЗ пункта 5 статьи 30 следует, что такое требование может быть предъявлено только к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства; установив, что согласно выписке из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства подрядчик является субъектом малого предпринимательства и его привлечение к выполнению работ в полной мере позволяет достичь цель, обусловившую наличие специальных норм, направленных на вовлечение в контрактный оборот субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в закупках, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания с ответчика штрафа за нарушение пункта 3.4.34 контракта.

Нарушений правил толкования договора и норм Федерального закона № 44-ФЗ, в том числе путем буквального и телеологического толкования, суд округа не установил, при этом учитывал, что условие о том, что подрядчик должен являться субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, в контракте отсутствует.

Ссылка на определение ВС РФ от 25.04.2017 № 302-ЭС16-16957 отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку в нем приведена правовая позиция в отношении иной ситуации, в которой являлся спорным вопрос о применении положения части 8 статьи 30 Федерального закона                      № 44-ФЗ о включении в контракт обязательного условия об оплате заказчиком выполненных работ не более чем в течение тридцати дней с даты подписания им документов о приемке работ в случае, когда закупка                  не осуществлялась по правилам пункта 1 части 1 статьи 30 Федерального закона № 44-ФЗ.

При таком положении судебный акт в обжалуемой КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края» части отмене не подлежит.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы ООО «Новый Горизонт», выражающие несогласие с отказом в удовлетворении первоначального иска и удовлетворением встречного иска в части взыскании неустойки за просрочку выполнения работ, суд округа пришел к следующему.

Оспаривая выводы судов по первоначальному иску, ООО «Новый Горизонт» в жалобе указывает на несоответствие нормам материального права (статьи 309, 310, 702 ГК РФ, статьи 53, 164 НК РФ) выводов судов                   о недопустимости пересмотра цены контракта, а также на соблюдение всех условий для изменения цены контракта ввиду увеличения ставки НДС согласно пункту 54 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ, пункту 4 статьи 5 Федерального закона № 303-ФЗ.

Согласно статье 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, а изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В гражданско-правовых отношениях заказчика и исполнителя сумма НДС является частью цены связывающего их договора, которая выделяется (если иное не следует из условий сделки) из этой цены для целей налогообложения.

Изменение ставки НДС в отношении товаров (работ, услуг), поставленных (выполненных, оказанных) с 01.01.2019 установлено Федеральным законом от 03.08.2018 № 303-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах»: с 01.01.2019 общая ставка НДС, урегулированная в  пункте 3 статьи 164 НК РФ, повышена с 18 % до 20 %. 

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 31-П, в процессе производства и коммерческой реализации товаров (работ, услуг) расходы поставщика по уплате НДС в бюджет фактически перекладываются на покупателя, который, осуществляя, в свою очередь, реализацию полученного товара как поставщик, также получает компенсацию, но уже от последующего покупателя. Цепь переложения НДС завершается тогда, когда имеет место реализация товаров (работ, услуги) их потребителю, который и несет фактическое налоговое бремя НДС.

Как следует из разъяснений в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», допустимо взыскание НДС сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены.

Вместе с тем, в настоящем деле контракт заключен с соблюдением конкурентных процедур, предусмотренных Федеральным законом № 44-ФЗ.

Согласно пункту 42 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2019), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019, цена государственного контракта согласно положениям части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении                    не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон случаях, установленных в пункте 4 части 1 статьи 95 Федерального закона                       № 44-ФЗ.  

Следовательно, в отсутствие подписанного сторонами дополнительного соглашения об изменении цены контракта в связи с изменением ставки НДС подрядчик не может истребовать с заказчика разницу в НДС без достигнутого соглашения и без наличия на то лимитов бюджетных обязательств, что согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 03.11.2020                             № 309-ЭС20-9679, от 15.05.2020 № 309-ЭС20-5428.

С учетом изложенного доводы ООО «Новый Горизонт» об ошибочности выводов судов о недопустимости пересмотра цена контракта, мотивированные ссылками на статьи 309, 310, 702 ГК РФ, статьи 53,                       164 НК РФ подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм материального права.

Ссылка в жалобе на часть 54 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ судом округа не принимается в силу следующего.

В соответствии с частью 54 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ до 1 октября 2019 года в рамках срока исполнения контракта допускается по соглашению сторон изменение цены заключенного до 1 января 2019 года контракта в пределах увеличения в соответствии с законодательством Российской Федерации ставки налога на добавленную стоимость в отношении товаров, работ, услуг, приемка которых осуществляется после 1 января 2019 года, если увеличенный размер ставки налога на добавленную стоимость не предусмотрен условиями контракта. Государственным или муниципальным заказчиком как получателем бюджетных средств предусмотренное настоящей частью изменение может быть осуществлено в пределах доведенных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта.

Как верно указано судами первой и апелляционной инстанций, изменение цены контракта согласно указанной норме возможно при соблюдении следующих условий: наличие соглашения сторон; доведение до заказчика соответствующих лимитов бюджетных обязательств.

Судами из материалов дела установлено, что стороны дополнительных соглашений в связи с увеличением ставки НДС не заключали, соответствующие лимиты с учетом ставки НДС 20 % до заказчика                        не доведены, с учетом чего не установлено оснований для взыскания суммы  2 % НДС по первоначальному иску с применением части 54 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ.

Довод кассационной жалобы ООО «Новый Горизонт» о наличии совокупности условий для изменения цены контракта, а именно:                                   1) увеличение цены контракта дополнительным соглашением от 10.04.2019 № 2; 2) увеличение цены контракта осуществлено в пределах увеличения ставки НДС; 3) условиями контракта увеличенный размер ставки НДС                           не предусмотрен контрактом, отклоняются судом округа, поскольку в расчете стоимости подрядных работ (приложение к дополнительному соглашению от 10.04.2019 № 2) ставка НДС указана 18 %, то есть                      не изменена, увеличение цены не обусловлено изменением ставки НДС. Условия №№ 2, 3, приведенные истцом, не влияют на выводы судов по применению нормы части 54 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ.

Поддерживая выводы судов первой и апелляционной инстанции, суд округа также отмечает, что судами не установлено наличие в контракте положений о возможности увеличения цены в связи с изменением налоговых обязательств исполнителя. Закон, который устанавливает обязательность пересмотра договорной цены в рассматриваемой ситуации, отсутствует. Норма части 54 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ такой обязанности не устанавливает. 

При таких обстоятельствах, поскольку часть 54 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ устанавливает условия для изменения цены контракта в части НДС и, по оценке судов, данная совокупность условий в настоящем деле отсутствует, ссылка истца в жалобе на выполнение работ меньшей стоимостью с «экономией», за счет которой заказчик не компенсировал подрядчику 2 % НДС, не подтверждает неверного применения норм материального права.

Довод ООО «Новый Горизонт» о незаконном отказе апелляционного суда в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу № А24-3860/2021 своего подтверждения при проверке судебных актов в кассационном порядке не нашел. Суд округа также принимает во внимание, что решением                         от 24.11.2021 (резолютивная часть от 17.11.2021) в удовлетворении иска ООО «Новый Горизонт» в рамках дела № А24-3860/2021 отказано.

Кроме того, ООО «Новый Горизонт» в кассационной жалобе приводит довод о наличии правовых оснований для списания неустойки.

В силу части 42.1 Федерального закона № 44-ФЗ начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства от 04.07.2018 № 783 «Об осуществлении заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом» утверждены Правила осуществления заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но                                                 не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом (далее - Правила).

Пунктом 2 Правил предусмотрено, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым в 2015, 2016 и 2020 годах изменены         по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 3 Правил № 783, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней)                              не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В силу подпункта «а» пункта 5 Правил № 783 при наличии документа                      о подтвержденных сторонами контракта расчетах по начисленной и неуплаченной сумме неустоек (штрафов, пеней) основанием для принятия решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней) является исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (за исключением гарантийных обязательств) по контракту в полном объеме в 2020 году, подтвержденное актом приемки или иным документом.

Списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, при наличии предусмотренных Правилами условий является обязанностью, а не правом государственного (муниципального) заказчика.

Из разъяснений в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, следует, что списание, рассрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам. В связи с этим суд, рассматривая иск заказчика о взыскании с поставщика (подрядчика, исполнителя) указанных штрафных санкций, обязан проверить соблюдение истцом требований приведенного законодательства.

При рассмотрении иска заказчика о взыскании штрафных санкций по контракту суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для применения мер государственной поддержки.

Как установлено судами, в соответствии с пунктом 1.2 контракта срок завершения работ установлен с даты заключения контракта до 04.09.2020. Дополнительным соглашением от 10.04.2019 № 2 цена контракта установлена сторонами в сумме 489 428 380 руб. с учетом ставки НДС 18%. Сторонами 17.12.2020 подписан акт приемки законченного строительством (реконструкцией) объекта по форме КС-11 на общую сумму                                   478 578 133,05 руб. с учетом НДС 18 %.

Взыскивая с подрядчика неустойку за нарушение срока выполнения работ, суды обеих инстанций не учли положения части 42.1 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ, не исследовали вопрос о наличии правовых оснований для списания начисленной и неуплаченной неустойки согласно Правилам № 783. При этом ООО «Новый Горизонт» в суде первой инстанции указывало на наличие оснований для списания заказчиком неустойки.

Между тем, вопрос о списании неустойки судами первой и апелляционной инстанций не рассматривался.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы кассационный суд вправе отменить решение суда первой инстанции и (или) постановление апелляционного суда и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этими судами неправильно применена норма права.

В настоящем случае фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения вопроса о необходимости списании неустойки (срок выполнения работ, фактическое окончание работ и их стоимость), установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, оценка доказательств и установление фактических обстоятельств дела не требуются, вывод о наличии либо отсутствии оснований для списания неустойки является выводом о применении нормы права к установленным по делу обстоятельствам, с учетом чего суд округа считает возможным отменить судебные акты и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

Поскольку из установленных судами обстоятельств следует, что срок выполнения работ в контракте определен до 04.09.2020, обязательство по контракту в полном объеме исполнено в 2020 году, о чем 17.12.2020 подписан акт формы КС-11, в 2020 году стороны в дополнительном соглашении к контракту не изменяли условий о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) объеме работ, услуг, предусмотренных контрактом; размер начисленных пеней составляет менее пяти процентов              от цены контракта, имелись основания для списания пени, начисленной на нарушение срока выполнения работ.

По смыслу Правил № 783 заказчик должен был списать начисленную и неуплаченную неустойку в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком в 2020 году обязательств, предусмотренных контрактом, поэтому встречное исковое требование КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края» о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ удовлетворению                    не полежит.

Доводы КГКУ «Служба заказчика Минстроя Камчатского края» об отсутствии оснований для списания неустойки в связи с тем, что подрядчик не подтвердил наличие начисленной и неуплаченной неустойки, отклоняются, поскольку наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие, препятствующее списанию неустойки.

Так как неустойка подлежит списанию, доводы кассационной жалобы ООО «Новый Горизонт» относительно отсутствия своей вины в допущенной просрочке судом округа не рассматриваются.

С учетом изложенного кассационная жалоба ООО «Новый Горизонт»  подлежит удовлетворению в части обжалования встречного иска о взыскании 200 000 руб. неустойки.

Руководствуясь статьями, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.06.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2021 по делу № А24-511/2021 Арбитражного суда Камчатского края в части взыскания по встречному иску с общества ограниченной ответственностью «Новый Горизонт» в пользу краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края» 200 000 руб. неустойки отменить. 

В указанной части в удовлетворении встречного иска краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края» отказать.

В остальной части решение и постановление по настоящему делу                  в части первоначального и встречного исков оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

Е.С. Чумаков