РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-148427/23-84-1205

02 апреля 2024 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 01 апреля 2024 г.

Полный текст решения изготовлен 02 апреля 2024 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белых Л.А.

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело 

по заявлению: ОАО "РЖД" (107174, г.Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Басманный, ул Новая Басманная, д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) 

к ответчику: ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО "СД-К" (105082, 

<

...>, э 3 ком 3-6, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.08.2019, ИНН: 

<

***>); 2) ООО "Спецстройкомплект" (603028, 

<

...>, помещ. 7, офис №304, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.02.2017, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения и предписания от 14.06.2023 № 223ФЗ-224/23, 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 (паспорт, доверенность от  30.11.2022 №ЦДЗС-114/Д, диплом); ФИО2 (паспорт, доверенность от  30.11.2022 № ЦДЗС-113/Д,);

 от ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 27.11.2023 №МШ/99681/23, диплом); 

от третьего лица: 1) ООО "СД-К": не явился, извещен;

2)  ООО  "Спецстройкомплект": ФИО4 (удостоверение, доверенность от 11.02.2023 № 01/22)  

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании был объявлен перерыв с 18.03.2024 по 01.04.2024 о чем имеется запись в протоколе судебного заседания.

ОАО "РЖД" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик) о признании  недействительным предписания от 14.06.2024 № 223ФЗ-224/23 (с  учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо ООО "Спецстройкомплект" возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва.

 Третье лицо ООО "СД-К", извещенное надлежащим образом о дате, времени и месте судебного заседания в суд не явилось. Заявление рассмотрено в порядке ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие его представителей.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой по результатам рассмотрения жалобы ООО «СД-К» от 01.06.2023 № 01.06/2023/1 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку инженерного и технологического оборудования для объектов капитального строительства (извещение № 490/ОАЭ-ДКСС/23, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее – Аукцион, Жалоба) вынесено решение от 14.06.2023 № 223ФЗ-224/23, в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, в действиях Заказчика, отменившего проведение Аукциона после окончания срока подачи заявок, установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 5 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), заказчику выдано предписание, согласно которому заказчику, оператору электронной торговой площадки необходимо отменить извещение об отмене от проведения Аукциона от 24.05.2023 б/н, продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, а также с учетом принятых Комиссией ФАС России Решений 14.06.2023 по делам № 223ФЗ-224/23,  № 223ФЗ-225/23.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. 

При этом частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» (протокол от 01.02.2023 № 8) (далее - Положение о закупке).

Из материалов дела следует, что в соответствии с извещением о проведении Аукциона (далее - Извещение), аукционной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение размещено на сайте оператора электронной торговой площадки - 28.02.2023;

2) начальная (максимальная) цена договора - 347 689 631,05 руб. с учетом НДС;

3) дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 17.03.2023;

4) дата рассмотрения заявок на участие в Аукционе - 12.04.2023;

5) на участие в Аукционе подано 4 заявки, из них две заявки участников                         (ООО "СД-К" и ООО "Спецстройкомплект") признаны соответствующими требованиям Документации, как следует из Протокола рассмотрения аукционных заявок от 24.05.2023 № 490/ОАЭ-ДКСС/23/1;

6) Заказчиком 24.05.2023 принято решение об отмене закупочной процедуры.

Доводы заявителя относительно незаконности предписания ФАС России 14.06.2023 по делам № 223ФЗ-224/23 являются необоснованными, а также опровергается фактическими обстоятельствами дела на основании следующего.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006                                 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

При этом согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

По итогам рассмотрения жалоб ООО «СД-К» и ООО «ССК» Комиссией                         ФАС России приняты решения от 14.06.2023 по делам № 223ФЗ-224/23, № 223ФЗ-225/23 (далее - Решения № № 1, 2), согласно которым в действиях заказчика выявлены нарушения части 5 статьи 3.2 Закона о закупках, выразившиеся в неправомерной отмене Аукциона после окончания срока подачи заявок.

Также в соответствии с Решениями №№ 1, 2 заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 14.06.2023 по делу № 223ФЗ-224/23 (далее - Предписание   № 1), направленное на устранение выявленных нарушений, а именно устранение нарушений в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке, а также принятыми Комиссией ФАС России Решениями №№ 1,2.

В соответствии с Предписанием № 1 Заказчику, Оператору необходимо осуществить следующее:

1) отменить извещение об отмене от проведения Аукциона от 24.05.2023 б/н;

2) продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, а также с учетом принятых Комиссией ФАС России Решений №№ 1, 2.

Вместе с тем, как следует из материалов, Предписание № 1 заказчиком в срок до 04.07.2023 не исполнено.

Заказчик в письме-отчете от 04.07.2023 б/н, направленном в адрес ФАС России, пояснил, что Предписание № 1 не исполнено, поскольку заказчиком 03.07.2023 подано заявление в Арбитражный суд города Москвы о признании Решений № 1 и Предписания  № 1 недействительными.

В соответствии с частью 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

При этом в статье 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

Учитывая изложенное, предписание антимонопольного органа, выданное в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, не подлежит исполнению только в случае принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания.

При этом определением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2023 по делу                № А40-148427/23 в принятии обеспечительных мер заказчику отказано.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок.

Предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа. 

Таким образом, выдача предписания со стороны Комиссии антимонопольного органа является реакцией антимонопольного органа на выявленные нарушения и направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур.

Данная позиция согласуется с актуальной судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2022 по делу № А40-218173/20, постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.07.2022 по делу                                     № А40-111263/2021, постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.02.2022 по делу № А40-139656/2020).

Предписание антимонопольного органа по своей сущностной природе является требованием антимонопольного органа к лицам, которым такое предписание выдается о прекращении противоправного поведения, а также устранения допущенных нарушений Закона о закупках с целью восстановления фактически нарушенных прав лица, обратившегося с жалобой на неисполнение предписания в ФАС России, или устранения угрозы нарушения таких прав участников закупки.

Выдавая Предписание № 1, Комиссия ФАС России руководствовалась необходимостью восстановления фактически нарушенных прав ООО «СД-К» и                                ООО «ССК», указанные участники закупки подавали свои заявки на участие в закупке, а также пресечения нарушения Заказчиком норм Закона о закупках.

По мнению ФАС России, формулировки Предписания № 1, а именно фраза «продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках,                       а также с учетом принятых Комиссией ФАС России Решениями №№ 1, 2», является прямой и ясной для понимания.

Довод заявителя о том, что у него отсутствовали правовые основания, а, следовательно, и возможность внесения изменений в закупочную документацию в части сроков поставки товара, несостоятелен, так как таким правовым основанием является непосредственно Предписание № 1. В таком случае, учитывая, что Заказчику напрямую предписано продолжить определение поставщика с учетом выводов, сделанных в Решениях №№ 1, 2, неисполнение предписание со стороны заказчика неправомерно.

Суд также учитывает, что 08.08.2023 Комиссией ФАС России принято Решение по делу № 223ФЗ-304/23 (далее - Решение № 3), а также заказчику выдано предписание по делу № 223ФЗ-304/23 (далее – Предписание № 2), по итогам рассмотрения жалобы ООО «ССК» по факту неисполнения Заказчиком ранее выданного Предписания № 1.

Вместе с тем Предписание № 2, также обжалуемое заказчиком в Арбитражном суде города Москвы вместе с Решением № 3, заказчиком не исполнено с теми же аргументами, которые использовались в качестве обоснования неисполнения Предписания № 1, несмотря на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2023 по делу № А40-190063/2023 об отказе в принятии обеспечительных мер.

Таким образом, в настоящий момент заказчиком неправомерно не исполнены два предписания ФАС России, выданные на основании законных решений, принятых по итогам рассмотрения жалоб ООО «СД-К» и ООО «ССК».

Довод заявителя о том, что его действия направлены на предотвращение невозможности исполнения заключенного по результатам закупки договора, что может повлечь негативные последствия как для заказчика, так и для контрагентов, опровергается непосредственно теми фактами, что ООО «СД-К» и ООО «ССК», чьи заявки признаны соответствующими требованиям аукциона, продолжают обжаловать действия заказчика, тем самым выражая явное намерение исполнить договор, который может быть заключен по результатам проведения аукциона с учетом исполненных Предписаний №№ 1,2.

Таким образом, у заказчика отсутствуют какие-либо как объективные обстоятельства, препятствующие исполнению выданных Предписаний №№ 1, 2, восстановлению нарушенных прав ООО «СД-К» и ООО «ССК», путем внесения изменений в закупочную документацию, в том числе в части сроков поставки товара, так это отвечало бы как интересам Заказчика, так и интересам участников, подавших заявки на участие в закупке, так и правовые основания.

Кроме того, в материалах дела имеется доказательство того, что внесение заказчиком изменений в закупочную документацию, в том числе в части сроков поставки товара является допустимой и законной процедурой (протокол заочного заседания конкурсной комиссии ОАО РЖД от 06.09.2022 № 647 по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме № 796/ОАЭ-ДКРС/22 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства РЖД).

Таким образом, суд, учитывая, что Решение № 14.06.2023 по делу                                          № 223ФЗ-224/23 в настоящем деле заказчиком не обжалуется, а также исследовав все имеющиеся обстоятельства и материалы дела,  приходит к выводу, что оспариваемое предписание ФАС России принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также является исполнимым.

Оспариваемое предписание ФАС России не препятствует осуществлению заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8                               «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, наличие нарушения прав истца и несоответствие оспариваемого акта закону.

Права и охраняемые законом интересы заявителя оспариваемым предписанием           ФАС России не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Таким образом, заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемое предписание ФАС России не нарушает права и законные интересы заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствуют обязательные условия для признания Решения ФАС России недействительными.

На основании вышеизложенного, предписание ФАС России от 14.06.2023                     № 223ФЗ-224/23 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ОАО "РЖД" отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.В. Сизова