АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем  Российской  Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-9385/17

«26» июля 2017 г.                                                                                                  г. Краснодар 

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Гонзус И.П., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Восканян М.А., 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

ИП ФИО1, х. Новоукраинский  (наименование заявителя) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Краснодарскому краю,  г. Крымск (наименование ответчика) 

о признании частично недействительным решения, 

при участии в заседании

от заявителя: ФИО2-  представителя ,    

от ответчика:  ФИО3,  ФИО4 -  представителей,

установил:

ФИО1 (далее – заявитель,  предприниматель)  обратился с требованиями к Инспекции Федеральной налоговой службы   по г. Крымску  о признании недействительным решения от 16.12.16  № 19 в части привлечения к ответственности по п. 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  (далее НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в сумме 122 058 рублей, доначисления налога в сумме 2 056 141 рублей, пеней в сумме 458 328,56 рублей и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

До принятия решения заявитель отказался от требований о признании недействительным решения от 16.12.16  № 19 в части доначисления  НДС за 4 квартал 2013г. в  сумме  64 818 руб. по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Артемида», штрафа  по части 1 статьи 122 НК РФ – 6482 руб.,  соответствующих пеней, пени по НДФЛ -  72,93 руб., штрафа по статье 123  НК РФ – 4775 руб.

Определением от 20.07.17 частичный отказ от требований принят, производство по делу в этой части прекращено.

Заявитель поддержал требования.

В связи с  реорганизацией в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее АПК РФ)  суд произвел  замену ответчика на  Межрайонную  инспекцию Федеральной налоговой службы № 17 по Краснодарскому краю (далее инспекция, ответчик, налоговый орган).

 Ответчик  требования не признаёт, доводы изложены в отзыве.

Суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению ввиду следующего.

Суд установил, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка  предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом принято решение от 16.12.2016 № 19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно указанному решению Заявителю предъявлено к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в размере 2 056 141 руб.; пени в сумме  458 328,56 руб., в том числе пени по НДС  458255,63 руб.,  по НДФЛ в сумме 72,93 руб.; штрафных санкций, в том числе, предусмотренных статьёй 122 НК РФ, за неполную уплату НДС, в сумме 117283 руб., предусмотренных статьей 123 НК РФ, за несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ в сумме  4 775 рублей.

 Основанием для принятия обжалуемого решения в части НДС 1 991 323  руб.  послужило нарушение заявителем положений статей 170, 171, 172 НК РФ, а именно: не восстановлен НДС, приходящийся на стоимость реализованных товаров в рамках осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД.

Проверкой установлено, что ИП ФИО1 порядок ведения раздельного учета определен Приказом: от 29.12.2012 № 1 «Об утверждении учетной политики для целей налогообложения». В соответствии с п. 13 данного приказа установлено, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные поставщиками по товарам, используемым одновременно в деятельности по оптовой торговле и в деятельности по ЕНВД. в течение квартала регистрируются в книге покупок на всю сумму, указанную в счете-фактуре. Размер налоговых вычетов корректируется по итогам налогового периода (квартала). Корректировка осуществляется .путем восстановления суммы НДС на стоимость реализованных товаров от деятельности, облагаемой по ЕНВД. за квартал. Указанная корректировка производится по отдельному счету-фактуре но состоянию на последний день налогового периода (квартала).

Однако заявитель указывает, что весь товар на момент поступления приходуется на оптовый склад, при этом счета-фактуры поставщиков регистрируются в журнале полученных счетов-фактур. По мере реализации товара в розницу (ЕНВД) формируется информация о передаче товара с оптового склада. Но окончании налогового периода формируется отчет по товарам, реализованным в розницу (ЕНВД) по номенклатуре, количеству и себестоимости.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля сопроводительными письмами от 29.11.16 № 124 (вх. № 31702167 от 29.11.16), от 06.12.16 № 125 (вх.№ 31702275 от 06.12.16) ИП ФИО1 представлены оборотно-сальдовая ведомость за 2013г., оборотно-сальдовая ведомость по счету 44.01 «Издержки обращения» за 2013г., таблица «Расшифровка прочих расходов, подлежащих распределению по видам деятельности, облагаемых и не облагаемых НДС», копии расходных накладных, по магазину (ЕНВД) за январь-декабрь 2013г.

В представленных расходных накладных по магазину (ЕНВД) за январь-декабрь 2013г. отражены следующие показатели: номенклатура, количество, цена за единицу товара, стоимость реализованного товара.

В представленных отчетах по учету товаров, реализованных через магазин (ЕНВД) за 1-4 кварталы 2013г., отражены следующие показатели: номенклатура, количество, себестоимость реализованного товара.

Особенностью торговых организаций, ведущих суммовой учет товаров, является то, что такие организации движение "товара оформляют посредством товарного отчета формы № ТОРГ-29. Он содержит приходную и расходную части. В  приходную  часть товарного  отчета  переносится  остаток товара  на начало отчетного периода из предыдущего отчета и ниже отражается поступление товара по    сопроводительным    документам.    Затем    определяется     сумма    товаров, поступивших в магазин (отдел, секцию) за отчетный период, и выводится итог с учетом суммы остатка.

В расходную часть товарного отчета материально ответственное лицо вносит номера и даты документов, подтверждающих выбытие товаров (выручка от продажи товаров, определяемая по данным Z-отчетов КЕТ, накладные на возврат товаров на склад и так. далее). После чего подсчитываются общие данные по выбывшим товарам и определяется остаток товаров на конец отчетного периода.

Отчет подписывается материально ответственным лицом и вместе с подтверждающими документами сдается в бухгалтерскую службу на проверку.

Представленные налогоплательщиком отчеты по учету товаров, реализованных по магазину (ЕНВД) за 1-4 кварталы 2013г., не содержат обязательных реквизитов, предусмотренных для заполнения товарных отчетов формы № ТОРГ-29, предусматривающих учет движения товаров от их приемки до выбытия по розничной торговле.

Для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности применяются регистры бухгалтерского учета, состав которых определяется налогоплательщиком самостоятельно и закрепляется в учетной политике.

Статьей 313 Кодекса установлено, что система налогового учета организуется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из принципа последовательности применения норм и правил налогового учета, то есть применяется последовательно от одного налогового периода к другому. Порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения, утверждаемой соответствующим приказом (распоряжением) руководителя.

Всем плательщикам ЕНВД необходимо иметь налоговую учетную политику (абзац 5 статьи 313 Кодекса). Налогоплательщикам необходимо самостоятельно разработать и приложить к учетной политике формы налоговых регистров (абзац 7 статьи 314 Кодекса).

Проверкой установлено, что субсчета бухгалтерского учета или отдельные регистры для формирования показателей за 2013г. помесячно, отражающие внутреннее перемещение товаров оборотами одновременно по дебету и по кредиту счета 41.01.2 «Товары в розничной торговле» не ведутся.

Отсутствие детализированного учета в хронологической последовательности, свидетельствующего о постановке на учет товаров, предназначенных для продажи в розницу, не позволяет подтвердить в ходе проверки правильность отражения в бухгалтерском (налоговом) учете налогоплательщика операций, связанных с принятием на учет и движением товаров за 2013г.

Инспекцией  отклонен довод налогоплательщика, что он воспользовался правом пяти процентов согласно абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ  ввиду следующего.

Согласно абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса закреплено, что налогоплательщик имеет право не применять положения об обязанности ведения раздельного учета к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьёй 172 Кодекса.

На основании пункта 4 статьи 346.26 Кодекса организации, которые являются плательщиками ЕНВД, по общему правилу, не признаются плательщиками НДС в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

При реализации товаров, работ, услуг, облагаемых ЕНВД, организация не выделяет НДС отдельной строкой, не получает его от покупателей и не уплачивает его в бюджет, что по своей сути аналогично порядку при осуществлении операций, не облагаемых (освобождаемых от налогообложения) НДС, предусмотренных статьёй 149 Кодекса. Суммы налога, предъявленные продавцами таких товаров (работ, услуг), налогоплательщиком должны учитываться в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Кодекса (абзацы 2 и 6 пункта 4 статьи 170 Кодекса), т.е. аналогично порядку при осуществлении операций, не облагаемых (освобождаемых от налогообложения) НДС, предусмотренных статьёй 149 Кодекса.

Из содержания абзаца 9 пункта 4 статьи 170  НК РФ следует, что при применении предусмотренного им правила учитываются все операции по реализации, которые не подлежат обложению НДС.

Данная позиция подтверждается разъяснениями Минфина РФ и ФНС от 03.08.2012 №ЕД-4-3/12919@, а также судебной практикой (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.09.2013 по делу № А63-12167/2012, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.05.2013 по делу № А53-6414/21.2, Определением ВАС РФ от 30.10.2013 № ВАС-14566/13 по делу №А63-12167/2012 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ).

Согласно статье 163 НК РФ налоговым периодом по НДС является квартал. Таким образом, показатели для расчетов (стоимость отгруженных товаров, суммы НДС) следует учитывать по результатам квартала.

В соответствии с абзацем 4 пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы "входного" НДС принимаются к вычету либо учитываются в стоимости товаров (работ, услуг, имущественных прав) в той пропорции, в какой они используются для облагаемых и не облагаемых налогом операций.

Пунктом 4.1 статьи 170 НК РФ установлено, что пропорция, в которой НДС принимается к вычету, определяется следующим образом: Пропорция = СТ (НДС) / СТобщ, где

СТ (НДС) - стоимость отгруженных в данном налоговом периоде товаров (выполненных работ, оказанных услуг, переданных имущественных прав), операции по реализации которых подлежат налогообложению;

СТобщ - общая стоимость товаров (работ, услуг, имущественных прав), отгруженных (переданных) в данном налоговом периоде.

Пропорция, в которой НДС учитывается в стоимости товаров (работ, услуг, имущественных прав), рассчитывается исходя из следующего отношения (п. 4.1 ст. 170 НК РФ): Пропорция - СТ (без НДС) / СТобщ, гае

СТ (без НДС) - стоимость отгруженных за налоговый период товаров (выполненных работ, оказанных услуг, переданных имущественных прав), операции по реализации которых, не облагаются НДС:

 СТобщ - общая стоимость товаров (работ, услуг, имущественных прав), отгруженных (переданных) в данном налоговом периоде.

Выездной налоговой проверкой установлено, что согласно данным бухгалтерского и налогового учета по счету 90 «Реализация товаров (работ, услуг)» за 1 квартал 2013г. выручка составила:

- по товарам (работам, услугам), реализация которых не облагается НДС, -  2 532 977 руб.;

-по товарам (работам, услугам), реализация которых облагается НДС,- 38 172 648 руб.

Общая стоимость товаров (работ, услуг), отгруженных в данном налоговом периоде, составила 40 705 625 руб. (2 532 977 руб. + 38 172 648руб.).

Сумма налоговых вычетов по НДС за данный налоговый период составила 6 845 056 руб.

Пропорция для расчета суммы НДС к вычету составила 38 172 648руб.:40 705 625руб.=93,8%.

Сумма налога, разрешенная к вычету, составит' 6 845 056 руб. х93,8%=6 420 663руб.

Сумма НДС, подлежащая включению в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг) составит 424 393руб. (6 845 056руб.-6 420 663руб.)

Проверкой установлено, что за 1 квартал 2013г. восстановление суммы НДС на стоимость реализованных товаров от деятельности, облагаемой ЕНВД, не осуществлялось.

Таким образом, в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ налоговые вычеты по НДС за 1 квартал 2013г. подлежат уменьшению на 424 393руб.

Согласно данным бухгалтерского и налогового учета по счету 90 «Реализация товаров (работ, услуг)» за 2 квартал 2013г. выручка составила:

-но товарам (работам, услугам), реализация которых не облагается НДС -

2 664813 руб.;

-по товарам (работам, услугам), реализация которых облагается НДС - 54 201 716руб.

Общая стоимость товаров (работ, услуг), отгруженных в данном налоговом периоде, составила 56 866 529 руб. (2 664 813 руб. + 54 201 716руб.).Сумма налоговых вычетов за данный налоговый период составила 9 779 899 руб.

Пропорция для расчета суммы НДС к вычету составит:54 201716 руб.: 56 866 529руб=95,3%.

Сумма налога, разрешенная к вычету, составит 9 779 899 руб. х95,3%=9 320 244руб.

Проверкой установлено, что за 2 квартал 2013г. восстановление суммы НДС на стоимость реализованных товаров от деятельности, облагаемой по ЕНВД, в полном объеме не осуществлялось.

Таким образом, в нарушение пункта 4 статьи 170 НКРФ заявленные налоговые вычеты по НДС за 2 квартал 2013г. подлежат уменьшению на 458 924руб.

Согласно данным бухгалтерского и налогового учета по счету 90 «Реализация товаров (работ, услуг)» за 3 квартал 2013г. выручка составила:

-по товарам, (работам, услугам), реализация которых не облагается НДС -2 730 559 руб.;

-по товарам (работам, услугам), реализация которых облагается НДС – 59956532 руб.

Общая стоимость товаров (работ, услуг), отгруженных в данном налоговом периоде, составила 62 687 091. руб. (2 730 559 руб. + 59 956 532руб.).

Сумма налоговых вычетов за данный налоговый период составила 10 907 869 руб.

Пропорция для расчета суммы НДС к вычету составит 59 956 532 руб.: 62 687 091 руб.=95,6%.

Сумма налога, разрешенная к вычету, составит 10 907 869 руб. х95..6%= J 0 427 923руб.

Сумма НДС, подлежащая включению в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг) составит 479 287руб. (10 907 869 руб. -10 427 923руб.-659руб.)

Проверкой установлено, что за 3 квартал 2013г. восстановление суммы НДС на стоимость реализованных товаров от деятельности, облагаемой по ЕНВД, в полном объеме не осуществлялось.

Таким образом, в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ заявленные налоговые вычеты по НДС за 3 квартал 2013 г. подлежат уменьшению на 479 237руб.

Согласно данным бухгалтерского и налогового учета по счету 90 «Реализация товаров (работ, услуг)» за 4 квартал 2013г. выручка составила:

- по товарам (работам, услугам), реализация которых не облагается НДС -3 675 768 руб.:

-по товарам (работам, услугам), реализация которых облагается НДС -71 176634 руб.

Общая стоимость товаров (работ, услуг), отгруженных в данном налоговом периоде, составила 74 852402 руб. (3 675768 руб. + 71 176634руб.).

Сумма налоговых вычетов за данный налоговый период составила 12 832184 руб.

Пропорция для расчета суммы НДС к вычету составит 71 176634 руб.: 74 852402руб.=95,1%.

Сумма налога, разрешенная к вычету, составит 12 832 184 руб. х95,1%=12 203 407руб.

Сумма НДС, подлежащая включению в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг) составит 628 719руб. (12 832 184 руб. -12 203 407руб.-58руб.)

Проверкой установлено, что за 4 квартал 2013г. восстановление суммы НДС на стоимость реализованных товаров от деятельности, облагаемой ЕНВД, в полном объеме не осуществлялось.

Таким образом., в нарушение пункта  4 статьи 170 НК РФ заявленные налоговые вычеты по НДС в сумме 12 832 184 руб. подлежат уменьшению на 628 719 руб.

На основании указанного, следует, что заявленные налогоплательщиком налоговые вычеты за 1-4 кварталы 2013 года завышены в общей сумме на 1 991 323 руб.

Не согласившись с  выводами инспекции, общество обратилось  с жалобой в вышестоящий налоговый орган.  

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю  от 20.02.17 № 22-13-208 решение инспекции от 16.12.16 № 19 о  привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения .

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило в арбитражном суде решение № 19 от 16.12.16 в описанной выше части.

При принятии решения суд исходит из следующего.

В оспариваемом периоде - 01.01.2013 по 31.12.2013г.- Заявитель ИП ФИО1 осуществлял одновременно следующие виды деятельности:

-деятельность по оптовой торговле облагаемую по общей системе налогообложения;

-деятельность розничного магазина переведенную на уплату ЕНВД.

В силу пункта 4 статьи 170 Кодекса (в редакции действовавшей в оспариваемый период, до 2014года) суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

-учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 данной статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

-принимаются к вычету в соответствии со статьёй 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

-принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операций по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. По основным средствам и нематериальным активам, принимаемым к учету в первом или втором месяцах квартала, налогоплательщик имеет право определять указанную пропорцию исходя из стоимости отгруженных в соответствующем месяце товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных (переданных) за месяц товаров (работ, услуг), имущественных прав. (абзацы 1-5 пункта 4 статьи 170 Кодекса).

 В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности (абзац 6 пункта 4 статьи 170 Кодекса).

При этом в соответствии с абзацем 7 пункта 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Исходя из смысла пункта 4 статьи 170 Кодекса порядок ведения раздельного учета распространяется, в том числе, на лиц, совмещающих общий режим налогообложения и ЕНВД, и должен быть организован отдельно:

-по товарам (работам, услугам, имущественным правам), которые используются в облагаемых НДС операциях;

-по товарам (работам, услугам, имущественным правам), которые используются в операциях, освобожденных от налогообложения, либо облагаемых ЕНВД;

-по товарам (работам, услугам, имущественным правам), которые организация использует как в облагаемых, так и в освобожденных от налогообложения, либо облагаемых ЕНВД операциях.

Действующее налоговое законодательство не устанавливает правила распределения налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении товаров (работ, услуг). Таким образом, применяя положения пункта 4 статьи 170 Кодекса, налогоплательщик, с учетом особенностей своей деятельности, должен самостоятельно разработать порядок раздельного учета «входного» налога и методику его распределения в зависимости от вида операции по реализации. Методика распределения устанавливается в учетной политике организации.

Согласно пункта 12 статьи 167 Кодекса принятая организацией учетная политика для целей налогообложения утверждается соответствующими приказами, распоряжениями руководителя организации.

Заявителем порядок ведения раздельного учета определен Приказом от 29.12.2012 № 1 «Об утверждении учетной политики для целей налогообложения». В соответствии с п. 13 данного приказа установлено, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные поставщиками по товарам, используемым одновременно в деятельности по оптовой торговле и в деятельности по ЕНВД, в течение квартала регистрируются в книге покупок на всю сумму, указанную в счете-фактуре. Размер налоговых вычетов корректируется по итогам налогового периода (квартала). Корректировка осуществляется путем восстановления суммы НДС на стоимость реализованных товаров от деятельности, облагаемой по ЕНВД, за квартал. Указанная корректировка производится по отдельному счету-фактуре по состоянию на последний день налогового периода (квартала).

В то же время, согласно абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса закреплено, что налогоплательщик   имеет   право   не   применять   положения   об   обязанности   ведения раздельного учета к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 Кодекса.

Заявителем раздельный учет не применялся к тем периодам в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышала 5% общей величины совокупных расходов на производство, т.е за 1-4 квартал 2013 года. Заявителем весь приобретенный товар на отчетный период регистрировался в книге покупок и по итогам квартала производился расчет 5% порога либо осуществление корректировки путем восстановления суммы НДС на стоимость реализованных товаров от деятельности, облагаемой по ЕНВД, за квартал. 

Ссылка налогового органа на неправомерность принятия заявителем к учету, расходов приходящихся на специальный налоговой режим (ЕНВД) в составе расходов приходящихся на ОСН, при применении 5% порога, в соответствии с абзацем 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, несостоятельна, ввиду следующего:

Налоговый кодекс не содержит условия неприменения в составе общей величины расходов, расходов приходящихся на специальный налоговый режим. Соответственно, общая величина совокупных расходов налогоплательщика складывается как из расходов, относящихся к видам деятельности по общей системе налогообложения, так и из расходов, относящихся к деятельности, облагаемой ЕНВД. Учету подлежат все операции по реализации, которые не подлежат обложению НДС. Налогоплательщику не предоставлено право применять выборочно некоторые из них, не учитывая остальные. (Постановление АС Северо-Кавказского суда от 11 апреля 2017года по делу №А32-14476/2016; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.09.2013 по делу № А63-12167/2012; Определением ВАС РФ от 30.10.2013 № ВАС-14566/13 по делу №А63-12167/2012 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ; Постановление ФАС Поволжского округа от 01.07.2014г. по делу №А12-22458/13, Определение ВС РФ от 22.12.2014г. №306-КГ14-2867, Постановление ФАС Московского округа от 19.03.2013 №А40-81715/12-91-448).

Таким образом, для расчета доли расходов учитывается общая величина совокупных расходов, в том числе расходы, связанные с облагаемой единым налогом на вмененный доход деятельностью.

 Указанная правовая позиция согласуется с выводами, изложенными в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2013 N ВАС-14566/13.

Ссылка налогового органа что, представленные заявителем, в рамках проведенной проверки, отчеты не содержат обязательных реквизитов формы ТОРГ 12, предусматривающих учет движения товаров от их приемки до выбытия по розничной торговли вместе с отсутствием отдельных субсчетов для отражения перемещения товаров одновременно по кредиту и дебету. Данное требование налогового органа необоснованно виду положений Федерального закона №402-ФЗ от 06.12.2011 года «О бухгалтерском учете», в соответствии с которым бухгалтерский учет могут не вести:

1) индивидуальный предприниматель, лицо, занимающееся частной практикой, - в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах они ведут учет доходов или доходов и расходов и (или) иных объектов налогообложения либо физических показателей, характеризующих определенный вид предпринимательской деятельности. (Ст. 6).

Следовательно, данное требование налогового органа не основано на законе.

Расчет должен осуществляться  по правилам абз. 9 п. 4 ст. 170 Кодекса, в редакции действовавшей в спорный период. В соответствии с расчетом  заявителя   доля  совокупных расходов  приходящихся на операции, которые не подлежат налогообложению необлагаемых операций  от общей  величины совокупных расходов  в 1 квартале 2013 года составляет - 3,72%, 2 квартале 2013 года - 2,57%, 3 квартале 2013 года - 2,56%, 4 квартале 2013 года - 3,37%. 

Расчет произведен верно, возражений со стороны инспекции по расчету не поступило.

При таких обстоятельствах в силу абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса предприниматель вправе был не применять положения пункта 4  статьи 170 НК РФ  о необходимости раздельного учета  операций подлежащих и не подлежащих налогообложению.

Данная позиция соответствует выводам, изложенным в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.2012 №ВАС 2676/12.

Учитывая  вышеизложенное, суд пришел к выводу, что решение инспекции № 19 от 16.12.16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения следует признать в оспариваемой части  недействительным.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с инспекции  в пользу  предпринимателя  подлежат взысканию судебные расходы в сумме 300 рублей.

Предпринимателем излишне уплачена государственная пошлина в сумме 2700 руб. Указанная сумма подлежит возврату заявителю как излишне уплаченная по правилам статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 2, 9, , 64, 65, 110,   167-170, частью 2 статьи 176, статьями 201, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы   по г. Крымску о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 19 от 16.12.16, принятое в отношении  ИП ФИО1 в части доначисления налога на добавленную стоимость 1 991 323 руб., 437715,34 руб. пени, штрафа  по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС -  110801 руб.,  как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации. 

Обязать Межрайонную  инспекцию Федеральной налоговой службы № 17 по Краснодарскому краю  устранить допущенное нарушение прав ИП ФИО1 

Взыскать с Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Краснодарскому краю  (ОГРН1172375036635, ИНН 

<

***>, дата присвоения ОГРН 10.05.17, адрес : 353380, 

<

...> Октября, до 20 корпус А) в пользу ФИО1, зарегистрированного в качестве предпринимателя  Администрацией г. Крымска и Крымского района 27.04.1994 за № 0001887, ОГРН ИП 304233714600032, дата присвоения ОГРН 25.05.04,  ИНН 

<

***>)  в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 300 руб. 

Возвратить ФИО1, зарегистрированному в качестве предпринимателя  Администрацией г. Крымска и Крымского района 27.04.1994 за № 0001887, ОГРН ИП 304233714600032, дата присвоения ОГРН 25.05.04,  ИНН 

<

***>)  4) из федерального бюджета 2700 руб. излишне уплаченной государственной пошлины из 3000 руб., уплаченных по платежному поручению № 193 от 13.03.17. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья  И.П.Гонзус