РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело №А40-172020/20-120-1110

23 ноября 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 23 ноября 2021 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Блинниковой И.А. 

протокол ведет секретарь судебного заседания  Тетерин А.Н.

Рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по  заявлению : ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции  закупок и снабжения  

ответчик: ФАС России

третье лицо: АО «Инотерм»

о признании незаконными решение и предписание ФАС России от 31.08.2020 №223ФЗ-684/20

с участием:

От заявителя: Голубушин И.С. (доверенность № ЦДЗС-70/д от 20.11.2020)

От ответчика: Бомбарь Д.С. (доверенность № МШ/77691/21 от 14.09.2021)

от третьего лица: не явка, извещён

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 31.08.2020 №223ФЗ-684/20.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21 апреля 2021 г. производство по делу № А40-172020/20-120-1110 было приостановлено до вступления в законную силу судебных актов по делам № А40-150634/20 и № А40-116691/20.

29.04.2021 решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-116691/20 вступило в законную силу.

20.09.2021 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу №А40-150634/20 решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2021 г. по делу № А40-150634/20 отменено.

Заявитель поддержал доводы, изложенные в заявлении. 

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Третье лицо, в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте судебного заседания.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 31.08.2020 по делу № 223ФЗ-684/20 (далее - Решение) по жалобе АО «Инотерм» на действия ОАО «РЖД» при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 110/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/20 на право заключения договора на выполнение работ по модернизации унифицированного съемного оборудования специальных платформ укладочного комплекса для перевозки рельсошпальной решетки с типа УСО-2 на тип УСО-4 (извещение № 32008930875), на основании которого выдано предписание ФАС России от 31.08.2020 № 223ФЗ-684/20 (далее - Предписание).

Заявитель полагает, что принятое Решение и Предписание являются незаконными, необоснованными и подлежат отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона №135-Ф3 антимонопольный орган рассматривает жалобы: на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом №223-Ф3, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 18.1 Закона №135-Ф3 установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки, при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования (ч. 13 ст. 3 Закона о закупках).

Антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы и по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018; далее – Обзор судебной практики по Закону о закупках).

Судом установлено, что АО «Инотерм» обратилось в ФАС России с жалобой от 24.08.2020 № 147 на действия (бездействия) ОАО «РЖД» (далее также -Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 110/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/20 (далее - Конкурс) на право заключения договоров на выполнение работ по модернизации унифицированного съемного оборудования специальных платформ укладочного комплекса для перевозки рельсошпальной решетки с типа УСО-2 на тип УСО-4.

Решением      ФАС   России           от        31.08.2020 № 223ФЗ-684/20 (далее - Решение) данная жалоба была признана обоснованной, поскольку в результате ее рассмотрения антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Заказчиком не было исполнено предписание ФАС России от 31.07.2020 № 223ФЗ-600/20. На основании Решения антимонопольным органом было выдано предписание от 31.08.2020 № 223ФЗ-684/20 (далее - Предписание).

В соответствии с ч. 2 ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в случае принятия заявления об обжаловании предписания антимонопольного органа к производству арбитражного суда исполнение предписания приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Указанные положения ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции призваны обеспечить конституционно гарантированное право каждого на судебную защиту, в том числе от незаконных решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (ст. 46 Конституции РФ).

Совокупное толкование п. 2 ч. 1 ст. 1 и ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что требования предписания антимонопольного органа не подлежат исполнению, а сам антимонопольный орган не вправе требовать исполнения такого акта в случае принятия к производству арбитражного суда заявления об обжаловании предписания.

В связи с несогласием с выводами, изложенными в решении и предписании ФАС России от 31.07.2020 № 223ФЗ-600/20, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными данных ненормативных правовых актов, о чем письмом от 20.08.2020 № б/н (приложение 2) уведомило ФАС России. В данном письме Заказчик также заявил ходатайство о продлении срока исполнения предписания ФАС России от 31.07.2020 № 223ФЗ-600/20. На дату рассмотрения дела указанное ходатайство не рассмотрено антимонопольным органом, ответ антимонопольного органа на ходатайство в ОАО «РЖД» не поступал, определение об отказе в удовлетворении указанного ходатайства не выносилось. Следовательно, до рассмотрения ФАС России поданного ОАО «РЖД» ходатайства по существу ОАО «РЖД» не может быть признано не исполнившим предписание в связи с тем, что срок его исполнения может быть продлен.

Кроме того, поскольку заявление об обжаловании предписания ФАС России от 31.07.2020 № 223ФЗ-600/20 было принято к производству арбитражного суда, исполнение данного предписания было приостановлено до дня вступления в законную силу решения арбитражного суда по делу № А40-150634/20-93-1111.

Следовательно, исполнение предписания ФАС России от 31.07.2020 № 223ФЗ-600/20 было приостановлено.

Таким образом, вывод ФАС России о неисполнении ОАО «РЖД» предписания от 31.07.2020 № 223ФЗ-600/20 является неправомерным и необоснованным.

В соответствии с п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Как указала Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ в определении от 02.10.2017 по делу № А50-9299/2016, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее - Закон о закупках), но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа (то есть основания обращения участников с жалобами). Эти основания закреплены в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Перечисленные в указанной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч. 9 ст. 3 Закона о закупках.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования участниками закупки действий (бездействия) заказчика, установленной ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данная правовая позиция приведена также в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 г.) (далее - Обзор судебной практики ВС РФ от 16.05.2018).

Учитывая изложенное, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых прямо предусмотрен в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, антимонопольный орган рассматривает жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в следующих случаях:

1)осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных Законом о закупках;

3)неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4)предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5)осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Закона о контрактной системе, предусмотренных ч. 8.1 ст. 3, ч. 5 ст. 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6)неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Норма ч. 10 ст. 3 Закона о закупках носит императивный характер, а приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) Заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы Закона о закупках.

В жалобе АО «Инотерм» от 24.08.2020 № 147, по результатам рассмотрения которой были вынесены обжалуемые Решение и Предписание, не содержалось ни одного из перечисленных выше оснований (нарушений процедуры закупки), предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, не раскрывалось, какие именно требования Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки нарушены ОАО «РЖД», по мнению АО «Инотерм».

Единственным доводом жалобы АО «Инотерм» являлось указание на неисполнение Заказчиком предписания ФАС России от 31.07.2020 № 223ФЗ-600/20, что не предусмотрено ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в качестве основания для обжалования действий (бездействия) Заказчика в антимонопольном органе.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, оспариваемые ненормативные акты ФАС России по делу № 223ФЗ-684/20 являются незаконными, поскольку антимонопольный орган не имел полномочий на рассмотрение жалобы АО «Инотерм» в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Вопросы неисполнения предписаний антимонопольного органа и соответствующие им обращения не подлежат рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, отраженной в определении от 02.10.2017 г. по делу № А50-9299/2016, в силу установленных главой I Конституции РФ основ конституционного строя, полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

Существенным моментом в вопросах реализации антимонопольным органом соответствующих полномочий по выявлению в действиях заказчика признаков нарушения закона является определение надлежащей процедуры рассмотрения поступившего обращения, исходя из характера и сферы обжалуемых нарушений.

Таким образом, в соответствии с указанной позицией Верховного Суда РФ рассмотрение обращения/заявления/жалобы антимонопольным органом должно осуществляться в надлежащих административных процедурах, а не следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа.

Полномочия антимонопольного органа в сфере контроля за соблюдением требований закона об исполнении предписания (об обязании его исполнения) подлежат реализации посредством процедур, предусмотренных законодательством об административных правонарушениях, с учетом процессуальных гарантий защиты, что исключает рассмотрение заявления АО «Инотерм» от 24.08.2020 как жалобы в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Действующим законодательством императивно установлен порядок разрешения вопроса о неисполнении предписаний антимонопольных органов, выданных по результатам рассмотрения жалоб на закупочную деятельность.

Так, п. 7 ст. 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за неисполнение предписания ФАС России, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы на закупочную процедуру.

Процессуальные вопросы разрешения обстоятельств об исполнении/неисполнении предписаний установлены разделом 4 КоАП РФ.

Ст. 18.1 Закона о защите конкуренции данные вопросы не регулируются.

Между тем, ФАС России вопреки законодательному регулированию произвольно распространила полномочия, предоставленные ей ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, по рассмотрению жалоб на нарушения порядка организации и проведения закупок, на иную сферу регулирования -выявления нарушений законодательства об административных правонарушениях, Закона о защите конкуренции.

При поступлении обращения, содержащего сведения о неисполнении предписания, административный орган обязан был правильно оценить предмет обращения и был вправе (при наличии признаков административного правонарушения) передать обращение уполномоченному должностному лицу.

Однако оснований для рассмотрения заявления АО «Инотерм» от 24.08.2020 как жалобы по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и выявления по итогам его рассмотрения в действиях Заказчика нарушений действующего законодательства у антимонопольного органа не имелось.

Рассмотрение вопроса неисполнения предписания и правовая квалификация действий Заказчика находятся в сфере исключительных полномочий должностного лица, в чью компетенцию входит вынесение определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведение административного расследования (ст. 28.7 КоАП РФ).

Комиссия ФАС России, созданная для рассмотрения жалоб по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, такими полномочиями не обладает.

Таким образом, в рамках разрешения вопросов об исполнении предписаний и решений антимонопольные органы вправе только рассмотреть дело об административном правонарушении либо обратиться в суд с соответствующим иском.

Вопросы неисполнения предписания Законом о закупках не регулируются и соответственно не могут быть предметом жалоб по ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Вопреки этому, Комиссия ФАС России не только рассмотрела обращение на неисполнение предписания от 31.07.2020 № 223ФЗ-600/20, признав жалобу обоснованной, но и дала правовую квалификацию поведения Заказчика в Решении как нарушения действующего законодательства, в том числе положений Закона о защите конкуренции и КоАП РФ.

Указанная позиция отражена в п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

В связи с изложенным оспариваемые Решение и Предписание являются незаконным как принятые антимонопольным органом в ненадлежащей процедуре и в отсутствие полномочий.

Согласно п. 1, 5 ч. 6 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба должна содержать, в том числе, наименование, указание на место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона организатора торгов, оператора электронной площадки, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, акты и (или) действия (бездействие) которых обжалуются и перечень прилагаемых к жалобе документов.

Вместе с тем в обращении АО «Инотерм» от 24.08.2020 № 147 отсутствует указание на наименование, место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона организатора торгов. А также перечень прилагаемых к жалобе документов.

Таким образом, обращение АО «Инотерм» не соответствует требованиям, установленным п. 1, 5 ч. 6 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Исходя из содержания п. 1 ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, в случае, если жалоба не содержит вышеуказанных сведений, такая жалоба подлежит возвращению заявителю.

Следовательно, обращение АО «Инотерм» принято к рассмотрению антимонопольным органом в нарушение требований действующего законодательства.

В соответствии с ч. 8 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ.

Вместе с тем, текст обращения АО «Инотерм» не содержит указания на лицо, подписавшее его, а в прилагаемых к жалобе документах отсутствует доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание обращения.

Согласно п. 2 ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, жалоба возвращается заявителю в случае, если жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами.

Следовательно, обращение АО «Инотерм» принято к рассмотрению антимонопольным органом в нарушение требований действующего законодательства.

В обжалуемом Решении ОАО «РЖД» вменяются в вину нарушения требований действующего законодательства, совершение которых не доказано ФАС России.

Антимонопольный орган на стр. 6-7 мотивировочной части Решения указывает на то, что ранее в результате рассмотрения жалобы АО «Интеорм» на действия Заказчика при проведении Конкурса, ФАС России было вынесено решение от 15.04.2020 по делу 223ФЗ-270/20, в котором антимонопольным органом был сделан вывод о ненадлежащем установлении в конкурсной документации критерия оценки заявок «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

В связи с установлением указанного требования в закупочной документации антимонопольный орган в п. 2 резолютивной части Решения делает вывод о нарушении ОАО «РЖД» п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, выразившихся в ненадлежащем установлении Заказчиком в конкурсной документации критериев и порядка оценки заявок участников закупки.

Вместе с тем, данное утверждение не соответствует действительности, поскольку решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 по делу № А40-116691/20-33-865 , вступившим в законную силу, п. 1 мотивировочной части решения ФАС России от 15.04.2020 № 223ФЗ-270/20, в котором содержался вывод антимонопольного органа о неправомерном установлении Заказчиком вышеуказанного критерия оценки заявок, был признан недействительным.

Согласно ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая, что законность критерия оценки заявок участников закупки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» подтверждена вступившим в законную силу решением суда, обжалуемое Решение является незаконным, поскольку данным ненормативным правовым актом Заказчику вменяется в вину совершение тех нарушений, которых он не совершал.

Обжалуемое Предписание не отвечает критерию законности, что свидетельствует о наличии оснований для признания его недействительным.

В соответствии с позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 2423/13 по делу № А53-19629/2012, предписание административного органа должно отвечать условию законности. Следовательно, существенным обстоятельством, подлежащим выяснению при рассмотрении дела об оспаривании постановления об административном правонарушении, является установление законности предписания.

Исходя из содержания п. 3 Предписания, ОАО «РЖД» необходимо осуществить дальнейшее проведение Конкурса с учетом принятого решения ФАС России от 15.04.2020 по делу № 223ФЗ-270/20, п. 1 мотивировочной части которого признан незаконным критерий оценки заявок «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», установленный в п. 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации.

Следовательно, ОАО «РЖД» при исполнении Предписания не нужно учитывать данный критерий оценки при рассмотрении и оценке конкурсных заявок, на что также указывается п. 3 резолютивной части предписания ФАС России от 15.04.2020 по делу № 223ФЗ-270/20, вынесенного на основании решения ФАС России от 15.04.2020 по делу 223ФЗ-270/20.

Однако п. 1 мотивировочной части решения ФАС России от 15.04.2020 по делу 223ФЗ-270/20 и предписание ФАС России от 15.04.2020 по делу 223ФЗ-270/20 признаны недействительными решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 по делу № А40-116691/20-33-865, вступившим в законную силу.

Таким образом, в п. 3 Предписания содержится незаконное требование не использовать при рассмотрении и оценке конкурсных заявок критерий оценки, установленный в п. 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации и признанный законным решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 по делу № А40-116691/20-33-865.

Права заявителя являются нарушенными в случае, если ответчиком предприняты меры административного воздействия в виде направления соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Указание о передаче материалов дела № 223ФЗ-684/20 должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении содержится в п. 4 резолютивной части Решения.

При этом обжалуемым Решением Заказчику вменяются в вину нарушения требований законодательства, совершение которых не доказано антимонопольным органом.

Поскольку Решением действия Заказчика признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое Решение затрагивает его права и законные интересы.

Таким образом, при проведении открытого конкурса ОАО «РЖД» действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 протоколом №26, введенное в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 12.07.2018 № 1481 р (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также извещения о проведении запроса котировок.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Судом установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса.

Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд  

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать незаконными решение и предписание ФАС России от 31.08.2020 №223ФЗ-684/20.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей 00 копеек)

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

 

Судья:

И.А. Блинникова