СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-2144/2011-ГК

г. Пермь

17 мая 2017 года

Дело № А50-27172/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  17 мая 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Мартемьянова  В. И.,

судей  Васевой Е.Е., Плаховой Т.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Навалихиной О.А. 

от ответчика  - Шуклин В.И., паспорт,

представитель ответчика - Лаврентьева Е.Г., удостоверение, доверенность от

12.01.2016,

конкурсного управляющего Логинова С.Л. 

представитель уполномоченного органа - Бахматов А.А., паспорт, доверенность  от 20.03.2017,

представитель третьего лица ООО «ВостокСтрой» - Зинова К.В., паспорт, доверенность от 04.05.2017 

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда ,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Арбитражного управляющего Логинова  Сергея Леонидовича

на определение  Арбитражного  суда  Пермского края от 17 февраля 2017 года 

по делу № А50-27172/2010, вынесенное судьей  Черенцевой Н.Ю.,

по заявление конкурсного управляющего Логинова Сергея Леонидовича о взыскании убытков в размере 41 381 465,15 рублей с арбитражного управляющего Шуклина Владимира Ивановича, 

в рамках дела по заявлению уполномоченного органа - ИФНС России по Кировскому району г. Перми о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью «Оптимум» (614113, г. Пермь, ул. Кировоградская, 37; ИНН 5908000149, ОГРН 1025901603530)

установил:

Конкурсный управляющий ООО «Оптимум» Логинов Сергей Леонидович 09.04.2015 обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о возмещении арбитражным управляющим Шуклиным Владимиром Ивановичем убытков в размере 41 381 465,15 рублей, которое определением суда от 03.12.2015 принято к производству, судебное заседание назначено на 21.01.2016.

Определением суда от 03.12.2015 к участию в рассмотрении данного обособленного спора в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО Страховая компания «Альянс», Некоммерческое партнерство «Поволжская саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих».

Определением суда от 21.12.2016 к участию в рассмотрении данного обособленного спора в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «ВостокСтрой», ООО «Оптимум Инвест-Строй», судебное заседание отложено на 02.03.2016.

В судебном заседании 02.03.2016 конкурсный управляющий Логинов С.Л. уточнил требования в части суммы убытков, связанных с не предоставлением документов, в размере 7 316 776,92 рублей, просит взыскать с Шуклина В.И. убытки в размере 38 849 944,80 рублей (31 533 167,88 руб. + 7 316 776,92 руб.) (л.д. 82 т.1), которое протокольным определением принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Судебное заседание отложено на 04.04.2016.

В судебном заседании 04.04.2016 конкурсный управляющий уточнил заявленные требования, просил не рассматривать в качестве основания взыскания убытков с Шуклина В.И. - перечисление денежных средств ООО «Оптимум Инвест-Строй» после расторжения договоров с ООО «Оптимум» в период с 04.04.2012 по 26.02.2013, которое протокольным определением принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ. Судебное заседание отложено на 13.04.2016.

Определением суда от 13.04.2016 к участию в рассмотрении данного обособленного спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Гришин Сергей Николаевич, судебное заседание отложено на 30.05.2016.

В судебном заседании 05.07.2016 представителем Шуклина В.И. заявлено ходатайство о назначении судебной строительнотехнической экспертизы по определению обстоятельств, связанных с установлением наличия (отсутствия) просрочки в выполнении договора генерального подряда от 07.12.2009, заключенного между ООО «ВостокСтрой» (Застройщик) и ООО «Оптимум» (Генподрядчик) на даты утверждения Шуклина В.И. внешним управляющим, конкурсным управляющим ООО «Оптимум» (л.д. 182-184 т.5). Аналогичное ходатайство заявлено конкурсным управляющим Логиновым С.Л. (л.д. 215 т.5)

Определением Арбитражного суда Пермского края 12.07.2016 (резолютивная часть определения оглашена 05.07.2016) по настоящему обособленному спору назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту Чарушину Алексею Леонидовичу (ООО «БОС»), производство по заявлению приостановлено до получения заключения эксперта, рассмотрение вопроса о возобновлении производства по заявлению назначено на 03.10.2016.

В материалы дела 07.11.2016 поступило заключение эксперта по проведению строительно-технической экспертизы работ по строительству объекта «Жилой дом по проспекту Парковый, 45Г в Дзержинском районе г.Перми» и счет на оплату выполненных работ № 29 от 07.11.2016.

В судебном заседании 09.11.2016 протокольным определением суда возобновлено производство по обособленному спору в порядке статьи 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), судебное заседание отложено на 01.12.2016.

Определением суда от 08.12.2016 судебное заседание отложено, в судебное заседание вызван эксперт Чарушин Алексей Леонидович для дачи пояснений по результатам проведения экспертизы. Судебное заседание отложено на 17.01.2017.

Эксперт в судебном заседании 17.01.2017 представил письменные ответы на поставленные вопросы конкурсного управляющего, ответчика, третьего лица-ООО «ВостокСтрой» (л.д. 81-86, 90-102 т.9), дал пояснения в судебном заседании.

Определением Арбитражного  суда  Пермского края от 17 февраля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с определением, конкурсный управляющий должника обратился  с апелляционной жалобой,  по основаниям, изложенным в которой просит его отменить, требования удовлетворить.  

В обоснование апелляционной жалобы заявитель как и  в суде первой  инстанции  ссылается на то , что срок сдачи жилого дома по пр-ту Парковый, 45Г, в эксплуатацию был намечен на 30.06.2012, а фактически был передан ООО "ВостокСтрой" - 30.08.2013. За срыв сроков сдачи в эксплуатацию законченного строительством объекта, Арбитражный суд Пермского края решением по делу № А50-14742/2014 от 17.10.2014 взыскал с ООО «Оптимум» в пользу ООО «ВостокСтрой» неустойку в сумме 31 533 167,88 рублей.  В  части взыскания убытков  в размере 7 316 776,92 рублей,  конкурсный управляющий ссылается на  те обстоятельства, что между ООО «Оптимум» и ООО «Оптимум-Инвест-Строй» были заключены договоры и подписаны акты на общую сумму 58 312 679,43 руб., оплачено же в пользу ООО «Оптимум- Инвест-Строй» сумма 65 629 456, 35 руб. Таким образом, переплата составила 7 316 776, 92 руб. (65 629 456,35 руб. - 58 312 679,43 руб.). Сумма указанной переплаты является убытками должника, которые должнику причинил  Шуклин  В.И. По  мнению заявителя ,  суд первой  инстанции неправильно применил нормы материального права и ненадлежащим образом оценил представленные в материалы дела доказательства.

Считает,  что подход ,  проявленный  судом, исключает  возможность  привлечения  к  субсидиарной  ответственности, поскольку  не найдется  руководитель  который единолично  выполнял  бы  работу  на  объекте. 

Повторного  согласования  с ООО « Восток Строй» сметы  не  требовалось,  поскольку  она  была  уже  утверждена договором генерального подряда. Судом  не  учтено,  что  финансирование ООО «Оптимум»,  но  и через  счета  третьих  лиц. Судом  не учтены  сведения,  содержащиеся в  Журнале строительных  работ  Краснокамского  ЖБК,  в  котором  четко  указано,  что  дней  простоя было 3 и 23.  

Судом  не  выделены  ключевые  причины просрочки отставания  от  графика: несвоевременный  монтаж  системы  отопления, привлечение  неквалифицированной  организации ООО «Политренд»,  внесение изменения  в  Проект дома. Ответчиком была  выбрана  неквалифицированная  организация – ООО «Политренд». 

Рассуждения  эксперта Чарушина А.Л. о  практике отставания  от графика производства  работ  являются  отвлеченными и  неправомерно  были  приняты  судом  во  внимание. 

Заключение  эксперта ,  которое  легло  в основу вынесенного  определения .  содержит  ряд  существенных  недочетов ,  в  целом  носит  вероятностный  характер. 

При взыскании убытков  в  данном  случае  следует  руководствоваться более  широким  их  пониманием , изложенным  в  ст. 15  ГК  РФ. Суд  обязан  был  самостоятельно  определить  размер убытков,  руководствуясь  признаком  соразмерности  и  справедливости. 

Действуя  добросовестно  и  разумно Шуклин  В.И.  должен  был  провести  сверку  взаимных  расчетов  между  ООО «Оптимум» и  ООО «Оптимум Инвест Строй»  ,  однако  на  дату 23.11.2012 за ООО «Оптимум Инвест Строй»  числилась  задолженность в  сумме 4 964 954, 20  руб. Документы  по  отношениям  с  этой  фирмой  Шуклиным В.И. управляющему  переданы  не  были. 

Ответчик Шуклин В.И. с доводами апелляционной жалобы не согласен  по  основаниям,  изложенным в письменном отзыве.  

Уполномоченный  орган  и  ООО «ВостокСтрой» письменных отзывов не представили , доводы апелляционной жалобы поддержали.

     Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, в арбитражный суд Пермского края 14.12.2010 поступило заявление уполномоченного органа - Инспекции ФНС по Кировскому району г.Перми о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Оптимум», которое после устранения недостатков определением суда от 18.01.2011 принято к производству.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 11.02.2011 в отношении ООО «Оптимум» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Шуклин Владимир Иванович.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 21.06.2011 ООО «Оптимум» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Шуклин Владимир Иванович, рассмотрение отчета конкурсного управляющего о ходе конкурсного производства назначено на

19.12.2011.

К судебному заседанию 19.12.2011 конкурсный управляющий Шуклин В.И. представил отчет о ходе конкурсного производства и в соответствии с решением собрания кредиторов от 06.12.2011 заявил ходатайство о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению, которое мотивировано возможностью восстановления платежеспособности должника.

Определением от 26.12.2011 (резолютивная часть от 19.12.2011) конкурсное производство в отношении ООО «Оптимум» продлено на один месяц, рассмотрение ходатайства о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению отложено на 25.01.2012.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 01.02.2012 (резолютивная часть объявлена 25.01.2012) конкурсное производство в отношении ООО «Оптимум» прекращено, в отношении ООО «Оптимум» введено внешнее управление сроком на 18 месяцев, исполнение обязанностей внешнего управляющего должника возложено на конкурсного управляющего Шуклина Владимира Ивановича, рассмотрение вопроса об утверждении внешнего управляющего отложено на 24.02.2012 ввиду непринятия собранием кредиторов решения о кандидатуре внешнего управляющего.

Определением суда от 24.02.2012 внешним управляющим утвержден Шуклин В.И.

27.03.2012 собранием кредиторов должника утверждён план внешнего управления ООО «Оптимум».

План внешнего управления предполагал восстановление платежеспособности должника в предстоящие 18 месяцев за счет продолжения производственной деятельности должника в качестве подрядчика по договору генерального подряда, заключенному должником 07.12.2009 с застройщиком (заказчиком) ООО «ВостокСтрой» на объекте по адресу:	г.Пермь, пр-т Парковый, 45«Г», и последующей оплаты застройщиком (заказчиком) выполненных работ, а также в результате достижения экономического результата по договору на выполнение функций заказчика по строительству 16- этажного жилого дома по указанному адресу, заключенному 07.12.2009 с ООО «ВостокСтрой», а также в результате реализации проекта по строительству жилого дома по адресу: пр-т Парковый, 45 «В»(вторая очередь).

Согласно плану внешнего управления срок окончания строительства дома 45 «Г» пр-т Парковый - в сентябре 2012 года, проектные сроки строительства жилого дома № 45 «В» по пр-ту Парковый с мая 2012 г. по декабрь 2013 г.

Определением от 26.02.2013 (резолютивная часть от 15.02.2013) Шуклин В.И. отстранен от исполнения обязанностей внешнего управляющего ООО «Оптимум».

Определением арбитражного суда от 26.02.2013 внешним управляющим

ООО «Оптимум» утвержден Логинов Сергей Леонидович.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 05.02.2014 ООО «Оптимум» признано банкротом, введено конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Логинов Сергей Леонидович.

Как следует из материалов дела, между ООО «ВостокСтрой» (заказчик) и ООО «Оптимум» (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда от 07.12.2009, предметом которого являлось строительство 16этажного жилого дома по адресу: г.Пермь, пр. Парковый, 45/г. (л.д. 126-139 т.1).

По условиям п. 6.1. договора генеральный подрядчик обязался завершить выполнение подрядных работ в срок до 30.06.2012. Генподрядчик обязался производить работы в соответствии с согласованным Графиком производства работ (л.д. 70 т.2).

Право застройщика напрямую заключать самостоятельно договоры с субподрядчиками предусмотрено пунктом 3.16 договора.

Согласно п. 9.4.2. договора за нарушение срока выполнения работ генеральный подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,05% за каждый день просрочки от стоимости невыполненного объема работ до полного выполнения своих обязательств.

Обязательства подрядчика по договору в части передачи законченного строительством объекта заказчику исполнены 30.08.2013, о чем между сторонами составлен соответствующий акт. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 21.10.2013.

ООО «ВостокСтрой», ссылаясь на ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязательств по своевременному выполнению работ, обратился в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к ответчику ООО «Оптимум» о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда от 07.12.2009 за период с 01.07.2012 по 30.08.2013 в сумме 56 254 010,99 руб., а также 997 038 руб. 07 коп. убытков, понесенных истцом в связи нарушением сроков сдачи объекта в эксплуатацию.

Решением Арбитражного суда Пермского края по делу № А50-14742/14 от 17.10.2014 (резолютивная часть от 14.10.2014), оставленного без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2015, исковые требования удовлетворены частично - с ООО «Оптимум» в пользу ООО «ВостокСтрой» взыскано 31 533 167,88 руб. неустойки с начислением на сумму взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами на случай неисполнения судебного акта.

Суд, принимая во внимание доказанность нарушения ответчиком сроков выполнения работ, требования ООО «ВостокСтрой» в части взыскания неустойки признал обоснованными. Усмотрев основания для применения по требованию ООО «Оптимум» положений ст. 333 ГК РФ, арбитражный суд снизил размер взыскания исходя из однократной ставки рефинансирования Банка России.

Указанным судебным актом по делу № А50-14742/14 установлено, что обстоятельства ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств, выразившиеся в нарушении сроков выполнения подрядных работ, подтверждены актом приемки законченного строительством объекта от 30.08.2013.

По мнению конкурсного управляющего Логинова С.Л., срыв сроков сдачи в эксплуатацию законченного строительством объекта 30.06.2012, стало позднее заключение договора подряда от 03.09.2012 с ООО «Политренд» на устройство систем отопления согласно проектно-сметной документации на объекте: пр-т Парковый, 45Г, срок окончания работ – 15.12.2012 . Договор по производству, поставке тепловой энергии между ООО «Теплосервис» и ООО «ВостокСтрой» был заключен 01.02.2013. Таким образом, срок сдачи жилого дома по пр-ту Парковый , 45Г был намечен на 30.06.2012 , а фактически был передан ООО "ВостокСтрой" - 30.08.2013.

Конкурсный управляющий, полагает, что взысканная судебным актом по делу № А59-14742/14 с должника неустойка в сумме 31 533 167 руб. подлежит взысканию с арбитражного управляющего Шуклина В.И., поскольку срыв сдачи дома связан именно с ненадлежащей организацией внешним управляющим Шуклиным В.И. хозяйственной деятельности должника.

Отказывая в данной части в удовлетворении заявленных требований , суд первой инстанции пришел к выводу о  том, что между действиями Шуклина В.И. и взысканием с ООО «Оптимум»  неустойки в сумме 31 533 167 , 88 руб. отсутствует прямая причинно - следственная связь между действиями Шуклина В.И. и причинением убытков должнику, основания для возложения на Шуклина В.И. ответственности за взысканную неустойку с должника не установлены .

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в силу следующего. 

В соответствии с п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обладает правом подачи в арбитражный суд от имени должника исков о взыскании убытков, в том числе и к лицам, исполнявшим ранее обязанности арбитражных управляющих в рамках дела о банкротстве.

Такие требования о взыскании убытков в соответствии с п. 53 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве.

Соответственно, конкурсный управляющий Логинов С.Л. правомерно обратился с иском о взыскании убытков именно в рамках дела о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 94, п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве с даты введения внешнего управления, конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, управление делами должника возлагается на внешнего управляющего, конкурсного управляющего.

В соответствии с п. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

Согласно разъяснениям, данным в п. 48 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражный управляющий несет ответственность в виде возмещения убытков при условии, что таковые причинены в результате его неправомерных действий.

Под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.05.2012 № 150).

Ответственность арбитражного управляющего за причинение им убытков носит гражданско-правовой характер, и ее применение возможно лишь при наличии определенных условий, предусмотренных ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из представленных заявителем документов, заключения эксперта не следует, что ООО «Оптимум» не имело возможности надлежащим образом исполнить договорные обязательства перед ООО «ВостокСтрой» исключительно в связи  с  действиями Шуклина В.И.

Как указано выше, договор генерального подряда, за нарушение сроков исполнения которого, с должника решением суда по делу № А50-14742/2014 взыскана неустойка в сумме 31 533 167, 88 руб., был заключен 07.12.2009, исполнен - 30.08.2013 в нарушение установленного договором срока завершения строительства - до 30.06.2012.

Судом первой  инстанции установлено, что в период действия договора подряда от 07.12.2009 кроме арбитражного управляющего Шуклина В.И., руководителем ООО «Оптимум» являлся Гришин С.Н. (с 07.09.2009 по 20.06.2011), а также Логинов С.Л. ( с 26.02.2013 по 30.06.2013).

Доводы заявителя о том, что основной причиной срыва сроков сдачи дома в эксплуатацию явилось позднее заключение договора подряда с неквалифицированной организацией ООО «Политренд» не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства, поскольку указанное обстоятельство не является единственной причиной возникновения просрочки в исполнении договора генподряда.

Убедительных доказательств того, что просрочка в выполнении договора генерального подряда имела место только по вине и исключительно в тот период, когда функции руководителя ООО «Оптимум» были возложены на Шуклина В.И. как конкурсного управляющего, а затем внешнего управляющего (и не допускалась в периоды руководства ООО «Оптимум» Гришиным С.Н. и арбитражным управляющим Логиновым С.Л.), не представлены заявителем.

Просрочка в выполнении договора генподряда уже имела место в момент утверждения арбитражного управляющего Шуклина В.И. и обусловила дальнейшее нарушение срока, что свидетельствует о наличии иных, не зависящих от Шуклина В.И., причин в возникновении просрочки и отсутствии исключительно его вины.

Как следует из представленных пояснений Логинова С.Л. (л.д. 97 т.1) на момент прихода Шуклина В.И. к руководству ООО «Оптимум» (утвержден конкурсным управляющим определением суда от 21.06.2011) имелась просрочка по некоторым позициям графика строительных работ - до 3-х месяцев. Третье лицо-ООО «ВостокСтрой» также в письменных пояснениях подтверждаю факт отставания от графика на 2-3 месяца (л.д. 12 т. 4).

Заключение между Шуклиным В.И. и ООО «Политренд» договора на устройство систем отопления (л.д. 156 т.1) не является единственной причиной возникновения просрочки в исполнении договора подряда.

Кроме того, договоры, заключенные с субподрядными организациями: ООО «Калина-Строй», ООО «Краснокамский ЖБК», ООО «Урал-Тайдер», ООО «Оптимум-Спецстрой», ЗАО «Закамская телефонная компания», ООО «Комплект-Строй», ООО «Новотек-Строй» ООО «Портал 2005» (л.д. 8-44, 66-75 т.6) свидетельствуют о том, что существенная часть работ по строительству выполнялась силами субподрядчиков, при этом часть этих договоров заключено от имени ООО «Оптимум» директором Гришиным С.Н., также часть субподрядных организаций привлекалась непосредственно ООО «ВостокСтрой» (ООО «Брандмейстер Аудит Сервис», л.д. 140 т. 9), ООО «Универсал Стройпроект», (л.д. 146 т.9). Отнесение ответственности за организацию деятельности субподрядчиков, привлеченных к выполнению работ на строительстве дома на арбитражного управляющего Шуклина В.И. не допустимо.

В материалы дела представлены письма ООО «Оптимум» в адрес ООО «ВостокСтрой», в которых неоднократно напоминалось о необходимости согласования смет на субподрядные работы и из которых видно, что согласование Застройщиком смет для субподрядных организаций задерживалось, что «неизбежно приведет к переносу сроков строительства с сдачи объекта в эксплуатацию» (л.д. 58-60 т.4; л.д. 76 т.6) . Кроме того, из письма ООО «ВостокСтрой» исх. № 45 от 14.09.2012 (л.д. 119-121 т.9) следует, что в проектную документацию вносились изменения на стадии выполнения работ, что также могло привести к задержке работ.

Также представлены письма, свидетельствующие о задержке в финансировании со стороны застройщика, что влияло на сроки выполнения работ.

Представленные в материалы дела акты о приостановлении работ свидетельствуют о приостановлении работ по строительству в связи с низкими температурами, а также в связи с поломкой крана, соответственно на 54 дня и 48 дней.

В рамках настоящего обособленного спора определением от 12.07.2016 судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

В соответствии с заключением эксперта Чарушина А.Л. на 21.06.2011 (дату назначения Шуклина В.И. конкурсным управляющим) отставание от графика работ по монтажу каркаса здания ниже 0.000 м составило 113 дней, по монтажу каркаса здания выше 0.000 м.- 103 дня, по возведению наружных стен и кровли, внутренних перегородок -33 дня, по заполнению оконных и дверных проемов, остеклению лоджий - 78 дня, по отделочным работам - 339 дней, по внутренним инженерным сетям 117 дней, по наружным инженерным сетям - 113 дней. Экспертом сделан вывод о том, что наличие просрочки в выполнении работ по графику на дату 21.06.2011 повлияло на просрочку в выполнении последующих этапов работ по строительству объекта «Жилой дом по проспекту Парковый, 45Г в Дзержинском районе г.Перми (ответ на вопрос № 1).

Согласно заключению эксперта на 24.02.2012 (дата назначения Шуклина В.И. внешним управляющим) отставание от графика работ по монтажу каркаса здания выше 0.000 м. составило 122 дня, по возведению наружных стен и кровли, внутренних перегородок - 166 дней, по заполнению оконных и дверных проемов, остеклению лоджий -183 дня, по отделочным работам - 268 дней по внутренним инженерным сетям 209 дней, по наружным инженерным сетям - 192 дня, по внутренним инженерным сетям - 117 дней. Экспертом также сделан вывод о том, что наличие просрочки в выполнении работ по графику на дату 24.02.2012 повлияло на просрочку в выполнении последующих этапов работ по строительству объекта «Жилой дом по проспекту Парковый, 45Г в Дзержинском районе г. Перми» (ответ на вопрос № 2).

Экспертом названы также иные, независящие от действий Шуклина В.И., причины, повлиявшие на отставание от графика, среди которых:

позднее окончание работ по устройству свайного поля и ростверков - работы завершены 18.04.2011, поздняя выплата аванса подрядным организациям по договору для начала работ, (задержка финансирования с ноября 2010 г. по октябрь 2011 г.)

поздно согласованная ООО «ВостокСервис» проектно-сметная документация (задержка составила более полугода);

низкие отрицательные температуры в зимний период, когда нельзя вести строительно-монтажные и другие работы;

поломки строительной техники;

отсутствие готовности предыдущих работ;

приостановка работ субподрядчиками вследствие начала процедуры банкротства генерального подрядчика, смена руководства, необходимость введения в курс дела нового руководства.

Экспертом Чарушиным А.Л. указано, что в соответствии со строительной практикой причинами отставания от графика производства работ могут служить:

недостаточное количество рабочих и техники у подрядной организации, чтобы выполнить работы в срок;

неквалифицированный персонал у подрядной организации, который выполняет работы с дефектами, вследствие чего приходится переделывать часть работ, что увеличивает сроки выполнения работ;

отсутствие строительных материалов или поздняя их доставка на стройплощадку;

позднее оформление исполнительной документации, на основании которой принимаются работы инспекцией государственного строительного контроля Пермского края;

изменение нормативных документов (СНиПов, СП и т.д.), вследствие чего необходимо откорректировать проектно-сметную документацию.

Оснований не принять в качестве надлежащего доказательства экспертное заключение, полученное в порядке, предусмотренном ст. 82, 83 АПК РФ, и соответствующее требованиям ст. 86 АПК РФ у суда отсутствуют.

Ходатайств о проведении дополнительной и повторной экспертизы участниками процесса, не заявлено.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела № А50-14742/14 конкурсный управляющий Логинов СЛ. подтверждал наличие причин просрочки в исполнении договора подряда, не связанных с действиями внешнего управляющего Шуклина В.И. Причиной допущенной просрочки в отзыве им называлось нарушение заказчиком обязательств по оплате, привлечением заказчиком подрядных организаций напрямую, минуя генерального подрядчика, объективными техническими причинами - технологии производства строительных работ, требующей их поэтапного проведения (л.д. 25, л.д.29-31 т.1).

Решением суда от 17.10.2014 по делу № А50-14742/2014 начислена неустойка также и за тот период, когда внешний управляющий Шуклин В.И. уже был отстранен от выполнения обязанностей внешнего управляющего, а именно за период после 26.02.2013. Ответственность за организацию хозяйственной деятельности должника в указанный период возложена на внешнего управляющего, а затем конкурсного управляющего Логинова С.Л.

Согласно п.6.1 договора генерального подряда, заключенного должником 07.12.2009 с застройщиком (заказчиком) ООО «ВостокСтрой» срок окончания работ по дому определен - 30.06.2012.

План внешнего управления (стр.69 плана) предполагал срок окончания строительства дома 45 «Г» по проспекту Парковому в городе Перми в сентябре 2012 года.

Также судом принимается во внимание и тот факт, что неустойка в рамках рассмотрения дела № А50-14742/2014 была начислена с даты, следующей за установленной в договоре генподряда датой сдачи дома в эксплуатацию - 30.06.2012. Обстоятельства изменения срока также не были раскрыты конкурсным управляющим ООО «Оптимум» Логиновым С.Л. в судебном деле № А50-14742/2014 о взыскании неустойки, не предоставление этих доказательств суду способствовало увеличению размера неустойки.

Обосновывая требование о взыскании убытков в сумме 31 533 167,88 рублей, Логинов С.Л. также ссылается на определение Арбитражного суда Пермского края от 26.02.2013 об отстранении внешнего управляющего Шуклина В.И., которым действия внешнего управляющего Шуклина В.И. признаны неправомерными.

Действительно, определением суда от 26.02.2013 установлен факт невыполнения внешним управляющим Шуклиным В.И., предусмотренных планом внешнего управления мер по восстановлению платежеспособности должника, нарушение сроков строительства дома № 45 «Г» по пр-ту Парковый, а также дома № 45 «В» по пр-ту Парковый, а также факт ненадлежащей организации внешним управляющим Шуклиным В.И. хозяйственной деятельности должника в соответствии с целями, предусмотренными планом внешнего управления и отсутствии у действующего внешнего управляющего достаточной компетентности для осуществления функций руководителя строительной организации. Сомнения конкурсных кредиторов в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедуры внешнего управления судом признано обоснованными. 

Суд, руководствуясь разъяснениями, изложенными в п.56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 №35, посчитал указанные обстоятельства достаточными для отстранения арбитражного управляющего. Однако указанным судебным актом не определены конкретные действия, степень вины Шуклина В.И. за срыв сдачи дома в эксплуатацию, являющиеся основанием взыскания убытков при рассмотрении настоящего заявления.

При таких обстоятельствах, с учетом изложенного основания для  отказа в удовлетворении заявленных требований  у суда первой инстанции имелись.

Также конкурсным  управляющим заявлены требования о взыскании с Шуклина В.И. убытков в размере 7 316 776, 92 руб. в качестве неосновательного обогащения, возникшего на стороне ООО «Оптимум-Инвест-Строй».

В качестве основания для взыскания конкурсный управляющий Логинов С.Л. указывает на то , что Шуклин В.И. не передал Логинову С.Л. документы, в результате чего, при рассмотрении требований о взыскании неосновательного обогащения с ООО «Оптимум-Инвест-Строй» в рамках дела № А50-1311/2015 было отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой  инстанции исходил из  того,  что заявителем не доказано, что именно факт не предоставления документов, а не объективно существующие обстоятельства либо неправильная правовая позиция истца (ООО «Оптимум») послужили причиной отказа в удовлетворении требований по делу № А50-1311/2015. Также заявитель не указывает, какие именно документы должен был предоставить Шуклин В.И. и не подтверждает факт наличия этих документов у Шуклина В.И. В материалы дела представлены акты приема-передачи документов от Шуклина В.И. – Логинову С.Л.

Суд апелляционной инстанции соглашается  с выводом суда первой инстанции , принимая во внимание следующее.

В качестве основания для  взыскания убытков заявитель указывает на то, что между ООО «Оптимум» и ООО «Оптимум-Инвест-Строй» были заключены договоры и подписаны акты выполненных работ  на общую сумму 58 312 679,43 руб., оплачено же в пользу ООО «Оптимум-Инвест-Строй» сумма 65 629 456, 35 руб. Таким образом , переплата составила 7 316 776,92 руб. (65 629 456, 35 руб. - 58 312 679,43 руб.). Указанную переплату заявитель считает убытками должника и просит взыскать указанную сумму с Шуклина В.И.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 26.06.2015 по делу № А50-1311/2015 отказано в удовлетворении иска ООО «Оптимум» к ООО «Оптимум-Инвест-Строй» о взыскании неосновательного обогащения. В постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2015 по делу № А50-1311/2015 , оставившем без изменения судебный акт первой инстанции , указано , что «из представленных истцом платежных поручений усматривается, что основаниями платежа являлись конкретные правоотношения и оплата работ», «денежные средства перечислены истцом ответчику в счет оплаты выполненных ответчиком работ (оказания услуг)». 

        Ответчиком («Оптимум-Инвест-Строй» ) сформирован реестр договорных отношений между сторонами за 2011 год, согласно которому ответчик выполнил работы и оказал услуги истцу на общую сумму 32 385 773 руб. 43 коп. и реестр за 2012 год, согласно которому ответчик выполнил для истца работы на общую сумму 37 280 561 руб. 39 коп. 

   В данном случае из представленных истцом платежных поручений усматривается, что основаниями платежа являлись конкретные правоотношения и оплата работ. При этом доказательств того, что правоотношения, указанные в качестве оснований платежа, не являются такими основаниями, а денежные средства были перечислены ошибочно, в отсутствие соответствующих оснований, истец не представил.

  Таким образом, судами в рамках дела № А50-1311/2015,  судебные акты по которому вступили в законную силу, установлена обоснованность перечисления денежных средств в пользу ООО «Оптимум- Инвест-Строй» в счет оплаты выполненных им работ (оказания услуг).

  Кроме того , заявитель ссылается на перечисление суммы в размере 65 629 456 , 35 руб. в пользу ООО «Оптимум-Инвест-Строй» , в  том числе  по платежным поручениям, которые не были и не могли быть подписаны Шуклиным В.И., поскольку на даты, указанные в этих поручениях, Шуклин В.И не являлся руководителем ООО «Оптимум», платежи осуществлены также в период, когда руководителем предприятия являлся директор Гришин С.Н., кроме  того, перечисления имели место в период, когда внешним управляющим должника  являлся Логинов СЛ. (л.д. 86-89 т. 2) .

Следовательно , кроме  того,  что основания платежей были связаны  с проведением конкретных работ, Шуклин В.И. не может отвечать за то обстоятельство, что не вся указанная сумма подтверждена оправдательными документами.

Вина Шуклина В.И. в перечислении денежных средств в пользу ООО «Оптимум-Инвест-Строй» не подтверждена заявителем, поскольку перечисления осуществлялись при наличии соответствующих указаний от ООО «ВостокСтрой» - застройщика по договору подряда, что усматривается из отчета внешнего управляющего ООО «Оптимум» об использовании денежных средств должника (исх. № 02/10 от 22.10.2012).

ООО «Оптимум» осуществляло платежи в пользу «ООО Оптимум Инвест-Строй» после получения соответствующих денежных средств от ООО «ВостокСтрой», и с обязательным указанием суммы и назначении платежа. Из отчета внешнего управляющего также усматривается, что получив денежные средства от застройщика, ООО «Оптимум» в этот же или на следующий день перечисляло указанные денежные средства в пользу ООО «Оптимум-ИнвестСтрой» не изменяя ни суммы, ни назначения платежа.

Таким образом, все осуществленные Шуклиным В.И. перечисления были согласованы с застройщиком, фактически возможность перечисления субподрядчику денежных средств определял сам застройщик. В связи с этим, возложение гражданско-правовой  ответственности за то, что сумма перечислений превысила указанную в договоре , на 7 316 776, 92 руб.  на внешнего управляющего Шуклина В.И. необоснованно.

При указанных обстоятельствах, суд первой  инстанции пришел  к правильному  выводу  о том, что заявление конкурсного управляющего удовлетворению не подлежит.

Довод  заявителя апелляционной  жалобы о  том,  что вывод  суда первой  инстанции о  том,  что  под  категорию  убытков попадают  лишь те  денежные  средства ,  которые  уже  взысканы  кредиторами  должника ,  исследован  и отклонен, так как доказательств  реального  уменьшения конкурсной  массы  в  результате взыскания с должника неустойки не  представлено (п. 11 Информационного письма  ВАС  РФ от  22.05.2012 № 150).

Ссылка  на  то,  что суд должен  был  самостоятельно определить  размер  убытков,  исходя  из  принципа справедливости и  соразмерности ответственности, также  подлежит  отклонению,  поскольку из  материалов дела  следует,  что причинно-следственная  связь  между  бездействием  ответчика  и  наступившими  убытками  не установлена. 

Доводы  заявителя  апелляционной  жалобы о  необоснованности выводов  заключения эксперта , исследованы  и  отклонены,  так как в данном  случае  экспертное заключения  является  доказательством  по делу , полученным в ходе его  рассмотрения с  соблюдением ст. 82  АПК  РФ. 

Установленный АПК РФ порядок назначения и проведения судебной экспертизы предоставляет обеим сторонам совокупность процессуальных прав, обеспечивающих получение в результате экспертизы достоверного и объективного доказательства. 

 Права  истца  при  проведении экспертизы были  соблюдены,  в частности, он мог ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлении ему определенных доказательств по делу. Также  истец  вправе  был  ходатайствовать  о  проведении дополнительной  либо  повторной  экспертизы. 

  Из содержания  заключения  эксперта не следует,  что вменяемые  ответчику  нарушения  сроков  проведения  работ наступили  по  его  вине. Обязанность  доказывания состава гражданского  правонарушения,  влекущего  взыскание  убытков, лежит  на истце (ст. 15 ГК  РФ, ст. 65 АПК РФ). 

Достаточных  оснований для  того, чтобы  считать выводы  эксперта,  имеющего специальные  познания в области исследования,   ошибочными  и  непринятия их во  внимание  истец  не приводит.

Иные  доводы апелляционной жалобы подлежат  отклонению  в силу  изложенных  выше  причин как не имеющие правового значения в целях рассмотрения настоящего дела. 

     Выводы суда, изложенные в обжалуемом определении, обоснованы, подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, которым в соответствии со статьей 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка.

    Нарушений или неправильного применения судом первой инстанции при разрешении спора норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта (ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено.

    При изложенных выше обстоятельствах оснований для отмены или изменения  определения  по настоящему делу не имеется. В удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

    В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы  не взыскивается.

    Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Пермского края от 17 февраля 2017 года по делу № А50-27172/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.И. Мартемьянов

 

Судьи

Е.Е. Васева

Т.Ю. Плахова