ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-42509/2020

Дело № А40-20621/20

г. Москва

09 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Элайн», генерального директора ООО «Элайн» ФИО3, учредителя ООО «Элайн» ФИО4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2020 по делу № А40-20621/20 

по заявлению 1. ООО «Элайн», 2. генереального директора ООО «Элайн» ФИО3, 3. учредителя ООО «Элайн» ФИО4 

к УФАС по г. Москве 

третье лицо - ГКУ «УКРиС»

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителей:

1. ФИО4 по дов. от 01.01.2020; 2. не явился, извещен; 3. ФИО4 паспорт;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по дов. от 13.08.2020;

от третьего лица:

ФИО6 по дов. от 31.08.2020;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Элайн» (общество), генеральный директор ООО «Элайн»  ФИО3, учредитель ООО «Элайн»  ФИО4 (заявители) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган) от 28.11.2019 по делу № 077/19-15465/2019 в части включения сведений о заявителях в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 02.07.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявители обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель ООО «Элайн» и учредителя ООО «Элайн»  ФИО4 доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель генереального директора ООО «Элайн» ФИО3 в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 23.09.2019 ГКУ «УКРИС» на  официальном сайте закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту системы вентиляции многофункционального центра предоставления государственных услуг по адресу: 

<

...>  (реестровый № 0373200004219000357).  

Протоколом подведения итогов аукциона от 04.10.2019 заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

Заказчик направил организации проект государственного контракта, после чего в рамках положений законодательства о контрактной системе между заказчиком и участником была пройдена процедура преодоления разногласий путем направления соответствующего протокола разногласий и его принятия заказчиком.

После размещения отредактированного проекта контракта 15.10.2019, заявителем 18.10.2019 в регламентированный срок размещен подписанный проект контракта.

В качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем представлена  банковская гарантия от 18.10.2019 № 208401-БГ/19, выданная ПАО АКБ  «Металлинвестбанк»

Вместе с тем, протоколом от 23.10.2019 заявитель признан уклонившимся от заключения контракта ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту.

В антимонопольный орган поступило обращение ГКУ «УКРИС» (заказчик) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган принял решение о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ст. 104 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.05.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе) подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов. 

Согласно ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные ст. 83.2 названного закона, не направил Заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона. 

Вместе с тем, исходя из буквального толкования положений ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, лицо признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае неподписания контракта в установленный срок, а также в случае неисполнения обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта. 

При этом под надлежащим обеспечением исполнения обязательств по контракту в силу положений ст. 45 и 96 Закона о контрактной системе понимается представление банковской гарантии, соответствующей требованиям закупочной документации и названного закона, либо внесение денежных средств на указанный Заказчиком счёт в установленном размере. 

В свою очередь основанием для непринятия банковской гарантии Заказчиком в соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является её несоответствие требованиям закупочной документации.

В силу ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В настоящем случае документацией определено условие о сроке действия банковской гарантии, так, сроки оказания услуг по контракту установлены в соответствии с Техническим заданием: 70 календарных дней с момента  заключения контракта, но не позднее 31.12.2019 (п. 3.1 проекта контракта). Таким образом, принимая во внимание планируемую дату заключения  государственного контракта, обязательства исполнителя по государственному контракту подлежат исполнению в срок до 31.12.2019. С учетом положений ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе, срок действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения государственного контракта должен оканчиваться 31.01.2020.

Между тем, заявитель представил банковскую гарантию сроком действия до «31» декабря 2019 года включительно: такая банковская гарантия не является надлежащей, обязанность по представлению обеспечения исполнения контракта в срок заявителем не исполнена, а потому последний в силу прямого указания закона считается уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых Заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта. 

При этом, положения закупочной документации в настоящем случае Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта административный орган обоснованно презюмировал их законность. 

В свою очередь, Заявитель, подав заявку на участие в электронном аукционе, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации. 

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта. 

Действия Заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Учреждению во включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков. 

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. 

Таким образом, толкование приведённых норм права в совокупности со ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечёт за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта. 

При этом по смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к её непредставлению.

Доводы заявителей о том, что заказчиком были нарушены сроки  рассмотрения банковской гарантии, и, соответственно, значительно позднее опубликован протокол признания общества уклонившимся от заключения, противоречат материала дела.

Согласно ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает  поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с ч.7 ст.45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч.5 ст.45 Закона о контрактной  системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Согласно материалам дела, 18.10.2019 (в пятницу) заявителем была представлена спорная гарантия, а протокол опубликован 23.10.2019 в течение 3 рабочих дней, что не  противоречит вышеуказанным требованиям Закона о контрактной системе.

Доводы заявителей о затягивании заказчиком процедуры согласования банковской гарантии правомерно отлонены судом первой инстанции, поскольку, как следует из материалов дела, заявителем была получена банковская гарантия в срок, отведенный на ее предоставление.

Закон о контрактной системе закупок не обязывает заказчика согласовывать условия проекта банковской гарантии на этапе заключения договора, учитывая, что все требования к обеспечительному документу были установлены заказчиком в документации. Таким образом, заказчиком не предъявлялись никакие дополнительные требования к содержанию банковской гарантии, которые не могли быть известны ранее заявителю.

Ссылки заявителей на исполнение иных государственных контрактов не свидетельствуют об отсутствии факта уклонения от заключения государственного контракта по данной процедуре.

По смыслу пп.2 п.3 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об являющихся учредителях юридического лица, а также лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа. 

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителей выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, исполнение ненадлежащим образом условий контракта, выразившихся в представлении ненадлежащей банковской гарантии. 

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке. 

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по представлению банковской гарантии, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя. 

Доводы апелляционной жалобы фактически являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается. 

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2020 по делу № А40-20621/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                   Л.Г. Яковлева

 

Судьи:                                                                                                            С.М. Мухин

 

             ФИО1