Арбитражный суд Липецкой области

пл.Петра Великого, 7, г.Липецк, 398019

http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А36-403/2020

г. Липецк

10 августа 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 03.08.2020г.

Решение в полном объеме изготовлено 10.08.2020г.

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Левченко Ю.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коростелевой Н.Ю., рассмотрев в  судебном заседании заявление

Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

к лицу, привлекаемому к административной ответственности, – индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП 309482619600105, ИНН 

<

***>, г.Липецк)

о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился,

от лица, привлекаемого к административной ответственности: представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области (далее – административный орган, Управление) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – лицо, привлекаемое к административной ответственности, ФИО1, предприниматель) о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением от 03.02.2020г. заявление принято к производству суда.

В судебное заседание не явились представители сторон, факт надлежащего извещения которых о времени и месте судебного заседания подтверждается имеющимися в деле документами. Кроме того, информация о месте и времени рассмотрения дела размещалась на официальном сайте Арбитражного суда Липецкой области и в информационных киосках, расположенных в здании суда. При таких обстоятельствах, суд, руководствуясь положениями статей 121, части 5 статьи 156, части 2 статьи 210 АПК РФ полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей сторон по имеющимся документам.

В ходе судебного разбирательства представитель административного органа поддержал требование о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

ФИО1 возражала против удовлетворения требований административного органа, полагала, что в ее действиях состав вменяемого правонарушения отсутствует. 

Арбитражный суд, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, выслушав представителей сторон, установил следующее.

ФИО1 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером индивидуального предпринимателя 309482619600105, осуществляет деятельность по розничной торговле в магазине по адресу: 

<

...>.

Распоряжением руководителя Управления №1633/06вн от 26.12.2019г. назначено проведение внеплановой выездной проверки деятельности предпринимателя по выполнению требований санитарного законодательства, обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами. Как усматривается из текста распоряжения №1633/06вн от 26.12.2019г., основанием для проведения проверки послужил Приказ Роспотребнадзора №1053 от 25.12.2019г., изданный на основании поручения Правительства Российской Федерации от 24.12.2019г. №ДМ-П12-11271.

В ходе проверки 27.12.2019г. специалистом-экспертом отдела защиты прав потребителей ФИО2 произведен осмотр торгового помещения по адресу: 

<

...>, которым установлено, что в указанном магазине предлагается к продаже следующая никотиносодержащая продукция:

1. Никотиносодержащая продукция орального применения «LYFT» (импортер АО «Мумт» 121614, 

<

...>, п. 2,) - всего 33 (тридцать три) единицы на сумму 9900 руб. (девять тысяч девятьсот рублей):

-Лифт айс кул никотиновые порции крепость 10 мг никотина, не содержит табак, дата изготовления 21.05.2019г. по цене 300 рублей, на остатке 5 шт.;

-Лифт минт кул никотиновые порции низкой крепости, не содержит табак, дата изготовления 30.03.2019г. по цене 300 рублей, на остатке 10 шт.;

-Лифт тропик бриз никотиновые порции максимальной крепости, не содержит табак, дата изготовления 22.10.2019г. по цене 300 рублей, на остатке 2 шт.;

-Лифт бери фрост никотиновые порции средней крепости, не содержит табак, дата изготовления 04.11.2019г. по цене 300 рублей, на остатке 4 шт.;

-Лифт полар минт никотиновые порции средней крепости, не содержит табак, дата изготовления 21.08.2019г. по цене 300 рублей, на остатке 5 шт.;

-Лифт фризе никотиновые порции средней крепости, не содержит табак, дата изготовления 04.11.2019г. по цене 300 рублей, на остатке 7 шт.

2. Жевательная смесь «ТAIGА», дата изготовления 15.01.2019г. по цене 300 рублей, на остатке 5 шт. Всего на сумму 1500 руб. (девять тысяч девятьсот рублей).

3. Жевательная смесь «CUBA» (изготовитель ООО «Юнисайл» 123112, 

<

...>), крепость 60 мг., дата изготовления 10.10.2019г., срок годности 1 год, по цене 300 рублей, на остатке 18 шт. Всего на сумму 5400 руб. (пять тысяч четыреста рублей).

4. Жевательный табак «ICEBERG» (изготовитель ООО «Север», 101000, 

<

...>), крепость 75 мг., дата изготовления 10.11.2019г., срок годности 1 год, по цене 300 рублей, на остатке 9 шт. Всего на сумму 2700 руб. (две тысячи семьсот рублей).

5. Жевательный табак «Скиф» (изготовитель: ООО «Рапсодия», 355011, 

<

...> ОГРН 

<

***>), дата изготовления 11.01.2019г., срок годности 1 год, по цене 270 рублей, на остатке 6 шт. Всего на сумму 1620 руб. (одна тысяча шестьсот двадцать рублей).

6. Жевательный табак «CORVUS» (изготовитель ООО «Север», 101000, 

<

...>), крепость 75 мг., дата изготовления 10.11.2019г., срок годности 1 год, по цене 350 рублей, на остатке 23 шт. Всего на сумму 8050 руб. (Восемь тысяч пятьдесят рублей).

7. Жевательная смесь «VIKING» (изготовитель ИП ФИО3, 141601, 

<

...>, п. 104), дата изготовления 13.12.2017г., срок годности 1 год, по цене 300 рублей, на остатке 1 шт. Всего 1 (одна) единица на сумму 300 руб. (триста рублей). 

Указанная продукция изъята на основании протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2019г.

20.01.2020г. в отношении ФИО1 составлен протокол об административном правонарушении № 234 от 20.01.2020г. по признакам правонарушения, предусмотренного  2 статьи 14.43 КоАП РФ. В качестве объективной стороны вменяемого правонарушения в протоколе указано нахождение в обороте у предпринимателя никотиносодержащей продукции, которую Управление идентифицировало как пищевую по способу употребления, в отсутствие надлежащих документов, предусмотренных Техническим регламентом Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011). 

Кроме того, основываясь на том факте, что вышеуказанная продукция содержит в своем составе никотин, который, по мнению Управления, в любом количестве негативно влияет на организм человека, особенно на организм несовершеннолетнего, Управление квалифицировало данную продукцию как представляющую опасность для жизни и здоровья людей.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1, частью 1 статьи 28.8  КоАП РФ, статьями 203, 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ФИО1 к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 202 АПК РФ, дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении. 

Полномочия специалиста-эксперта Управления Роспотребнадзора по Липецкой области ФИО2  на возбуждение дела об административном правонарушении и составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, установлены пунктом 63 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ, пунктом 1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. № 322, Перечнем должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Роспотребнадзора от 09.02.2011г. № 40, приказом № 94-л/с от 30.06.2017г. о приеме ФИО2 на работу.

Арбитражным судом установлено, что содержание протокола об административном правонарушении № 234 от 20.01.2020г. соответствует требованиям части 1 статьи 28.2 КоАП РФ. Административным органом  соблюдены требования частей 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ, а именно: предприниматель был извещен о времени и месте составления протокола, присутствовал при составлении протокола об административном правонарушении, ему были разъяснены его права и обязанности, предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении и дать свои объяснения. 

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.43.1, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса.

Частью  2 статьи 14.43. КоАП РФ предусмотрена повышенная ответственность за действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям. Таким образом, диспозицией указанной нормы охвачены, в том числе, действия продавца, нарушающие требования технических регламентов или иных обязательных требований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессу реализации, а также действия этого лица по выпуску в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм. При этом таким субъектом может быть изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) или  продавец в зависимости от характера и существа нарушения требований технических регламентов или обязательных требований.  

Субъективная сторона характеризуется виной.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные, в том числе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1.1, 1, 6.2 статьи 46 Закона о техническом регулировании.

В силу статьи 1 Федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – Закон о техническом регулировании) технический регламент представляет собой документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулиро-ванию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Пунктом 4 статьи 4 Закона о техническом регулировании предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации в сфере технического регулирования установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора, а в случаях, если из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта, применяются правила международного договора и принятое на его основе законодательство Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000г. №29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее – Закон о качестве и безопасности пищевых продуктов) не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые: не соответствуют требованиям нормативных документов; не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации.

В силу части 1 статьи 46 Закона о техническом регулировании требования к продукции или к связанным с ней процессам производства, хранения, реализации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Пунктом 1 статьи 9 Закона о качестве и безопасности пищевых продуктов предусмотрено, что обязательные требования к пищевым продуктам, материалам и изделиям, упаковке, маркировке, процедурам подтверждения их соответствия обязательным требованиям, производственному контролю за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий, методикам их исследований (испытаний), измерений и правилам идентификации устанавливаются законодательством Российской Федерации. Обязательной для применения является также техническая документация в случае публичного заявления изготовителем и (или) исполнителем о соответствии пищевых продуктов, материалов и изделий технической документации, в том числе в случаях применения обозначения национального стандарта в маркировке, эксплуатационной или иной документации и (или) в случае маркировки пищевых продуктов знаком национальной системы стандартизации.

Согласно статье 12 Закона о качестве и безопасности пищевых продуктов подтверждение соответствия пищевых продуктов, материалов и изделий и процессов их производства (изготовления) требованиям, установленным настоящим Федеральным законом, осуществляется в случаях и порядке, которые установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011г. №880 утвержден Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (далее – ТР ТС 021/2011), который принят с целью защиты жизни и (или) здоровья человека; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (потребителей); защиты окружающей среды, и устанавливает: объекты технического регулирования; требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования; правила идентификации объектов технического регулирования; формы и процедуры оценки (подтверждения) соответствия объектов технического регулирования требованиям настоящего технического регламента.

Объектами технического регулирования указанного технического регламента являются: пищевая продукция; связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации.

Статьей 5 ТР ТС 021/2011 в отношении пищевой продукции установлены следующие правила обращения на рынке:

1) пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется;

2) пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза;

3) пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции;

4) пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза.

Пунктом 1 статьи 21 ТР ТС 021/2011 установлены формы оценки (подтверждения) соответствия пищевой продукции, за исключением пищевой продукции, указанной в части 3 настоящей статьи, ТР ТС021/2011 и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

В силу пункта 1 статьи 7 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной.

Частью 1 стать 36 Закона о техническом регулировании установлено, что за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Нарушение требований ТР ТС 021/2011, в том числе в части безопасности пищевой продукции и подтверждения ее соответствия установленным требованиям,  является административным правонарушением, ответственность за совершение которого, в зависимости от конкретных обстоятельств, установлена частью 1 или частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.  

В то же время, согласно пункту 1 статьи  23 Закона о техническом регулировании обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и исключительно на соответствие требованиям технического регламента.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ и законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В силу пунктов 1, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению: наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

При этом из содержания статьи 1.5 КоАП РФ и части 5 статьи 205 АПК РФ усматривается, что обязанность  доказывания данных обстоятельств лежит на административном органе.

Согласно абзацу второму пункта 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч.1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2).

Из изложенного следует, что на Управлении лежит обязанность доказать, что спорная никотиносодержащая продукция является объектом технического регулирования; указать, какой технический регламент устанавливает обязательные требования к процессам ее производства, хранения, реализации; указать, какими действиями (бездействием) ФИО1 нарушены требования технического регламента; доказать вину ФИО1 в нарушении установленных требований; указать, в чем состоит опасность для жизни и здоровья граждан; привести соответствующие доказательства.

При недоказанности одного из вышеперечисленных юридически значимых обстоятельств привлечение ФИО1 к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.43 КоАП РФ невозможно. Иное противоречило бы принципу законности, закрепленному в статьей 1.6 КоАП РФ, и допускало бы произвольное привлечение лица к административной ответственности, в отсутствие установленных законом оснований.

Из протокола об административном правонарушении №234 от 20.01.2020г. усматривается, что вывод Управления о том, что в действиях ФИО1 имеются признаки состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, сделан в результате визуального осмотра потребительской упаковки спорной продукции и основан на информации, нанесенной на потребительскую упаковку.

Так, исходя из названия продукции «смесь жевательная» и предлагаемого способа ее употребления путем размещения под верхней губой, Управление идентифицировало спорную продукцию как пищевую. 

Вывод об опасности спорной продукции для жизни и здоровья граждан основан на мнении специалиста-эксперта ФИО2 о том, что никотин в любом количестве оказывает вредное воздействие на организм человека. Указанное мнение ссылкой на нормативные документы не подкреплено, а изложено в протоколе как общеизвестный факт. Между тем, поскольку для установления такого факта требуются специальные познания в области химии и медицины, он не может быть признан общеизвестным.

При этом какие-либо лабораторные исследования с целью определения состава продукции, содержания в ней пищевых или иных веществ, их воздействия на организм человека не проводились.

В протоколе об административном правонарушении в качестве доказательств вины ФИО1 во вменяемом правонарушении указаны протокол изъятия вещей и документов от 27.12.2019г., протокол осмотра от 27.12.2019г., пояснения ФИО1 Кроме указанных документов суду представлен также акт проверки №33/26 от 13.01.2020г. Иных доказательств административным органом не представлено.

Управлением также представлены фотоматериалы, на которых отображена никотиносодержащая продукция. При этом ни в одном из представленных документов не содержится указание на то, что в ходе проверки либо в ходе осмотра помещения производилась фото- или видеосъемка, нет сведений о техническом средстве, которое применялось при такой съемке. В связи с изложенным суд признает представленные фотоматериалы ненадлежащим доказательством, поскольку отсутствуют сведения о том, что оно получено с соблюдением закона (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

В силу статьи 1 Закона о качестве и безопасности пищевых продуктов пищевые продукты (пищевая продукция, продовольственные товары, продукты питания) (далее - пищевые продукты) – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье.

В статье 4 ТР ТС 021/2011 также указано, что пищевая продукция – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Таким образом, существенным и основным критерием для отнесения продукции к пищевой продукции (пищевым продуктам), прямо указанным в Законе о качестве и безопасности пищевых продуктов и ТР ТС 021/2011 является предназначение такой продукции для ее употребления человеком в пищу, то есть цель использования продукции человеком.

ТР ТС 021/2011 также содержит такое определение как «пищевая продукция нового вида» - пищевая продукция (в том числе пищевые добавки и ароматизаторы), ранее не использовавшаяся человеком в пищу на таможенной территории Таможенного союза, а именно: с новой или преднамеренно измененной первичной молекулярной структурой; состоящая или выделенная из микроорганизмов, микроскопических грибов и водорослей, растений, выделенная из животных, полученная из ГМО или с их использованием, наноматериалы и продукты нанотехнологий; за исключением пищевой продукции, полученной традиционными способами, находящейся в обращении и в силу опыта считающейся безопасной.

Но и к этой пищевой продукции основным критерием является ее использование человеком в пищу.

При этом та продукция, в отношении цели употребления которой у правоприменителя может возникнуть сомнение, но которую законодатель счел необходимым отнести к пищевой продукции, прямо поименована в статье 1 Закона о качестве и безопасности пищевых продуктов и статье 4 ТР ТС 021/2011: специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы; пищевая продукция нового вида.

Никотиносодержащая жевательная продукция в указанном перечне отсутствует.

Таким образом, предложенный Управлением критерий идентификации никотиносодержащей жевательной продукции как пищевой – по способу ее употребления путем жевания или рассасывания – не основан на нормах права и прямо противоречит критериям, содержащимся в законодательстве о безопасности пищевой продукции (Закон о качестве и безопасности пищевых продуктов и ТР ТС 021/2011).

Более того, аналогичная по способу употребления жевательная табачная продукция не отнесена законодателем к пищевой. Так, например, Федеральным законом от 22.12.2008 №268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию» предусмотрены такие некурительные табачные изделия (табачные изделия, предназначенные для сосания, жевания или нюханья) как:

1) табак сосательный (снюс) – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для сосания и полностью или частично изготовленного из очищенной табачной пыли и (или) мелкой фракции резаного табака с добавлением или без добавления нетабачного сырья и иных ингредиентов;

2) табак жевательный – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для жевания и изготовленного из спрессованных об-рывков табачных листьев с добавлением или без добавления нетабачного сырья и иных ингредиентов;

3) насвай – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для сосания и изготовленного из табака, извести и другого нетабачного сырья.

По способу употребления, вышеуказанные некурительные табачные изделия, соответствуют тому критерию, который Управление описало в протоколе №234 от 20.01.2020г., - употребляются путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения.

Однако данные виды некурительных табачных изделий не являются пищевой продукцией, и на них не распространится положения Закона о качестве и безопасности пищевых продуктов в части оценки и подтверждения соответствия, что прямо закреплено в части 5 статьи 24 Федерального закона от 22.12.2008 №268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию».

Из содержания маркировки на спорной никотиносодержащей продукции, описанной в протоколе изъятия вещей от  27.12.2019г. и протоколе об административном правонарушении№234 от 20.01.2020г., а также описания продукции в представленных сертификатах соответствия №РОСС RU.НА36.Н03839, №РОСС RU.АМ05.Н04915, №РОСС RU.НА36.Н03839, №РОСС RU.31578.ОС05.Н01010, №РОСС RU C-RU.АК01.Н.06326/19, указанная продукция не предназначена ее производителем для употребления человеком в пищу. 

Суд также учитывает, что ФИО1 в материалы дела представлены следующие документы:

1) письмо Евразийской Экономической Комиссии от 18.09.2019г., подписанное директором департамента санитарных, фитосанитарныхи ветеринарных мер, в котором указано, что такая продукция, как жевательная смесь, содержавшая никотин (без табака), не является объектом технического регулирования технических регламентов Таможенного Союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011) и «О безопасности химической продукции» (ТР ЕАЭС 041/2017);

2) предварительные решения таможенного органа о классификации про-дукции «Лифт» (LYFT), из которых следует, что данный товар представляет собой никотиносодержащей продукт, применяемый в качестве продукта, заменяющего курительные табачные смеси, в качестве альтернативы электронным сигаретам, с кодом ТН ВЭД ЕАС 2403 99 900 9 – «табак сосательный»;

3) письмо ФГБНУ «Всероссийский научно-исследовательский институт табака, махорки и табачных изделий» от 26.09.2019 №01/282, в ответ за запрос импортера АО «МУМТ», согласно которому нетабачная никотиносодержащая продукция орального потребления (Лифт Айс Кул Слим Стронг, Лифт Фриз Слим Икс-стронг, Лифт ФИО4, Лифт Полар Минт Слим Мидиум), не включена в «Единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации» и «Единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии», утвержденные Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 №982, и не подлежит обязательной сертификации и декларированию соответствия;

4) письмо заместителя руководителя Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 05.11.2019 №АШ-20322/03, в ответ за запрос импортера АО «МУМТ», согласно которому нетабачные некурительные никотиносодержащие изделия, производимые под товарным знаком LYFТ, не являются объектом обязательного подтверждения соответствия, поскольку не относятся к области применения какого-либо технического регламента; а также не включены в перечни продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 №982, и в единый перечень продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия с выдачей сертификатов соответствия и деклараций о соответствии по единой форме, утвержденный Решением Комиссии Та-моженного союза от 07.04.2011 №620.

Вышеуказанные обстоятельства и основанные на них доводы предпринимателя административным органом не опровергнуты.

При таких обстоятельствах суд не может согласиться с выводом Управления о том, что спорная никотиносодержащая продукция является пищевой и на ее оборот распространяются требования Закона о качестве и безопасности пищевой продукции и ТРТС021/2011, поскольку данный вывод основан исключительно на мнении Управления, прямо противоречит единственному установленному статьей 1 Закона о качестве и безопасности пищевых продуктов и статьей 4 ТР ТС 021/2011 критерию идентификации продукции как пищевой – по цели ее употребления, указанная продукция в качестве пищевой не поименована ни в одном нормативном правовом акте, непосредственно производителем в качестве пищевой продукции не маркирована, возможность ее употребления в пищу (как и опасность для жизни и здоровья человека) какими-либо объективными доказательствами не подтверждена.

Более того, в ходе административного расследования вопрос о составе спорной продукции по веществам и ее воздействии на организм человека Управлением не исследовался. 

С учетом изложенного, руководствуясь частью 4 статьи 1.5 КоАП РФ, арбитражный суд приходит к выводу о том, что административным органом не доказано отнесение изъятой продукции к пищевой продукции, а, следовательно, обязанность соблюдения при ее обороте требований статей 5, 7 ТР ТС 021/2011, статей 9, 12 Закона о качестве и безопасности пищевых продуктов.

Нарушение каких-либо иных обязательных требований или технических регламентов в протоколе №234 от 20.01.2020г. не указано и не вменяется в вину ФИО1

В силу статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.

В части 2 статьи 1.7 КоАП РФ также указано, что закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное право-нарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

С учетом установленных обстоятельств арбитражный суд считает, что недопустимо привлечение лица к административной ответственности за те его действия или бездействие, которые в момент их совершения (несовершения) не были определены законодателем в качестве административного правонарушения, не были запрещены, ограничены или регламентированы соответствующими правилами, нормами, обязательными требованиями или техническим регламентами. 

При указанных обстоятельствах заявление Управления о привлечении ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, не подлежит удовлетворению.

Частью 3 стать 26.6 КоАП РФ предусмотрено, что судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, по окончании рассмотрения дела обязаны принять решение о вещественных доказательствах.

Согласно части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ. Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»). 

В материалах дела не имеется доказательств, что предметы (некурительная никотиносодержащая нетабачная продукция в ассортименте), изъятые Управлением Роспотребнадзора при проведении проверки 27.12.2019г., в момент изъятия относились или в настоящее время в силу закона относятся к объектам, изъятым из оборота, ограниченным в обороте или запрещенным к нахождению в собственности (владении) физического лица (индивидуального предпринимателя), в связи с чем они подлежат возвращению законному владельцу – ФИО1, после вступления решения суда в законную силу.

В соответствии со статьей 204 АПК РФ заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем вопрос о ее распределении судом не разрешается.

Руководствуясь статьями  167-170, 176, 180, 181, 202-206  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   суд  

РЕШИЛ:

Отказать Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области в удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 309482619600105, ИНН 

<

***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП 309482619600105, ИНН 

<

***>) продукцию, изъятую Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области при проведении проверки на основании протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2019г.

Решение суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия и может быть обжаловано в указанный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г.Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области.

Датой принятия решения суда считается дата его изготовления в полном объеме.

СудьяЮ.ФИО5