Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

31 августа 2018 года

Дело № А40-88802/2018-144-1062

Полный текст решения изготовлен 31 августа 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 7 августа 2018 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н. 

при ведении протокола помощником судьи Фаткулиным Р.М.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом"

к ответчику: ФАС России

третье лицо: ФГУП «Горно-химический комбинат»

о признании незаконным решения от 02.02.2018 по делу № 18/44/93/51 в части 

с участием:

от заявителя – Редких С.В. (паспорт, доверенность от 21.12.2017 № 1/301/2017-ДОВ)

от ответчика – не явился, извещен

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" (далее - Госкорпорации «Росатом») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 02.02.2018 по делу № 18/44/93/51 в части признания в действиях Госкорпорации «Росатом» нарушения части 4 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик представил документы послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, при этом отзыв не представил.

Третье лицо представило письменные пояснения по спору согласно которым поддерживает позицию заявителя.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 27.11.2017 Госкорпорацией «Росатом» было размещено извещение № 0773100000317000113 о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работы: «Подготовка в 2018-2019 годах открытого бассейна-хранилища радиоактивных отходов № 365 ФГУП «ГХК» к выводу из эксплуатации» в обеспечение мероприятия «Вывод из эксплуатации открытого бассейна-хранилища радиоактивных отходов № 365 федерального государственного унитарного предприятия «Горно-химический комбинат» (г. Железногорск, Красноярский край)» (далее - Конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта - 52 000 000 рублей.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе № 0773100000317000113-П1 от 19.01.2018 до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе подана одна заявка от участника закупки: ФГУП «Горно-химический комбинат» (далее - ФГУП «ГХК»). Заявка ФГУП «ГХК» признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), Конкурс признан несостоявшимся.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 55 и п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе Госкорпорация «Росатом» обратилась в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП «ГХК».

Решением от 02.02.2018 по делу № 18/44/93/51 (регистрационный номер: № ГЗЕ/51 от 06.02.2018) комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок согласовала Госкорпорации «Росатом» возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП «ГХК» на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, и по цене, указанной в заявке на участие в Конкурсе.

При этом по результатам согласования обращения комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок признала в действиях Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» нарушение ч. 4 ст. 56 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении в конкурсной документации требования о наличии у участников опыта исполнения контрактов (договоров) на выполнение работ исключительно по переработке ядерных материалов и/или отработавшего ядерного топлива и/или радиоактивных веществ и радиоактивных отходов. 

Не согласившись с указанными решением в части признания в действиях Госкорпорации «Росатом» нарушения части 4 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы заявителя, как заказчика при проведении торгов, последний обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

В оспариваемом решении, мотивируя вывод о нарушении заявителем ч. 4 ст. 56 Закона о контрактной системе, ФАС России указала, что требования к опыту, установленные в п. 17 «Информационная карта» Конкурсной документации, не соответствуют требованиям пункта 2 Приложения 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление Правительства РФ от 04.02.2015 № 99). По мнению ФАС России, заявитель в указанном пункте конкурсной документации указал требования к опыту уже, чем это предусмотрено Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99.

Между тем, заявитель при проведении закупки применил нормы действующего законодательства в соответствии с их действительным смыслом и целевой направленностью.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, дополнительные требования, в том числе требования о наличии соответствующего опыта работы, связанного с предметом контракта.

Такие дополнительные требования установлены постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99. Пунктом 2 указанного постановления Правительства РФ предусмотрены случаи отнесения товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а, соответственно, цель установления дополнительных требований - определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые имеют необходимый уровень квалификации.

Согласно п. 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 при выполнении работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации, к участникам закупки устанавливается дополнительное требование - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом суммарная стоимость ранее исполненных контрактов (договоров) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Не смотря на то, что указанной нормой не предусмотрено, что опыт исполнения контрактов должен касаться товаров, работ, услуг приобретаемых в рамках закупки, однако указанной норме не может быть дано такое толкование, в результате которого допускалось бы установление требования о наличии опыта исполнения контрактов, не связанных с предметом закупки.

По смыслу п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе, требование об опыте должно быть связано с предметом заключаемого контракта. При этом, такое требование в соответствии с п. 2 постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 устанавливается ввиду технической и технологической сложности закупаемых товаров, работ, услуг, в целях выбора квалифицированного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Работы, входящие в перечень, предусмотренный п. 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, являются самостоятельными видами деятельности в области использования атомной энергии.

Пунктом 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 предусмотрена возможность установления в документации требования о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ, являющихся самостоятельными видами деятельности в области использования атомной энергии, каждый вид работ, указанных в данной норме представляет собой технологически самостоятельное действие.

Перечень видов использования атомной энергии установлен в ст. 4 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии». В соответствии с указанной статьей использование, переработка, транспортирование, хранение, захоронение и утилизация ядерных материалов, отработавшего ядерного топлива, радиоактивных отходов и радиоактивных веществ являются самостоятельными видами использования атомной энергии.

Каждый из перечисленных видов использования атомной энергии имеет свою технологическую специфику и специфику по обеспечению ядерной и радиационной безопасности. Указанное, в частности, подтверждается необходимостью лицензирования каждого вида деятельности, в соответствии с требованиями ст. 26 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии».

Применительно к организациям, способным выполнить работы, являющимся предметом Конкурса действуют специальные требования, отличные от требований к другим видам использования атомной энергии, что прямо указано в ст. 47 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии».

Только установление в конкурсной документации требований применительно к конкретным видам использования атомной энергии, в отношении опыта по выполнению работ по соответствующему виду использования атомной энергии, приведет к выбору квалифицированного подрядчика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного и специализированного характера.

В результате применения толкования п. 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, данного ФАС России, заказчик должен установить в закупочной документации требование к опыту выполнения работ, не входящих в предмет закупки, без учета вида использования атомной энергии. Между тем, ввиду наличия специфики выполнения каждого вида использования атомной энергии, которая устанавливается федеральными нормами и правилами в отношении каждого вида использования атомной энергии, учет опыта исполнения контрактов, не связанных с предметом закупки, не приведет к выбору квалифицированного подрядчика, а, следовательно, и к своевременному и качественному выполнению работ, предусмотренных государственным контрактом.

В рассматриваемой ситуации, несмотря на оценочный характер таких критериев, как "наличие опыта исполнения аналогичных контрактов", соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в конкурсной документации.

Следует отметить, что само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции. 

Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Таким образом, требования, установленные в п. 17 «Информационная карта» Конкурсной документации, о наличии у участников закупки опыта выполнения работ именно в отношении работ по хранению и/или переработке ядерных материалов и/или отработавшего ядерного топлива и/или радиоактивных веществ и радиоактивных отходов, полностью соответствует нормам действующего законодательства и направлено на обеспечение выбора квалифицированного поставщика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера.

В связи с чем суд приходит к выводу о недействительности оспариваемого решения ФАС России от 02.02.2018 по делу № 18/44/93/51 в части признания в действиях Госкорпорации «Росатом» нарушения части 4 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, нарушающего права заявителя.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" признать незаконным и отменить решение ФАС России от 02.02.2018 по делу № 18/44/93/51 в части признания в действиях Госкорпорации «Росатом» нарушения части 4 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                         Г.Н. Папелишвили