/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-35486/2017

16 августа 2018 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 14.08.2018.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

 

при участии представителей

от заявителя: Юмжаковой П.Е. (доверенность от  21.02.2018 № 19),

от третьего лица: Вифлеемского А.Б. (паспорт),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

публичного акционерного общества «ТНС Энерго Нижний Новгород»

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.01.2018,

принятое судьей Соколовой Л.В.,  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2018,

принятое судьями Смирновой И.А., Белышковой М.Б., Протасовым Ю.В.,

по делу № А43-35486/2017 

 

по заявлению публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород»

(ИНН: 5260148520, ОГРН: 1055238038316)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы 

по Нижегородской области,

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, –   

Вифлеемский Анатолий Борисович и общество с ограниченной ответственностью 

«МС-Контакт»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

публичное акционерное общество «ТНС энерго Нижний Новгород» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 25.07.2017 № 528-ФАС52-03/17.

К участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Вифлеемский Анатолий Борисович и общество с ограниченной ответственностью «МС-Контакт» (далее – ООО «МС-Контакт»).

Суд решением от 26.01.2018 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2018 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.  

Заявитель жалобы считает, что суды неверно истолковали пункты 2 и 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), не применили подлежащую применению статью 6 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) и применили не подлежащую применению часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

По мнению Общества, Управление не имело законных оснований для возбуждения в отношении заявителя дела о нарушении антимонопольного законодательства и вышло за пределы предоставленных полномочий. Материалы дела не содержат доказательств того, что действия Общества при проведении спорных закупок привели к ограничению либо создали угрозу такого нарушения. Суды необоснованно признали Общество нарушившим запреты, установленные в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Вифлеемский А.Б. в отзыве и в судебном заседании отклонил доводы жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, отзывы на кассационную жалобу не представили, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, Управление на основании жалоб Вифлеемского А.Б. (вх. № 10925 и № 2286) на действия Общества, которое приобретает товары, услуги, необходимые для осуществления регулируемого вида деятельности в сфере электроснабжения (печать квитанций, их брошюровка и доставка потребителям, снятие показаний приборов учета и так далее) с нарушением требований действующего законодательства, приказом от 27.03.2017 № 98 возбудило дело № 528-ФАС52-03/17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В порядке статьи 48.1 Закона о защите конкуренции Управление вынесло заключение от 16.06.2017 № МВ-03/3802 об обстоятельствах дела № 528-ФАС52-03/17.

По результатам рассмотрения дела комиссия Управления приняла решение от 25.07.2017, которым признала Общество нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Общество не согласилось с решением Управления и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, Закона о закупках, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и нарушают  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. 

Часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещает при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:  координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 данной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Изложенное означает, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании пункта 11 части 1 статьи 23, статьи 25.1 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы вправе проводить внеплановые проверки соблюдения антимонопольного законодательства в отношении субъектов, указанных в данных нормах, в том числе коммерческих организаций.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции результаты проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, являются основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрения этого дела в процедуре, предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции.

В части 1 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что целями регулирования данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

В части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, к которым в том числе отнесены: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Из материалов дела следует и суды установили, что Общество, которое являлось гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Нижегородской области, в целях обеспечения стандартов качества обслуживания потребителей закупало услуги по приему информации и предоставлению ответов на вопросы абонентов у сторонних организаций. Закупка названных услуг осуществлялась в порядке, установленном Законом о закупках.

Таким образом, Общество обязано соблюдать требования Закона о закупках, а также запреты, установленные статьей 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Как свидетельствуют материалы дела, в рассматриваемом случае Общество 17.12.2015 опубликовало на сайте www.zakupki.gov.ru извещение № 74 и документацию открытого запроса предложений в электронной форме о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером (№ 31503106865), определив срок оказания услуг периодом с 01.01 по 31.12.2016, начальная (максимальная) цена договора 151 018 606,72 рубля.

Согласно техническому заданию, являющемуся составной частью документации по запросу предложений в электронной форме (далее – Документация № 31503106865), победитель закупки обязан обрабатывать входящие телефонные вызовы абонентов, поступающие от жителей Нижегородской области, в том числе города Нижнего Новгорода.

В соответствии с пунктом 4.9.3 Документации № 31503106865 в рамках оценочной стадии комиссия но запросу предложений оценивает и сопоставляет предложения и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика, исходя из следующих критериев и их весовых коэффициентов: 1). цена договора: весовой коэффициент – 0.7; 2). функциональность: весовой коэффициент – 0.2; 3). квалификация и надежность участника: весовой коэффициент – 0.1. При этом критерий «Функциональность» оценивается на соответствие предложения на оказание услуг требованиям технического задания.

В техническом задании (раздел 2 Документации № 31503106865) установлены требования к техническому оборудованию и к персоналу участников закупки, а также дополнительные требования при оказании услуг.

Так, согласно пункту 2.1 Документации № 31503106865 оборудование участника должно соответствовать следующим требованиям: спецификация оборудования – наличие серверов: домен контроллер, резервный домен контроллер, сервер телефонии, резервный сервер телефонии, сервер баз данных, маршрутизаторы cisco (или иное аналогичное оборудование) не менее 3 штук; характеристика платформы – платформа должна обеспечивать следующие возможности: контроль качества работы операторов, маршрутизация звонков, наличие модуля сценария диалога, функции работы со звонком – перевод, удержание, обработка нескольких звонков одновременно, конференции, перехват, вторжение, прослушивание, персональная и централизованная запись разговоров, возможность построения многоуровневых меню, поддержка нескольких исходящих кампаний одновременно, возможность динамического перераспределения операторов между очередями, ведение статистики CALL-центра с возможностью удаленного просмотра отчетов через web-браузер и интеграции статистических данных с внешними приложениями; возможность записи и хранения всех звонков, поступивших в CALL-центр в течение 3 лет с момента поступления каждого звонка; исполнитель должен организовать физический канал связи для обмена данными с заказчиком; требования по резервированию каналов данных и связи – не менее 2 провайдеров на реализацию канала передачи данных и связи; организация каналов связи, приобретение, установка, настройка и поддержка необходимого оборудования, производятся за счет исполнителя; 1VR / наличие тонального набора, речевых модулей; наличие проведенной аттестации информационной системы персональных данных; наличие поданного уведомления в Роскомнадзор.

Однако, как правильно указали суды, названные требования о наличии у исполнителя специального оборудования для оказания услуг не являются измеряемыми и не позволяют определить, каким именно специальным оборудованием и в каком количестве должен располагать потенциальный участник запроса.

В число дополнительных требований к оказанию услуг Общество включило следующие условия: полное соблюдение предусмотренных Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» условий обработки, хранения и использования персональных данных; наличие действующих договоров с организациями энергетической отрасли, ЖКХ (подтверждается информационным письмом от контрагента участника либо копиями соответствующих договоров); опыт работы с гарантирующими поставщиками электрической энергии, на обслуживании которых находится не менее 700 тысяч граждан-потребителей электрической энергии не менее 2 лет (указывается в справке о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров); наличие опыта осуществления информационного обмена по VPN-каналу на базе программного комплекса «Стек Энерго» (предоставление информационного письма от контрагентов Исполнителя, подтверждающее наличие у контрагента программного комплекса «Стек Энерго» для расчета физических лиц либо иным способом); наличие системы управления инцидентами, позволяющей регистрировать инциденты с помощью ручного ввода информации, получаемой из любого входящего источника в виде телефонного звонка, e-mail сообщения, а также фиксировать и контролировать ход устранения инцидентов с помощью обмена e-mail сообщениями. Возможность доступа к системе с использованием web-интерфейса.

В то же время четкие указания о том, какие именно документы и за какой период времени необходимо представить участникам для подтверждения их соответствия вышеперечисленным требованиям, в Документации № 31503106865 отсутствуют. При этом не определено, по каким именно показателям закупочная комиссия будет давать оценку представленным заявкам, а также какие условия будут определены в качестве приоритетных при присвоении баллов.

Таким образом, в Документации № 31503106865 Общество не установило порядок и не раскрыло содержание такого критерия оценки участников как «Функциональность».

Согласно пункту 4.9.3.1 Документации № 31503106865 критерий «Квалификация и надежность участника» определяется на основании документов, подтверждающих соответствие требованиям Документации (формы 6-8).

Однако в Документации № 31503106865 также не определен исчерпывающий перечень документов, которые должны представить участники запроса, конкретные показатели и факторы, по которым осуществляется оценка, сопоставление заявок.

Так, по форме 6 «Справка о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров» участник предоставляет Обществу сведения о сроках выполнения работ, их заказчике, описании договора, сумме договора и сведения о рекламациях по перечисленным договорам. Период, за который надлежит представить испрашиваемые договоры, не определен и оставлен на усмотрение участников.

По форме 7 «Справка о материально-технических ресурсах» участник перечисляет материально-технические ресурсы (склады, транспортные средства, средства обеспечения условий хранения продукции в процессе перевозки, средства связи, компьютерной обработки данных и тому подобное). Однако минимальные условия, при удовлетворении которых участник будет соответствовать требованиям Общества, не изложены.

По форме 8 «Справка о кадровых ресурсах» участник указывает общую штатную численность всех специалистов, работников, которые будут непосредственно привлечены для исполнения договора, их образование, должности и стаж работы. При этом гарантирующий поставщик не определил минимальных требований к количеству специалистов, уровню их квалификации и опыту работы.

Документального подтверждения информации, предоставляемой в названных справках, от участников не требовалось.

Таким образом, суды верно указали, что в Документации № 31503106865 Общество не раскрыло содержание критерия «Квалификация и надежность участника». В соответствующих справках Общество кроме общего описания опыта работ, материально-технических и кадровых ресурсов претендента не указало, за какой период необходимо представить информацию и по каким характеристикам цена, объем выполненных работ, их качество будут оцениваться и сравниваться членами комиссии.

На основании изложенного суды правомерно посчитали, что в рассматриваемом случае Общество в нарушение принципа информационной открытости закупочной деятельности не определило исчерпывающий перечень документов, необходимых и достаточных для оценки заявок участников по критерию «Квалификация и надежность участника».

В пункте 4.9.3.2 Документации № 31503106865 предусмотрено, что порядок оценки предложений проводится с использованием метода взвешенного суммирования, согласно которому оценку по каждому обобщенному критерию для каждого участника определяют взвешенным суммированием влияющих на него оценок нижнего уровня иерархии с учетом их весовых коэффициентов, отражающих в первую очередь их значимость (весомость).

Члены закупочной (оценочной) комиссии детально рассматривают и проводят балльную оценку критериев. Под критериями понимаются такие характеристики, которые оцениваются по балльной системе и отражают степень предпочтительности характеристик продукции и связанных с техникой контрактных условий. Оценка каждого критерия производится по пятибалльной шкале в зависимости от степени предпочтительности: 5 – наиболее предпочтительное, 4 – предпочтительное, 3 – менее предпочтительное, 2 – наименее предпочтительное, 1 – не приемлемы.

Итоговые обобщенные оценки вычисляются ответственным секретарем закупочной комиссии. Для определений обобщенной оценки по каждому критерию определяется средний балл путем деления суммы баллов на число оценщиков. Итоговая обобщенная оценка каждого предложения вычисляется путем суммирования произведений среднего балла и соответствующего ему весового коэффициента.

Следовательно, как правомерно признали суды, оценка заявок по критериям «Функциональность» и «Квалификация и надежность участника» проводится исключительно на основе субъективных мнений членов комиссии. С учетом выбранного метода сравнения заявок (экспертного метода), а также того факта, что перечисленные критерии определения наилучшего предложения заказчик фактически не установил, результаты такого сопоставления заявок участников принципиально не поддаются объективной оценке, не могут отражать реальных различий в качестве и свидетельствовать о превосходстве одного контрагента перед другим.

Суды обоснованно посчитали, что определенная в Документации № 31503106865 система оценки заявок участников позволяет Обществу (его закупочной комиссии), манипулируя итоговым рейтингом, выбрать победителем любую организацию вне зависимости от ее предложения.

Действующее законодательство не устанавливает прямого запрета на применение заказчиком подобных неценовых критериев.

Вместе с тем, организатор торгов в любом случае должен обеспечить их публичность и открытость по составу надлежащих участников, единые и понятные для участников требования к конкурсной документации, процедуре участия в торгах, а также максимально четкие критерии отбора победителя, обеспечивающие сопоставимость поданных участниками предложений, в том числе с учетом реальности их осуществления и эффективности (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2012 № 11237/12).

Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии).

Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 № 3323/13).

В рассматриваемом случае из условий Документации № 31503106865 невозможно достоверно установить, соответствие каким именно условиям и выполнение каких именно требований по критериям оценки заявок «Функциональность» и «Качество и надежность участника» позволит получить участнику то или иное количество баллов, в связи с чем суды правомерно посчитали, что соответствующие положения документации не позволяют  определить, каким именно участником конкурса объективно предложены лучшие условия исполнения контракта.

Указанные положения Документации № 31503106865 создают условия для произвольной и необъективной оценки заявок на участие в закупке со стороны закупочной комиссии и не позволяют установить обоснованность решения о признании победителем конкретного участника закупочного отбора.

На основании изложенного суды верно указали, что в данном случае оценка заявок участников по критериям «Функциональность» и «Качество и надежность участника» может привести к тому, что итог закупки будет обусловлен не самостоятельными действиями ее участников, а результатом внешних условий, то есть действиями заказчика (закупочной комиссии) по определению победителем запроса того или иного участника.

Такие же нарушения в порядке оценки и сопоставления заявок участников имелись и при проведении Обществом закупки названных услуг на 2017 год.

Суды установили, что 21.12.2016 Общество разместило извещение № 99 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером для Общества, а также документацию о проведении открытого запроса предложений в электронной форме (далее –  Документация № 31604538488) с начальной (максимальной) ценой договора 15 939 580,09 рубля.

Согласно подпункту 4.9.3 Документации № 31604538488 в рамках оценочной стадии комиссия по запросу предложений оценивает и сопоставляет предложения и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика исходя из следующих критериев: цена договора (весовой коэффициент – 0.8); опыт работы (весовой коэффициент –  0.2), в том числе опыт работы но аналогичным договорам (услугам) с организациями энергетической отрасли, ЖКХ.

Оценка каждого критерия производится по пятибалльной шкале в зависимости от степени предпочтительности. Для определения обобщенной оценки по каждому критерию определяется средний балл путем деления суммы баллов на число оценщиков. Итоговая обобщенная оценка каждого предложения вычисляется путем суммирования произведений среднего балла и соответствующего ему весового коэффициента.

Между тем в Документации № 31604538488 не определен перечень документов, которые необходимо представить участникам, не указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок.

Исследовав и оценив представленные в дело документы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что в нарушение статьи 4 Закона о закупках Общество при проведении открытых запросов предложений в электронной форме № 31503106865, 31604538488 не определило и не разместило в единой информационной системе в полном объеме информацию о порядке и критериях оценки и сопоставления заявок участников. В частности, в Документации № 31503106865 отсутствует информация о порядке и критериях оценки и сопоставлении заявок участников по критериям «Функциональность» и «Квалификация и надежность участника»; в Документации № 31604538488 отсутствует информация о порядке и критериях оценки и сопоставлении заявок участников по критерию «Опыт работы».

На основании изложенного суды пришли к выводу, что в нарушение законодательно установленной обязанности осуществлять закупки товаров (работ, услуг) на конкурентной основе Общество сформировало условия документации о закупках в целях обеспечения возможности приобретения названных услуг у конкретной организации.

Кроме того, в числе дополнительных требований к участникам закупки № 31503106865 установлено требование об опыте работы с гарантирующими поставщиками электрической энергии, на обслуживании которых находится не менее 700 тысяч граждан – потребителей электрической энергии, не менее 2 лет.

В документации о закупке № 31604538488 содержится аналогичное требование об опыте работ, который должен составлять не менее 3 лет.

При этом объективных причин, объясняющих невозможность приобретения названных услуг у хозяйствующего субъекта, вновь вышедшего на соответствующий товарный рынок (без опыта работы), но отвечающего всем необходимым требованиям (наличие оборудования, квалифицированных специалистов в штате и так далее), либо причин, объясняющих увеличение опыта работы при закупке тех же услуг на 2017 год по сравнению с требованиями, предъявленными при закупке услуг на 2016 год (с двух до трех лет), Общество не привело и судами не установлено.

В то же время из материалов дела следует, что названные услуги в течение всего анализируемого периода времени приобретались заявителем у одной и той же организации (ООО «МС-Контакт»).

Так, по условиям договора от 15.03.2011 № 220-юр услуги по приему информации и предоставлению ответов на вопросы абонентов заказчика через контакт-центр, созданный посредством городской телефонной связи, Обществу (на момент заключения договора ОАО «НСК») предоставляло ООО «Медиа-Страйк». В связи с реорганизацией ООО «Медиа-Страйк» в форме выделения из него ООО «МС-Контакт» дополнительным соглашением от 20.05.2015 № 4 к договору стороны изменили текст договора в части наименования реквизитов исполнителя и определили, что ООО «МС-Контакт» с 13.05.2015 принимает на себя все обязательства ООО «Медиа-Страйк», взятые по договору на оказание услуг контакт-центра от 15.03.2011 № 220-юр.

Единственным участником, направившим заявку на участие в закупке № 31503106865, являлось ООО «МС-Контакт», с которым заключен договор от 29.12.2015 № 451-юр по начальной (максимальной) цене 15 108 606,72 рубля (с налогом на добавленную стоимость).

При этом по состоянию на 17.12.2015 (дата размещения документов по закупке № 31503106865) ООО «МС-Контакт» имело двухлетний опыт работы с гарантирующими поставщиками электрической энергии, а по состоянию на 21.12.2016 (дата размещения документов по закупке № 31604538488) опыт составил три года.

В частности, до 2014 года ООО «МС-Контакт» не предоставляло услуг по организации контакт-центра гарантирующим поставщикам, в 2014 году названные услуги оказаны АО «ТНС энерго Тула», ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону», в 2015 году – АО «ТНС энерго Тула», ПАО «ТНС энерго Воронеж» и другим, в 2016 году – в том числе Обществу.

Закупочная процедура № 31604538488 во исполнение предписания комиссии Управления от 17.01.2017 по делу № 2460-ФАС52-03/16 аннулирована Обществом 24.01.2017.

При этом Общество отказалось от проведения новой закупочной процедуры с соблюдением условий конкурентной борьбы между возможными претендентами.

Общество 18.04.2017 разместило извещение № 29 и документацию о закупке у единственного источника на оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером для Общества. Согласно названным документам Общество на период с 01.01 по 31.12.2017 продлило срок действия договора от 29.12.2015 № 451-юр. Цена договора на 2017 год составила 11 572 198 рублей без налога на добавленную стоимость.

При изложенных обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о нарушении Обществом части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен в статье 18.1 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

В порядке главы 9 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган может установить нарушения антимонопольных требований к торгам, содержащихся в статье 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592 часть 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, в связи с чем положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. 

Подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могли служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502).

Как свидетельствуют материалы дела и установили суды, в рассматриваемом случае жалоба Вифлеемского А.Б. рассмотрена комиссией антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, проверка в отношении Общества проведена по вопросу соблюдения антимонопольного законодательства, выявленные по результатам проверки нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции нашли свое подтверждение. 

На основании изложенного суды пришли к правильному выводу, что оспариваемое решение принято Управлением в пределах предоставленных ему полномочий.

С учетом установленных обстоятельств суды не усмотрели оснований для признания оспариваемого решения незаконным, нарушающим права Общества и отказали в удовлетворении заявленного требования.

Доводы заявителя кассационной жалобы были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Несогласие заявителя с выводами судов само по себе не является основанием для отмены судебных актов.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный  апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.01.2018 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2018 по делу № А43-35486/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества «ТНС Энерго Нижний Новгород» – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на публичное акционерное общество «ТНС Энерго Нижний Новгород»

           Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. 

 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 

 

Судьи

 

О.В. Александрова

И.Л. Забурдаева