АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-1524/2021

25 октября 2021 года

город Омск

Резолютивная часть решения оглашена в судебном заседании 19 октября 2021 года. В полном объеме решение изготовлено 25 октября 2021 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Баландина В.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А46-1524/2021 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к бюджетному учреждению города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «Завгор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  о признании незаконным решения и обязании совершить действия, при участии в деле акционерного общества банк «Северный морской путь» (ИНН 

<

***>; расположенного по адресу: 115035, 

<

...>); департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации г. Омска (ИНН 

<

***>; (ИНН 

<

***>; расположенного по адресу: 644099, 

<

...>) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора;

при участии в судебном заседании представителей:

- от истца – не явились, извещены надлежащим образом;

- от бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства»  - не явились, извещены надлежащим образом;

- от общества с ограниченной ответственностью «Завгор» - ФИО2 по доверенности от 12.01.2021 № (личность удостоверена паспортом);

- от департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации г. Омска – ФИО3 по доверенности от 06.10.2021 № 6 (личность удостоверена паспортом);

- от акционерного общества банк «Северный морской путь» - не явились, извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис» обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к бюджетному учреждению города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (далее также – БУ г. Омска «УДХБ», ответчик, заказчик) о признании незаконным решения Бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» о признании общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта, оформленное протоколом признания участника уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме от 19.01.2021, признании общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» победителем в закупке 0152300011920002140 и обязании бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» заключить государственный контракт с победителем закупки, а в случае, если государственный контракт заключен с другим участником закупки - обязать бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» расторгнуть государственный контракт с другим    участником   закупки   и   заключить   с    обществом    с   ограниченной ответственностью «СтройСервис», а также о взыскании судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины в размере 6 000 руб.

Также истцом вместе с исковым заявлением подано заявление о принятии обеспечительных мер в виде приостановки процедуры определения победителя по закупке 0152300011920002140 и заключения контракта до рассмотрения спора по существу.

11.02.2021 от истца поступило заявление об отзыве заявления о принятии обеспечительных мер.

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.02.2021 указанное исковое заявление принято к рассмотрению в порядке общего искового производства, возбуждено производство по делу № А46-1524/2021, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество банк «Северный морской путь» (ИНН 

<

***>; адрес: 115035, 

<

...>); департамент контрактной системы в сфере закупок Администрации г. Омска (ИНН 

<

***>, адрес: 644099, 

<

...>); общество с ограниченной ответственностью «Завгор» (ИНН 

<

***>; адрес: 644042, 

<

...>).

Определением суда от 15.02.2021 заявление о принятии обеспечительных мер возвращено истцу.

29.03.2021 от истца в материалы дела поступили уточнения исковых требований, с учетом уточнений просил признать незаконным решение бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» о признании общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта, оформленное протоколом признания участника уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме от 19.01.2021, признать недействительным открытый конкурс в электронной форме (номер извещения 0152300011920002140), на выполнение работ по комплексному благоустройству улицы Бударина в Центральном административном округе города Омска (Реестровый номер "13.2149.20"), результаты которого оформлены протоколами от 30.01.2021 и от 19.01.2021. 3. Признать недействительным (ничтожным) государственный контракт № Ф.2020.002140 от 30.01.2021 на выполнение работ по комплексному благоустройству улицы Бударина в Центральном административном округе города Омска (Реестровый номер "13.2149.20"), заключенный между БУ г. Омска «УДХБ» и ООО «ЗАВГОР» на основании Протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 30.12.2020 №ППИ, признать общество с ограниченной ответственностью «СтройСервис» победителем в закупке 0152300011920002140 и обязать бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» заключить государственный контракт с победителем закупки, а также взыскать судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины. 

 Уточнения приняты судом в соответствии с частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

03.04.2021 истцом в материалы дела приобщены дополнительные доводы, в которых указал, что открытый конкурс в электронной форме (номер извещения 0152300011920002140), в рамках которого конкурсной комиссией по осуществлению закупок было вынесено незаконное решение о признании ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта, в форме Протокола от 19.01.2021, является недействительным, приводит к нарушению прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской деятельности, поскольку влечет для участника закупки такое негативное последствие, как невозможность исполнения законным образом выигранного государственного контракта с предоставленным надлежащим банковским обеспечением , необоснованно ограничивает 8 конкуренцию и лишает возможности рассчитывать на тот финансовый результат, который Заявитель планировал при заключении договора банковской гарантии, предпринимая усилия по анализу условий закупки и организации возможность ее успешного исполнения в предусмотренные контрактом сроки (ведение деловых переговоров, запрос коммерческих предложений). Ввиду того, что заказчик в настоящее заключил государственный контракт № Ф.2020.002140 от 30.01.2021 на «Выполнение работ по комплексному благоустройству улицы Бударина в Центральном административном округе города Омска (Реестровый номер "13.2149.20")» с ООО «ЗавГор», предложившим более высокую цену, и обладающим меньшими баллами по критерию, установленному п. 4 ч. 1 ст. 32 Закона №44-ФЗ (квалификации) настаивает на расторжении указанного контракта, являющегося недействительным (ничтожным).

В судебном заседании 06.04.2021 от общества с ограниченной ответственностью «ЗавГор» поступил отзыв на исковое заявление, в котором указало следующее: требования заказчика к оформлению банковской гарантии открытого конкурса закреплены в конкурсной документации. Поскольку предоставленная истцом банковская гарантия не соответствовала требованиям конкурсной документации, ответчик обоснованно и правомерно отклонил ее, также отметил, что комиссией УФАС по Омской области вынесено Решение от 27.01.2021 № 055/06/83.2-67/2021 о признании необоснованной жалобы ООО «СтройСервис на решение БУ г. Омска «УДХБ», указанное Решение не оспорено истцом, открытый конкурс проведен в строгом соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-Фз «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

07.04.2021 в материалы дела от акционерного общества Банк «Северный морской путь» поступил отзыв на исковое заявление, в котором общество указало следующее:  

- бенефициар самостоятельно определяет способ направления гаранту требования о выплате денежных средств по банковской гарантии (нарочным или по почте), однако он должен учитывать, что такое требование должно быть представлено гаранту до окончания срока действия банковской гарантии (п. 2 ст. 374 ГК РФ). По общему правилу данное требование можно вместе с документами сдать даже в почтовое отделение в последний день срока (п. 2 ст. 194 ГК РФ). Поступление требования о платеже гаранту за пределами срока действия банковской гарантии не является основанием для отказа гаранта в совершении платежа, если указанное требование было направлено бенефициаром гаранту в пределах срока действия банковской гарантии и иное не указано в самой гарантии (п. 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019)). 

- в тексте гарантии может быть предусмотрено, что требование об уплате денег должно поступить гаранту до истечения срока, на который она была выдана (ст. ст. 368 и 421 ГК РФ). Закон не исключает возможности включения в банковскую гарантию положения с совершении платежа по требованию, поступившему до окончания срока действия гарантии (п. 26 Обзора судебной практики ВС РФ № 4 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 26.12.2018). При наличии в банковской гарантии такого условия бенефициар должен направить свое требование с таким расчетом, чтобы оно поступило к гаранту до окончания срока ее действия. Вменяемая истцу обязанность представления требования по банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, должна толковаться с учетом положений пункта 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

В судебном заседании 18.05.2021 от истца поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов, от ответчика поступило ходатайство о привлечении специалиста к участию в деле.

Указанное ходатайство подлежит отклонению в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста. 

По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 59 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011 № 422-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам», согласно положениям части 2 статьи 55.1, части 1 статьи 87.1 АПК РФ специалист может быть привлечен в процесс только по инициативе арбитражного суда. При этом арбитражный суд может учитывать мнение лиц, участвующих в деле.

Таким образом, специалист не может быть привлечен к участию в деле по ходатайству сторон.

Также в судебном заседании 18.05.2021 от ответчика поступил отзыв на исковое заявление, в котором в удовлетворении исковых требований просил отказать, указал, что представленная банковская гарантия содержит условие, не предусматривающее право заказчика на бесспорное списание денежных средств, что не соответствует требованиям части 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ и подпункту 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации; кроме того, отметил, что в спорной банковской гарантии содержится условие, которое исключает исполнение гарантом своих обязательств по гарантии после получения гарантом требования после истечения срока действия гарантии, что лишает заказчика права на получение выплат, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.

18.05.2021 от ответчика поступило заявление о приостановлении производства по делу в связи с преюдициальным значением дела № А46-1525/2021 до вступления его в законную силу.

07.06.2021 истцом к материалам дела приобщены дополнительные доводы № 2, в которых указал следующее:

- спор между сторонами возник относительно толкования следующей фразы банковской гарантии: «Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более 5 (Пяти) рабочих дней не исполнено Требование, предъявленное до окончания действия Гарантии. Условие установленное настоящим абзацем, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право Бенефициара по Контракту». При этом, по мнению истца, трактовка данного условия банковской гарантии уже сложилась в судебных актах судов вышестоящих инстанций;

- в материалы дела представлено Заключение специалиста № 20-04/2021, в котором перед лицом, обладающим специальными познаниями, ставится вопрос о лексико-семантическом соответствии банковской гарантии и конкурсной документации, а также соответствие решения УФАС № 055/06/83.-72/2021 от 27.01.2021 содержанию банковской гарантии. Указанное заключение свидетельствует о том, что банковская гарантия не противоречит в исследуемой части тексту конкурсной документации;

- заинтересованное лицо неверно трактует лексико-семантически положения части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, что не соответствует ни правовой позиции иных органов, ни корреспондирующим положениям Закона № 44-ФЗ;

- со ссылкой на письмо Минфина России 23.04.2020 № 24-03-08/32983 полагает, что у Заказчика не было оснований для того, чтобы считать, что потенциально спорная формулировка банковской гарантии ограничивает положение Заказчика, а именно: предъявление заказчиком требования о праве бесспорного списания денежных средств со счета гаранта в соответствии с частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ предполагает безоговорочное принятие гарантом требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии с приложением исчерпывающего перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, предусмотренного Постановлением № 1005.

Определением суда от 15.09.2021 ООО «ЗавГор» привлечено к участию в деле в качестве соответчика.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

ООО «СтройСервис» является участником открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0152300011920002140), заявка которого признана соответствующей положениям аукционной документации. На основании результатов рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме конкурсной комиссией принято решение о присвоении первого порядкового номера заявке ООО «СтройСервис», с целью заключения государственного контракта на выполнение выполнение работ по комплексному благоустройству улицы Бударина в Центральном административном округе города Омска (Реестровый номер "13.2149.20").

Руководствуясь частью 3 статьи 70 Федерального закона 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), истец подписал проект контракта электронной подписью и разместило (прикрепило) банковскую гарантию, и посредствам функционала электронной площадки, направило данные документы через Оператора электронной площадки заказчику - департаменту.

19.01.2021 года заказчик направил заявителю протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта по закупке 0152300011920002140 (далее -Протокол).

В соответствии с Протоколом, основанием для признания истца уклонившимся стало несоответствие банковской гарантии № 0033.012021ЭБГ от 18.01.2021, выданной Акционерное общество Банк: «Северный морской путь» условиям, указанным в частях 2 и 3 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ.

С вынесенным Протоколом о признании участника уклонившимся от заключения контракта по закупке 0152300011920002140 истец не согласен, считает его незаконным. 

В соответствии с условиями документации и положениями проекта контракта заказчику в качестве обеспечения исполнения контракта была представлена банковская гарантия от 18.01.2021 № 0033.012021ЭБГ, выданная Акционерным обществом Банк «Северный морской путь».

Условия банковской гарантии закреплены в статье 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В данной банковской гарантии содержался абзац следующего содержания: Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, еслиг в срок не более 5 (пяти) рабочих дней не исполнено требование, предъявленное до окончания срока действия гарантии. Условие, установленное настоящим абзацем, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара по контракту.

Согласно ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе установлена формулировка «в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств...». Поэтому такая же формулировка с указанием категорий «Принципал» и «Бенефициар» по Контракту содержалась в банковской гарантии.

В извещении об осуществлении закупки от 30.11.2020 в отношении «Порядка обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, информация о банковском сопровождении контракта» - указано на применение «пункта 6.1 конкурсной документации».

В подпункте 8 пункта 6.1.5 Конкурсной документации предусмотрено обязательное включение в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта.

Таким   образом,    извещением    об   осуществлении   закупки   и   конкурсной документацией о закупке предусмотрено требование о включении условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств.

В соответствии с п. 3 ст. 45 44-ФЗ,   если хотя бы в одном из указанных документов (в извещении об осуществлении закупки или в документации о закупке или в  проекте контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), должно быть включено условие о бесспорном списании денежных средств.

Запятые  в  банковской гарантии  между «извещением  об  осуществлении закупки»,   «документацией   о   закупке»,   «проектом   Контракта,   заключаемого с Принципалом» вольно трактуемые Заказчиком как союзы «И», по смыслу Закона о контрактной системе, таковыми не являются, а представляют собой, союз «ИЛИ». В терминологии п. 3 ст. 45 44-ФЗ они и были применены в тексте банковской гарантии.

Соответственно, предоставленная банковская гарантия по данному основанию соответствовала требованиям закупки и нормам ст. 45 Федерального закона 44-ФЗ.

Причины, по которым Заказчик (умышленно или по неосторожности) не включил в проект контракта требование, которое было необходимо для него на стадии закупки, не должно влиять на права и законные интересы добросовестных участников открытого конкурса в электронной форме.

Истец полагает, что у заказчика отсутствовали правовые основания, предусмотренные частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, признавать истца уклонившимся от заключения контракта, в силу того, что им была представлена надлежащая банковская гарантия, исполнены все требования Федерального закона 44-ФЗ и извещения о закупке и конкурсной документации. Оспариваемый протокол нарушает права истца в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку препятствуют планированию и ведению финансово-хозяйственной деятельности, нарушает свободу конкуренции, лишает предприятие возможности исполнения, выигранного ею в открытом конкурсе контракта.

Условий о том, что требование должно быть именно «получено» гарантом до окончания срока действия гарантии, в представленной банковской гарантии не содержалось.

В банковской гарантии было установлено следующее условие:

«Требование должно быть представлено гаранту по адресу: 115035, 

<

...>, или по адресу электронной почты: bgelectro@smpbank.ru, до истечения срока действия настоящей гарантии.

Гарант отказывает в удовлетворении требования, если оно будет направлено гаранту по окончании срока действия настоящей гарантии либо если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям настоящей гарантии».

Довод протокола о признании участника уклонившимся от заключения контракта - о том, что представленная банковская гарантия содержит условие, не предусматривающее право заказчика на бесспорное списание денежных средств, не обоснован и не соответствует представленной банковской гарантии в которой есть условие о бесспорном списании денежных средств, в формулировке воспроизводящей положения ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, что предоставляет право заказчику на бесспорное списание денежных средств.

Условий о том, что требование должно быть именно получено гарантом до окончания срока действия гарантии, в рассматриваемой банковской гарантии не содержалось.

Истец полагает, что Протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта по закупке 0152300011920002140, составленный 19.01.2021 бюджетным учреждением города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства», является незаконным и приводит к нарушению прав и законных интересов истца в сфере предпринимательской деятельности, поскольку влечет для участника закупки такое негативное последствие, как невозможность исполнения законным образом выигранного государственного контракта с предоставленным надлежащим банковским обеспечением, необоснованно ограничивает конкуренцию и лишает возможности рассчитывать на тот финансовый результат, который истец планировал при заключении договора банковской гарантии, предпринимая усилия по анализу условий закупки и организации возможность ее успешного исполнения в предусмотренные контрактом сроки (ведение деловых переговоров, запрос коммерческих предложений).

Оценив представленную совокупность доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска в связи со следующим.

В соответствии со статьей 447 ГК РФ если иное не вытекает из существа договора, договор может быть заключен путем проведения торгов.

Согласно статье 448 ГК РФ в открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть опубликовано организатором не позднее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (абзац второй пункта 4 статьи 447 ГК РФ).

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, предусмотренным для признания недействительными оспоримых сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.12.2010 № 7781/10).

Торги являются способом заключения договора, а признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом,  выигравшим торги. 

По этой причине предъявление требования о признании недействительными торгов означает также предъявление требования о недействительности сделки, заключенной по результатам торгов, и применении последствий ее недействительности.

Как следствие, такой спор не может рассматриваться без участия победителя торгов в качестве соответчика (в данном случае – общества с ограниченной ответственностью «ЗавГор»).

Пунктом 1 статьи 449 ГК РФ предусмотрено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. 

По смыслу данной нормы права основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение, а лишь имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца. 

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Закона № 44-ФЗ под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. 

Согласно части 1 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

 В силу частей 3, 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов. 

На основании части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона (часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ). 

Частью 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации. 

В силу части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. 

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ). 

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

 На основании части 5 статьи 96 ФЗ № 44-ФЗ участник признается уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта.   

Как следует из материалов дела, протоколом от 19.01.2021 общество признано уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона.

Представленная в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия от 18.01.2021 № 0033.012021ЭБГ признана не соответствующей условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, и требованиям, содержащимся в конкурсной документации, на основании следующего: 1) частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта. 

При этом указанной нормой установлено единственное отлагательное условие неприменения указанных действий - если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии. 

Подпунктом 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации предусмотрено обязательное включение в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, соответствующее требованиям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. 

В извещении об осуществлении закупки и проекте контракта не предусмотрено право на бесспорное списание денежных средств заказчиком. 

При этом в представленной банковской гарантии предусмотрено дополнительное отлагательное условие неприменения бесспорного списания денежных средств: «Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более 5 (пяти) рабочих дней не исполнено требование, предъявленное до окончания срока действия гарантии. Условие, установленное настоящим абзацем, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара по контракту».

Заказчик пришел к выводу о том, что представленная банковская гарантия от 18.01.2021 содержит условие, не предусматривающее право заказчика на бесспорное списание денежных средств, что не соответствует требованиям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и подпункту 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации; 2) в соответствии со статьей 45 Закона № 44-ФЗ надлежащее исполнение бенефициаром своего права требования по банковской гарантии является направление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончания срока действия банковской гарантии.

 В представленной банковской гарантии содержится условие «в соответствии со статьей 45 ФЗ №44-ФЗ надлежащее исполнение бенефициаром своего права требования по Банковской гарантии является направление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончании срока действия банковской гарантии. В представленной банковской гарантии содержится условие «требование должно быть представлено гаранту по адресу:...., до истечения срока действия настоящей гарантии», из которого следует, что в случае получения гарантом требования после истечения срока действия гарантии, которое направлено заказчиком до истечения такого срока, исключается исполнение гарантом своих обязательств по гарантии, что фактически лишает заказчика права на получение выплат, предусмотренных положениями ФЗ №44-ФЗ.

Как указало учреждение, исходя из совокупности требований пункта 2 статьи 194 и пункта 2 статьи 374 ГК РФ, отправленные бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Так как победитель открытого конкурса в электронной форме не представил заказчику обеспечение исполнения контракта отвечающее требованиям нормам действующего законодательства победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно подпункту 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации на закупку работ по комплексному благоустройству улицы Бударина в Центральном административном округе города Омска (идентификационный код закупки: 203550423769655040100104800010000244) банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, право, предусмотренное частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, заказчик реализовал, установив в аукционной документации требование к банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения контракта.

При этом в проекте контракта требование к банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения контракта, в частности, условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, не предусмотрено.

В извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме в части обеспечения исполнения контракта № 0152300011920002140 указано только, что порядок обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, информация о банковском сопровождении контракта определяются согласно пункту 6.1 конкурсной документации.

Таким образом, проектом контракта, извещением об осуществлении закупки с учетом отсылочных положений извещения прямо не установлено право заказчика на бесспорное списание.

Соответственно, условиями открытого конкурса в электронной форме определено, что в случае представления в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии такая гарантия должна содержать безусловное положение о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Каких-либо отлагательных условий реализации такого права условиями проведения конкурса не предусмотрено.

Согласно условиям банковской гарантии от 18.01.2021 гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более 5 (пяти) рабочих дней не исполнено требование, предъявленное до окончания срока действия гарантии. Условие, установленное настоящим абзацем, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара по контракту.

Согласно пункту 2 статьи 1, статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. 

Статья 431 ГК РФ указывает, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

 Исходя из буквального толкования указанного условия банковской гарантии от 18.01.2021, право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта обусловлено (отлагательное условие) наличием такого требования одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта.

Довод ООО «СтройСервис» о том, что по смыслу указанного условия банковской гарантии право заказчика на бесспорное списание применяется в случае наличия такого условия как в извещении, так и в документации или контракте, судом отклоняется как не соответствующий материалам дела.

В означенном пункте банковской гарантии установлено, что право заказчика на бесспорное списание акцептуется гарантом, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (бенефициара) по контракту.

Использование слов «если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара по контракту» применительно к согласию гаранта на право заказчика на бесспорное списание денежных средств, указывает на то, что гарант согласен на бесспорное списание средств исключительно в случае закрепления такого права «в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с принципалом», в ином случае гарант отказывает в праве заказчика на бесспорное списание денежных средств.

Конструкция указанного пункта банковской гарантии с использованием слова «если» указывает на то, что исполнение реализации права заказчика на бесспорное списание средств поставлено в зависимость от наступления совокупности обстоятельств, перечисленных после указанного слова, то есть в случае закрепления такого права одновременно «в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом». 

Таким образом, в спорной банковской гарантии право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта поставлено в прямую зависимость от соблюдения заказчиком безальтернативного условия о том, что это право должно быть предусмотрено не только извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, но и проектом контракта, заключаемого с принципалом. При этом проект контракта, изначально размещенный в составе конкурсной документации, не содержал условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, не содержал такого условия и проект контракта, направленный заказчиком для подписания победителю конкурса.

Ссылка на то, что в банковской гарантии был дословно воспроизведен текст части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, отклоняется, поскольку формулировка приведенной нормы не может быть применена при реализации конкретного права заказчика в условиях банковской гарантии. Условие банковской гарантии должно предусматривать особенности проводимой закупочной процедуры. 

Выводы суда соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 10.08.2021 № 307-ЭС21-12571 по делу № А56-49631/2020.

Таким образом, исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» подлежат отказу в удовлетворении.

Между тем выводы ответчика о несоответствии банковской гарантии требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, 194, 374 ГК РФ признаны судом необоснованными, исходя из следующего. 

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ надлежащее исполнение бенефициарам своего права требования по банковской гарантии является направление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончании срока действия банковской гарантии.

Согласно условиям банковской гарантии от 18.01.2021 настоящая банковская гарантия вступает в силу с 18.01.2021 и действует по 01.02.2022 включительно. 

Оригинал требования бенефициара об уплате денежной суммы и (или) ее части по настоящей банковской гарантии, далее именуемого «требование по банковской гарантии», должен быть представлен гаранту по 01.02.2022 включительно. 

В соответствии с условиями банковской гарантии требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы должны быть оформлены на бумажном носителе или в форме электронного документа и подписаны уполномоченным лицом, действующим от имени бенефициара. 

Документы, оформленные на бумажном носителе, должны быть так же скреплены печатью бенефициара, требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы, оформленные на бумажном носителе, должны быть представлены по следующему адресу: 115035, 

<

...>. 

Требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы, оформленные в виде электронного документа, должны быть подписаны усиленной квалифицированной подписью уполномоченного лица, действующего от имени бенефициара, и направлены на электронный адрес гаранта в сети интернет – bgelectro@smpbank.ru,. 

Требование по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до истечения срока действия настоящей банковской гарантии.

 Проанализировав положения статей 165.1, 194, 368, 369 и 374 ГК РФ и принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, согласно которой требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока и считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии, суд учитывает то обстоятельство, что спорное условие банковской гарантии не содержит условия именно получения гарантом требования бенефициара до окончания срока гарантии (определения Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2020 № 305-ЭС20-8249 по делу № А70-153432/2019, от 12.07.2021 № 304-ЭС21-10123 по делу № А46-15281/2020). 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области в своем решении от 27.01.2021 № 055/06/83.2-67/2021 верно отметила, что совокупность условий банковской гарантии свидетельствует о том, что используемые в банковской гарантии слова «направлено», «предъявлено», «представлено» в данном конкретном случае имеют одинаковое значение, соответствующее требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, что свидетельствует о необоснованности принятого заказчиком решения, оформленного протоколом от 19.01.2021, в данной части. 

Вместе с тем, учитывая, что банковская гарантия не соответствует части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, требованиям, содержащимся в конкурсной документации, у ответчика имелись предусмотренные пунктом 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основания для отказа в принятии представленной банковской гарантии, а также для принятия на основании части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ спорного решения, оформленного протоколом от 19.01.2021. 

При таких обстоятельствах требования истца о признании незаконным решения БУ г. Омска «УДХБ» от 19.01.2021 о признании ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

 Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                                                               В.А. Баландин