Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-4122/2021

г. Хабаровск

17 мая 2021 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 12 мая 2021 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи К.А. Архиповой, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Медгрупп ДВ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680021, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

о признании недействительными решения от 17.02.2021 по делу № 027/05/5-43/2021 и предписания от 17.02.2021 № 4/1402,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «МУ «Медгрупп ДВ» – ФИО2 по доверенности от 01.04.2021, диплом ВСВ 0844552;

от Хабаровского УФАС России – ФИО3 по доверенности от 16.04.2021 № 4/4004, диплом ВСБ 0433542,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Медгрупп ДВ» (далее – заявитель, Общество, ООО «МУ «Медгрупп ДВ») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган), в соответствии с которым просит признать недействительными решение от 17.02.2021 по делу № 027/05/5-43/2021 и предписание от 17.02.2021 № 4/1424.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении, представлены дополнительные документы.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании против заявленных требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Выслушав доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

Как установлено в ходе судебного разбирательства и следует из материалов дела, 18.01.2021 и 19.01.2021 в Хабаровское УФАС России поступили заявления (вх. № 4/476 от 18.01.2021, № 4/ 538 и № 4/539 от 19.01.2021) о нарушении требований рекламного законодательства при распространении наружной рекламы «Центра медицинских комиссий», содержащей недопустимое изображение медицинского персонала.

Как усматривается из данных заявлений и выявлено антимонопольным органом в рамках осуществления государственного надзора за соблюдением рекламного законодательства, в январе - феврале 2021 на средствах наружной рекламы, размещена реклама «Центра медицинских комиссий»:

- содержащая изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с обеих сторон) в г. Хабаровске (реклама № 1);

- содержащая изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с левой стороны) в г. Хабаровске (реклама № 2);

- содержащая изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в г. Хабаровске (реклама № 3).

В целях экспертизы и оценки воздействия рекламы на потребителей рекламной информации Хабаровским УФАС России организовано проведение заочного заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Экспертный совет).

23.12.2020 по аналогичному изображению девушки, содержащемуся в рекламе № 1, Хабаровским УФАС России проведено заседание Экспертного совета в рамках рассмотрения дела, возбужденного в отношении ООО МУ «МедАльянс», входящего в группу компаний «Центр медицинских комиссий», осуществляющему деятельность по ул. Краснореченская, 62 в г. Хабаровске.

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20. На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы: Содержит ли реклама непристойный образ? Содержит ли реклама оскорбительный образ?

По итогам заседания Экспертного совета (протокол заочного заседания от 23.12.2020) решено большинством голосов, что реклама «Центра Медицинских Комиссий» № 1 содержит непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный (14 из 19 голосов) образ, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Кроме того, 16.12.2020 исх. № 4/14787, реклама, содержащая образ девушки в открытом купальнике с медицинской маской на лице, Хабаровским УФАС России направлена в адрес Саморегулируемой организации Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт-Петербург (далее - СРО АМИ «Рекламный совет») с целью проведения последней экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/19150 от 30.12.2020), эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушений положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе; норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и в статье 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций.

Эксперты мотивировали свою позицию следующим образом: Использованный в рекламе женский образ является непристойным, что нарушает часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. В сочетании с такой серьезной проблемой, с которой ныне столкнулся весь мир - пандемией, предложение медицинских услуг, сопровождаемое образом девушки легкомысленного поведения или пониженной социальной ответственности, может интерпретироваться весьма двусмысленно, смотрится неэтично и попадает под вышеуказанное нарушение. Женщина (и этого было бы достаточно для возмущения), да еще медицинский работник, в период пандемии совершенно неприемлемо изображена в недопустимом виде, реклама является ненадлежащей в силу этических требований. Кроме этого, реклама вводит в заблуждение относительно того, что именно предлагается купить. Использованный в данной рекламе женский образ в купальнике, который ни как не связан с объектом рекламирования, является сексуальной объективизацией.

Для экспертизы и оценки рекламы № 2 и № 3 также организовано проведение заочного заседания Экспертного совета.

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20. На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы: Содержит ли реклама непристойный образ в отношении медицинских работников? Содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении медицинских работников? Содержит ли реклама непристойный образ в отношении женского пола? Содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении женского пола? 

По итогам заседания Экспертного совета (протокол заочного заседания от 22.01.2021) решено большинством голосов, что в рекламе «Центра Медицинских Комиссий»:

- с изображением женщины с градусником, используется непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный образ (18 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (15 из 19 голосов) и оскорбительный образ (14 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе;

- с изображением женщины в чулках, используется непристойный (17 из 19 голосов) и оскорбительный образ (17 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (11 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

15.01.2021 исх. № 4/235 реклама № 2 и № 3 Хабаровским УФАС России также направлена в адрес СРО АМИ «Рекламный совет» с целью проведения последней экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/1287 от 03.02.2021), экспертами принято решение взять за основу рассмотренный ранее запрос по аналогичному случаю (как с экспертизой рекламы № 1), так как к данной рекламе относятся выводы и оценки, сделанные при рассмотрении рекламы, изученной ранее.

Эксперты большинством голосов пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушений положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе; норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и в статье 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций.

Эксперты мотивировали свою позицию тем же образом, что и при оценке рекламы № 1.

25.01.2021 Хабаровским УФАС России в отношении ООО «МУ «Медгрупп ДВ» возбуждено производство по делу № 027/05/-43/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, о чем вынесено соответствующее определение.

По результатам рассмотрения дела Комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 17.02.2021 № 4/1424, в соответствии с пунктом 1 которого, наружная реклама «Центра медицинских комиссией», содержащая изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с обеих сторон) в г. Хабаровске; содержащая изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с левой стороны) в г. Хабаровске; содержащая изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в г. Хабаровске, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании указанного решения Обществу выдано предписание от 17.02.2021 №4/1402, с требованием в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы «Центра медицинских комиссий» с нарушением требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе наружной рекламы: 

- содержащей изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с обеих сторон) в г. Хабаровске; 

- содержащей изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с левой стороны) в г. Хабаровске;

- содержащей изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенной вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в г. Хабаровске.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 17.02.2021, а также с предписанием антимонопольного органа от 17.02.2021 № 4/1424, ООО «МУ «Медгрупп ДВ» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В обоснование заявленных требований Общество указывает, что рассматриваемая реклама не содержит ни непристойного, ни оскорбительного образа, а вывод об обратном основан на субъективном мнении членов экспертного совета, в состав которого не входит ни единого медицинского работника. Общество также считает, что антимонопольному органу следовало провести опрос на официальном сайте относительно содержания данной рекламы, и настаивает, что требование, изложенное в предписании, предполагает пресечение распространения любой рекламы «Центра медицинских комиссий», а не исключительно той, относительно которой имеется спор.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Таким образом, основаниями для признания ненормативного правового акта недействительным является несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общественные отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регламентируются Законом о рекламе.

На основании положений пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В свою очередь, согласно пунктам 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, а под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, признается ненадлежащей рекламой (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

На основании положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, нарушение которой вменено Обществу, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», непристойным образом является крайне предосудительный и недопустимый ввиду неприличия образ, а под оскорбительным образом понимается образ, способный причинить обиду.

Согласно положениям части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частью 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Судом установлено и лицами, участвующими в деле, не опровергнуто, что ООО МУ «Медгрупп ДВ» является рекламодателем наружной рекламы №№ 1,2,3.

Оценив содержание названной рекламы, в том числе представленные в материалы дела фотографии рекламы, суд, основываясь на своем внутреннем убеждении, соглашается с выводом антимонопольного органа относительно того, что рассматриваемая реклама содержит непристойный и оскорбительный образ, то есть имеет место быть нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе. 

То обстоятельство, что для многих физических лиц спорная реклама не является непристойной и оскорбительной, само по себе не является основанием для признания ее надлежащей, так как вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным либо непристойным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее); реклама при этом не должна нарушать права и законные интересы человека в целом.

При этом сам по себе отказ Хабаровского УФАС России от проведения на официальном сайте опроса относительно содержания рекламы не может рассматриваться как нарушение, поскольку соответствующая форма оценки содержания рекламы не предусмотрена ни Законом о рекламе, ни Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановление Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922.

В свою очередь антимонопольный орган вправе на основании пункта 7.23 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, создавать совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы) в установленной сфере деятельности. 

Кроме того, заявитель самостоятельно провел опрос жителей г. Хабаровска на телеканале Губерния относительно размещенной рекламы №№1,2,3, в ходе которого 1486 жителей посчитали указанную рекламу оскорбительной, 734 жителей – неоскорбительной.

Оснований полагать, что предписание от 17.02.2021 № 4/1424 неисполнимо и содержит расплывчатые формулировки, не имеется, поскольку в данном предписании определенно указано на необходимость прекратить распространение не всей рекламы, а лишь рекламы, нарушающей требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе рассматриваемой спорной рекламы.

Принимая во внимание установленные в судебном заседании обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 17.02.2021 по делу № 027/05/5-43/2021 и выданное на его основании предписание от 17.02.2021 № 4/1402 соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В силу пункта 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При таких обстоятельствах, расходы по уплате государственной пошлине при подаче заявления в суд в размере 3 000 руб. подлежат отнесению на заявителя. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Медгрупп ДВ» отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья    К.А. Архипова