ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36367/2020

Дело № А40-39761/20

г. Москва

10 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 И.А.Чеботаревой,  

судей:

ФИО1, В.А.Свиридова,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Выбор-МСК»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июня 2020 г. по делу № А40-39761/20 (148-206)

по заявлению ООО «Выбор-МСК»

к УФАС по Московской области 

третье лицо - АО «Мосэнергосбыт»

о признании незаконным ответа на заявление 

при участии:

от истца:

ФИО3 по дов.от 12.05.2020;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 05.04.2019;

от третьего лица:

ФИО5 по дов. от 02.12.2019;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Выбор-МСК» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным ответа Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) от 29.11.2019 № 05/21445/19 на заявление Общества, которым отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «Мосэнергосбыт».

В качестве третьего лица по делу привлечено АО «Мосэнергосбыт».

   Решением суда от 29.06.2020 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Общество не согласилось с решением суда первой инстанции, и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что выводы АО «Мосэнергосбыт» о безучетном потреблении электроэнергии ООО «Выбор-МСК», являются неверными, так как при целой пломбе само Общество не могло определить неисправность счетчика. В действиях АО «Мосэнергосбыт» имеются признаки нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители УФАС по Московской области и АО «Мосэнергосбыт» поддержали решение суда в полном объеме, возражали против доводов апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в адрес Московского областного УФАС России поступило заявление Общества (вх. от 29.08.2019 № 29990/19) с жалобой на неправомерные действия АО «Мосэнергосбыт» в части составления акта от 23.10.2017 № 7-17/к о неучтенном потреблении электрической энергии. 

В указанном заявлении Общество указывало на незаконность составления Акта № 7-17/к и недоказанность безучетного потребления электрической энергии. 

Управление, рассмотрев заявление Общества, установила отсутствие признаков нарушения АО «Мосэнергосбыт» антимонопольного законодательства. 

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании незаконным ответа Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 29.11.2019 № 05/21445/19 на заявление Общества. 

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия нарушений антимонопольного законодательства в действиях Управления при квалификации действий Общества и АО «Мосэнергосбыт», а также доказанности безучетного потребления и тем самым  отсутствие признаков злоупотребления доминирующим положением.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. 

Решением Арбитражного суда Московской области от 05.06.2018 по делу № А41-9688/2018 иск ПАО «Мосэнергосбыт» удовлетворен в полном объеме, судом установлен факт безучетного потребления электрической энергии. 

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2018 решение Арбитражного суда Московской области от 05.06.2018 по делу № А41- 9688/2018 оставлено без изменения. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.11.2018 решение Арбитражного суда Московской области от 05.06.2018 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2018 по делу № А41-9688/2018 оставлены без изменения. 

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.03.2019 Заявителю отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. 

В Управление с заявлением Общество обратилось лишь 29.08.2019 г., то есть после вступления судебных актов в законную силу. 

В соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства. 

Таким образом, Управление, рассмотрев заявление Общества, установила отсутствие признаков нарушения ПАО «Мосэнергосбыт» антимонопольного законодательства. 

Согласно представленным документам и сведениям, в соответствии с графиком проверок и на основании пункта 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения), 23.10.2017 АО «Мосэнергосбыт», в присутствии представителя Заявителя, проведена плановая инструментальная проверка узла учета, расположенного по адресу: Московская область, Каширский район, п. Богатищево. 

В ходе проверки было выявлено отключение фазы 1 на приборе учета № 15642836, что привело к недоучету потребляемой электроэнергии. 

По результатам проведенной инструментальной проверки 23.10.2017 составлен Акт проверки узла учета электроэнергии. 

В силу пункта 2 Основных положений «безучетное потребление» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). 

В силу части 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. 

Пунктом 145 Основных положений предусмотрено, что обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности) и объектов электросетевого хозяйства соответственно. 

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. 

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки. 

В соответствии с пунктом 179 Основных положений, в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки. 

В соответствии с пунктами 1.7.2, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6, устройство электроустановок должно соответствовать требованиям правил устройства электроустановок, строительных норм и правил, государственных стандартов, правил безопасности труда и другой нормативно-технической документации. 

Организация эксплуатации и ремонта электроустановок должна соответствовать требованиям настоящих Правил, государственных стандартов, правил безопасности при эксплуатации электроустановок и других нормативных актов по охране труда и технике безопасности. 

Согласно пункту 3.1.8 договора энергоснабжения от 31.12.2013 № 82213506, заключенного между АО «Мосэнергосбыт» и Заявителем, в обязанности Общества входит обеспечение надлежащего учета потребляемой электроэнергии в соответствии с разделом 4 договора и действующим законодательством. 

Согласно пункту 4.21 договора энергоснабжения от 31.12.2013 № 82213506, абонент обязан уведомлять АО «Мосэнергосбыт» о выходе из строя, истечении срока межпроверочного интервала или утрате прибора учета, принадлежащего абоненту, не позднее следующего дня с даты возникновения указанных обстоятельств. 

В соответствии с представленными документами и сведениями, для учета потребленной электрической энергии в зоне ответственности Заявителя установлен счетчик типа Меркурий 233 ART 02. 

Согласно пункту 5.3 руководства по эксплуатации счетчика Меркурий 233 ART 02, размещенному на официальном сайте завода изготовителя в сети Интернет, при коротком нажатии клавиши «» расположенной на корпусе прибора учета выводятся вспомогательные параметры измерений, в том числе тока и напряжения. 

При этом согласно абзацу 4 данного пункта все параметры выводятся на дисплей по каждой фазе в отдельности. 

Таким образом, согласно техническим характеристикам указанного прибора учета, на его жидкокристаллическом индикаторе с помощью правой клавиши отображаются следующие дополнительные параметры: измеренное значение активной, реактивной и полной мощности в каждой фазе и по сумме фаз; напряжение в каждой фазе; углы между фазными напряжениями; ток в каждой фазе и по сумме фаз; частота сети. 

При длительном нажатии правой клавиши (более 1 секунды) происходит смена индицируемых значений внутри параметра, в зависимости от номера фазы. 

При индикации вспомогательных параметров, для каждого параметра (кроме углов между фазными напряжениями) вверху жидкокристаллического индикатора индицируется квадрант, в котором находится вектор полной мощности.

На основании выявленного факта неучтенного потребления электроэнергии 23.10.2017 АО «Мосэнергосбыт» составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 7-17/к, который подписан представителем Заявителя без замечаний. 

В Акте от 23.10.2017 №717/К отражено, что фаза 1 на приборе учета выключена. Однако о данной неисправности Общество АО «Мосэнергосбыт» не уведомило (т.3 л.д.19).

Таким образом, отсутствие уведомления со стороны Общества о неисправности системы учета может рассматриваться в качестве самостоятельного признака безучетного потребления электроэнергии в силу определения п.2 Основных положений. 

Доводы жалобы об обратном отклоняются, так как при обеспечении надлежащей эксплуатации прибора учета электрической энергии Меркурий 233 ART 02 отключение фазы возможно выявить визуально.

Согласно пункту 195 Основных положений, расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. 

Согласно пункту 195 Основных положений, объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям. 

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. 

Согласно представленным документам и сведениям, предыдущая проверка прибора учета Меркурий 233 ART 02 № 15642836 проведена 20.04.2017. 

Периодом безучетного потребления Заявителем электрической энергии является период с 20.04.2017 по 23.10.2017, а размер максимальной мощности в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности от 12.09.2014 составил 1000 кВт. 

Исходя из изложенного, ответ на заявление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области № 05/21445/19 от 29.11.2019 г., которым отказано в возбуждении дела об антимонопольном нарушении является законным и обоснованным, не нарушает права и охраняемые законом интересы Заявителя. 

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

 Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2020г. по делу №А40-39761/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева 

Судьи: В.А. Свиридов 

ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.