ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

Москва

03.11.2023                                                                                          Дело № А40-12938/17

 

Резолютивная часть постановления объявлена 2 ноября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 ноября 2023 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего – судьи Тарасова Н.Н.,

судей Кручининой Н.А., Кузнецова В.В.,

при участии в судебном заседании:

от ФИО1 – явился лично, предъявил паспорт; а также ФИО2 по доверенности от 20.05.2021;

от ФИО3 – ФИО4 по доверенности от 26.10.2023 (после перерыва – ФИО5 по доверенности от 02.11.2023);

от представителя работников (бывших работников) ) общества с ограниченной ответственностью «Гелар групп» ФИО6 – ФИО7 по доверенности от 19.10.2021;

от общества с ограниченной ответственностью «Группа ХОФТ» – ФИО8 по доверенности от 12.09.2023 (после перерыва – ФИО9 по доверенности от 02.11.2023);

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Гелар групп» ФИО10 – явился лично, предъявил паспорт;

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы ФИО1 и ФИО11

на определение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2023

в части привлечения ФИО1 и ФИО11 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника

в рамках рассмотрения дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Гелар групп»,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020 общество с ограниченной ответственностью «Гелар групп» (далее – должник) было признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО10

В Арбитражный суд города Москвы поступили объединенные для совместного рассмотрения заявления конкурсного управляющего должника, представителя работников (бывших работников) должника ФИО6 и общества с ограниченной ответственностью «Новое измерение» (далее – общества) о привлечении ФИО1, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО14 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, по результатам совместного рассмотрения которых определением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 заявленные требования были удовлетворены частично, суд  привлек ФИО11 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, а производство по обособленному спору в части определения размера его ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Судом также прекращено производство по заявлению общества в отношении ответчиков  ФИО12 и ФИО14 в связи с принятием отказа от требований в отношении указанных лиц.

В отношении остальной части заявленных требований судом отказано.

Кроме того, суд первой инстанции наложил на ФИО15 судебный штраф в размере 5000 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2023 определение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 было отменено в части отказа в привлечении ФИО1 к субсидиарной ответственности, ФИО1 был привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, а производство по обособленному спору в части определения размера его ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 было оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ФИО1 и ФИО11 обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых, указывая на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, просят удовлетворить кассационные жалобы, обжалуемые определение и постановление отменить.

ФИО1 просит суд изменить постановление суда апелляционной инстанции и принять новый судебный акт об отказе в привлечении его к субсидиарной ответственности, а ФИО11, в свою очередь, просит суд отменить определение и постановление в части привлечения его к субсидиарной ответственности, принять новый судебный акт об отказа в привлечении его  к субсидиарной ответственности.

В судебном заседании ФИО1 и его представитель, а также представители ФИО3 доводы своих кассационных жалоб поддержали, возражали против удовлетворения кассационных жалоб процессуальных оппонентов, а конкурсный управляющий должника и представители работников должника ФИО6 и общества с ограниченной ответственностью «Группа ХОФТ» просили суд обжалуемые судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ), информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений относительно них, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых определении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции находит обжалуемые определение и постановление подлежащими отмене в части по следующим основаниям.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закона о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Поскольку судебные акты не обжалуются в части отказа в привлечении ФИО12, ФИО13 и ФИО14 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, а также в части наложения на ФИО15 судебного штрафа, правовых оснований для проверки обжалуемых судебных актов в указанной части у суда округа не имеется.

Как усматривается из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, 29.03.2016 решением учредителей должника ФИО12 и ФИО11 ФИО1 был назначен на должность генерального директора должника.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019 было удовлетворено заявление временного управляющего должника об обязании ФИО1 передать ему сведения и заверенные копии документов в отношении должника.

Указанные требования, основанные на вступившем в законную силу судебном акте, ФИО1 исполнены не были, в связи с чем был выдан исполнительный лист для принудительного исполнения определения суда.

Кроме того, решением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020 о признании должника банкротом суд обязал бывшего руководителя и ликвидатора должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати и штампы, материальные и иные ценности должника конкурсному управляющему.

Конкурсным управляющим в адрес бывшего руководителя ФИО1 также дважды были направлены требование о предоставлении документов (29.09.2020 и повторное 03.11.2020), однако эти требования оставлены без ответа и исполнения.

В соответствии с правовой позицией высшей судебной инстанции, приведенной в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – постановления от 21.12.2017 № 53), применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с не передачей, сокрытием, утратой или искажением документации, необходимо учитывать следующее.

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в не передаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в том числе, невозможность выявления основных контрагентов должника, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы.

По мнению конкурсного управляющего, не передача, сокрытие, утрата или искажение документации должника его руководителем ФИО1, существенно затягивают проведение процедуры конкурсного производства, затрудняют исполнение возложенных на управляющего обязанностей в связи со следующим.

Из полученного ответа налогового органа следует, что за периоды с 2016 по 2019 годы бухгалтерская отчетность должником не сдавалась, то есть бухгалтерский учет должник вел ненадлежащим образом, что привело к невозможности формирования конкурсной массы.

Также по результатам предпринятых конкурсным управляющим действий по получению информации и документов о деятельности должника было выявлено следующее.

Согласно справке Государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники г. Москвы о совершенных регистрационных действиях, зарегистрированных самоходных машинах, прицепах к ним и других видах техники и их владельцах от 27.10.2020 № 01-18-8812/20, за должником были зарегистрированы и впоследствии в 2017 году сняты с учета 11 единиц техники.

Согласно ответу ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве от 27.10.2020, были предоставлены сведения из автоматизированной информационной системы по автотранспортным средствам, зарегистрированным за должником, на основании которых были установлены факты отчуждения должником 8-ми единиц автотранспортных средств в 2015 и 2017 годах.

Из имеющихся в распоряжении управляющего документов невозможно провести анализ финансово-хозяйственной деятельности должника, предпринять меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц и (или) предъявлять требования к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником.

Помимо этого, согласно последнему, представленному в налоговые органы бухгалтерскому балансу должника, на 31.12.2015 балансовая стоимость активов составляла 4,625 млрд. руб., в том числе: дебиторская задолженность в размере 2,797 млрд. руб., финансовые вложения в размере 547 млн. руб., запасы в размере 969 млн. руб., а также основные средства в размере 72,852 млн. руб.

Таким образом, не передача документов не позволила определить судьбу имевшихся у должника на 31.12.2015 активов на сумму 4,625 млрд. руб.

Вместе с этим, в соответствии с данными бухгалтерской отчетности, должник имел значительные материальные активы на конец 2016 года.

Однако, ни конкурсному управляющему должника, ни его кредиторам не известно, где находятся указанные активы, размер которых, исходя из бухгалтерской отчетности, превышал кредиторскую задолженность в несколько раз.

Приведенные ответчиком ФИО1 возражения о том, что еще 04.07.2017 он обратился к участнику должника ФИО13 с заявлением об увольнении по собственному желанию, в период с 10.07.2017 по 28.07.2017 находился в отпуске, а с 04.08.2017 его полномочия как генерального директора были прекращены, о чем был вынесен соответствующий приказ, судами оценены критически и отклонены.

Так, отметили суды, расчет с ФИО1 произведен не был, что подтверждается расчетным листком за август 2017 года.

Вместе с тем в Единый государственный реестр юридических лиц(далее – ЕГРЮЛ) не были внесены сведения о назначении нового генерального директора должника.

Вследствие этого, в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве (далее – уполномоченный орган) было подано заявление физического лица о недостоверности сведений о нем в ЕГРЮЛ, в удовлетворении которого отказано, с указанием на то, что на момент поступления этого заявления, уполномоченный орган располагал постановлением от 16.08.2017, вынесенным судебным приставом-исполнителем в рамках исполнительного производства № 90778/17/77056-ИП; постановлением от 24.08.2017, вынесенным судебным приставом-исполнителем в рамках исполнительных производств № 25876/17/77035-ИП, №25879/17/77035-ИП и № 25880/17/77035-ИП; постановлением от 01.08.2017, вынесенным судебным приставом-исполнителем в рамках исполнительного производства № 21668/17/77035-СД, которыми был объявлен запрет совершения регистрационных действий по внесению изменений данных должника в ЕГРЮЛ.

Как следствие, запись в ЕГРЮЛ в отношении ФИО1 внесена не была.

Вместе с тем, выводы суда первой инстанции о том, что, несмотря на наличие соответствующей записи в ЕГРЮЛ, ФИО1 не являлся лицом, имеющим фактическую возможность определять действия должника, в том числе возможность давать обязательные для исполнения указания работникам или иным образом определять их действия, не имел возможности действовать непосредственно от имени должника и не обладал фактической возможностью распоряжаться имуществом и денежными средствами, находящимися на расчетных счетах должника, не имел доступа к расчетным счетам, не формировал платежные поручения и в принципе не был осведомлен о финансово-хозяйственной деятельности указанной организации, то есть его влияние на принятие каких-либо решений относительно деятельности должника полностью отсутствовало, судом апелляционной инстанции оценены критически и отклонены.

Так, суд апелляционной инстанции пришел к иным выводам, что мотивировал, в том числе тем, что приказ о прекращении полномочий генерального директора подписан непосредственно ФИО1, а сведений о назначении нового генерального директора в материалы обособленного спора  не представлено.

В связи с этим, у суда апелляционной инстанции возникли разумные подозрения относительно реальности увольнения указанного лица.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве; 2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве, руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае уклонения от указанной обязанности, руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Данное требование обусловлено, в том числе, и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В связи с этим, невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации (материальных ценностей) должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

Сама по себе не передача предыдущим руководителем новому необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины.

Суд апелляционной инстанции также правомерно отметил, что доводы ФИО1 направлены на преодоление вступившего в законную силу определения Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019, что является недопустимым в силу статей 16 и 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поддерживая выводы суда апелляционной инстанции относительно ФИО1, судебная коллегия полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 6 постановления от 21.12.2017 № 53, руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац 1 статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац 2 пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Вместе с тем, в силу специального регулирования (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве), размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшена, если благодаря раскрытой им информации, недоступной независимым участникам оборота, были установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшееся ими, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов.

Рассматривая вопрос об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя, суд учитывает, насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь(пункт 1 статьи 1064 ГК РФ).

В случае уменьшения размера субсидиарной ответственности номинального руководителя фактический руководитель несет субсидиарную ответственность в полном объеме.

В той части, в которой ответственность номинального руководителя не была уменьшена, он отвечает солидарно с фактическим руководителем (пункт 1 статьи 1064, абзац 1 статьи 1080 ГК РФ).

Приведенные разъяснения об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя распространяются как на случаи привлечения к ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) должником заявления о собственном банкротстве, так и на случаи привлечения к ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов (пункт 1 статьи 6 ГК РФ, пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Таким же образом должны решаться вопросы, связанные с наличием статуса контролирующего лица у номинальных и фактических членов органов должника (в том числе участников корпораций, учредителей унитарных организаций), ликвидаторов и членов ликвидационных комиссий, а также вопросы, касающиеся привлечения их к субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 6 ГК РФ, пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В настоящем случае, доводы ФИО1 о том, что он являлся номинальным руководителем, сводятся исключительно к указанию на ФИО16 как на фактического руководителя должника, но не содержат указания на местонахождение имущества должника, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов, как следствие, направлены не на раскрытие информации, способствующей  и восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь, а на избежание ответственности за  свое поведение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из обстоятельств, в частности, вследствие причинения существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 23 постановления от 21.12.2017 № 53, согласно пунктам 1 и 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам.

Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

По смыслу пунктов 1 и 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Однако, и в этом случае, на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности.

Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Как следует из материалов дела, в период нахождения в должности генерального директора ФИО1 было заключено большое количество сделок, которые признаны судом недействительным по заявлениям конкурсного управляющего в рамках дела о банкротстве.

Общая сумма сделок, признанных недействительными составила 185 149 886,38 руб. (в период осуществления деятельности по управлению должником ФИО1 совершены сделки на сумму 182 153 746,38 руб.), что, по мнению суда апелляционной инстанции,  объективно в совокупности повлияло на деятельность должника.

Указанные сделки (платежи) были совершены при наличии злоупотребления правом обеими сторонами, поскольку фактически исполнены на безвозмездной основе, что позволяет расценивать действия сторон, как действия, фактически направленные на безвозмездный вывод имущества из конкурсной массы.

До настоящего времени, документы, подтверждающие реальность и обоснованность сделок не представлены, денежные средства должнику не возвращены.

Признаки объективного банкротства возникли у должника в конце 2017 года и были вызваны неэффективным использованием авансовых денежных средств и выстраиванием бизнеса по принципу «пирамиды».

В то же время, неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования об оплате труда лиц, работавших по трудовому договору, согласно свидетельским показаниям бывших работников, возникла уже в феврале-марте 2017 года, когда заработная плата выплачивалась частично.

Прекращение выплаты заработной платы полностью произошло с июня-июля 2017 года.

Причиной банкротства могут быть не только действия, в результате которых возникает недостаточность стоимости имущества компании, но и действия, влекущие последующее ухудшение финансового положения должника.

Такие действия направлены на причинение ущерба как обществу, так и его кредиторам и являются прямой (непосредственной причиной) того, что часть требований кредиторов останется неудовлетворенной в ходе конкурсного производства.

В соответствии с пунктом 4 постановления от 21.12.2017 № 53, объективное банкротство – неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

В соответствии с пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В настоящем случае, доказательств разумности и добросовестности действий ФИО1 как генерального директора суд апелляционной инстанции не усмотрел.

В отношении ФИО11 суды пришли к следующим выводам.

В силу пункта 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве, арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям, не указанным в пункте 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, учредителем (участником) должника в период с 05.03.2013 до 07.02.2017 являлся ФИО11 с размером доли 50 % уставного капитала.

При этом суды пришли к выводу о том, что с момента учреждения должника всей финансово-хозяйственной деятельностью должника руководил именно ФИО11, который в разное время являлся учредителем и единоличным исполнительным органом общества, а также имел возможность определять действия должника и осуществлял фактическое руководство деятельностью общества, вел переговоры с контрагентами, принимал решения о заключении сделок.

В обоснование своего вывода суд первой инстанции и суд апелляционной инстанции ссылались на протоколы допроса 35 свидетелей по уголовному делу № 11802450014000016, согласно которым после отчуждения доли в уставном капитале (07.02.2017) ФИО13, ФИО11 продолжал осуществлять фактический контроль за деятельностью должника.

Суды также руководствовались правовой позицией, приведенной в пункте 56 постановления от 21.12.2017 № 53, в соответствии с которой материалы проведенных в отношении должника или его контрагентов мероприятий налогового контроля, документы, полученные в ходе производства по делам об административных правонарушениях и уголовным делам, могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается заявитель, предъявивший требование о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности.

Такие материалы не имеют для суда заранее установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что фактическим руководителем должника являлся ФИО11, а номинальным руководителем ФИО1, выполняющий формальные функции генерального директора.

Между тем, судами не было учтено следующее.

В настоящем случае, суды пришли к выводу о том,, что в отношении ФИО11 имеются такие основания для привлечения к субсидиарной ответственности как - непередача документов бухгалтерского учета и отчетности, имущества должника; причинение вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника; действия (бездействие) контролирующего лица явились причиной объективного банкротства должника, привели к невозможности погашения требований кредиторов;  неподача в арбитражный суд заявления Должника о банкротстве в установленные сроки.

Указанные выводы судов мотивированы исключительно на сведениях, содержащихся в протоколах 35 свидетелей, допрошенных  в рамках расследования уголовного дела № 1180245001-4000016.

В соответствии со статьями 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждый участник процесса обязан предоставлять суду доказательства правомерности своей позиции.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при разрешении спора суд оценивает имеющиеся в деле доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 2 статьи 71 этого Кодекса установлено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как установлено статьей 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Такими доказательствами, в том числе, являются письменные доказательства (протоколы допроса свидетелей), полученные в рамках уголовно-процессуального судопроизводства.

Как усматривается из правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в Определении Конституционного Суда РФ от 01.03.2011 № 273-О-О, согласно части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, одним из оснований, освобождающих от доказывания, является вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия, и совершены ли они определенным лицом. 

Другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии, если арбитражный суд признает их относимыми и допустимыми (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом разрешение вопросов об относимости и допустимости представленных сторонами доказательств, а также их оценка являются прерогативой арбитражного суда.

Из правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.06.2014 N 3159/14 по делу № А05-15514/12, следует, что доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии, если арбитражный суд их признает относимость и допустимость.

Как следствие, протоколы допросов свидетелей по уголовному делу могут быть признаны надлежащим доказательством в арбитражном процессе, что не требует вступления в законную силу приговора суда по делу.

Между тем, в настоящем случае, судами вопрос об относимости и допустимости указанных доказательств не разрешался, а возражениям участвующих в деле лиц о том, что копии протоколов допросов, имеющиеся в материалах обособленного спора, являются недопустимыми доказательствами, оценка не дана.

Между тем, возражения этих лиц сводились к тому, что названные документы не заверены, не подшиты, не пронумерованы, что, по мнению заявителей, указывает на их фотографирование не в рамках ознакомления с материалами уголовного дела в порядке, установленном Уголовным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - УПК РФ), иначе эти копии были бы, как минимум, исходя из фотографий, подшиты, пронумерованы, заверены следователем.

На копиях протоколов не указаны даты их составления, не видны подписи подписавших лиц, некоторые протоколы содержат исправления, в частности протокол допроса ФИО6

При этом, суды не дали какой-либо правовой оценки представленной ФИО11 справке об отсутствии судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования № 047/283420-Е, которая подтверждает, что ФИО11 в указанном уголовном деле не фигурировал, не являлся подозреваемым, обвиняемым, не привлекался к уголовной ответственности.

Вместе с тем, не получили какой-либо правовой оценки доводы самого ФИО11 о том, что следствие по результатам проведенной проверки, включая допрос свидетелей, пришло к выводам о непричастности ФИО11 к невыплате сотрудникам заработной платы, и, соответственно, к фактическому руководству деятельностью общества, а само уголовное дело было прекращено производством в связи с истечением сроков уголовного преследования.

В отсутствие приговора суда или хотя бы обвинительного заключения, утверждать о наличии какие-либо установленных фактов относительно ФИО11 не имеется оснований.

Презумпция невиновности является основополагающей гарантией, принципом права.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в пункте 22 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление от 01.07.1996 № 6/8, при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Для привлечения органов управления юридического лица к субсидиарной ответственности необходим следующий юридический состав: вина (противоправность действий/бездействий); действия/бездействие, которые довели (способствовали) доведению до банкротства; причинно-следственная связь между действиями (бездействием), виной и наступившими негативными последствиями, выражающимися в неспособности должника удовлетворить требования кредиторов.

Как разъяснено в пункте 56 постановления от 21.12.2017 № 53, по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо.

В настоящем случае, в чем конкретно заключались виновные действия ФИО11, которые в масштабах деятельности должника могли привести к банкротству организации, суд первой инстанции не установил, а суд апелляционной инстанции ошибки, допущенные судом первой инстанции, не исправил.

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, в соответствии с которыми, статья 10 Закона о банкротстве была признана утратившей силу, а Закон о банкротстве был дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Пунктом 3 статьи 4 названного Федерального закона установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу названного Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции названного Федерального закона).

Вместе с тем, положениями статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ) и в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям» (далее - Закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ), предусматривались основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Статья 4 ГК РФ, определяющая правила действия во времени норм гражданского законодательства, являющихся нормами материального права и содержащего федеральные законы, регулирующие гражданские правоотношения, устанавливает, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

При этом, исходя из закрепленного в части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа действия процессуальных норм во времени, судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Таким образом, при толковании правил применения Закона о банкротстве, необходимо учитывать указанные принципы, из чего следует, что подлежат применению нормы процессуального законодательства, изложенные в данной редакции закона.

Однако, указанное правило не придает обратной силы нормам материального права, в том числе нормам, предусматривающим основания привлечения лица к субсидиарной ответственности по долгам должника - юридического лица.

Кроме того, как следует из разъяснений высшей судебной инстанции, приведенных в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», положения Закона о банкротстве в редакции Закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» далее – Закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ) в редакции Закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона от 25.02.1999 № 40-ФЗв редакции, действовавшей до вступления в силу Закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Указанные разъяснения применимы и к отношениям, связанным с действием Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

Однако, порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежит применению с учетом изменений, введенных Законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

В настоящем случае, суд первой инстанции применил не подлежащие применению положения об ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей после вступления в силу Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, в то время как в отношении ФИО11 подлежали применению положения об ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 266-ФЗ от 29.07.2017.

В настоящем случае, судами сделан преждевременный вывод о том, что ФИО11 сохранял контроль над деятельностью должника и осуществлял фактическое руководство его деятельностью, что привело к существенному нарушению норм права.

ФИО11 перестал быть участником должника задолго до вступления в силу указанных положений Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

Поскольку ФИО11 являлся участником должника до 07.02.2017, то и период, когда могли иметь место обстоятельства, вменяемые согласно заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности, приходится до введения в действие вышеуказанных изменений Закона о банкротстве.

Возможная ответственность ФИО11 при рассмотрении настоящего спора регулируется положениями статей 9 и 10 Закона о банкротстве в редакции Закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ, несмотря на то, что статья 10 Закона о банкротстве с 30.07.2017 утратила силу.

В данном случае, заслуживали серьезного внимания доводы о том, что к этим отношениям подлежит применению годичный срок исковой давности, о применении которого ФИО11 заявлял в суде первой инстанции.

В силу пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве, именно на руководителя возложена ответственность и обязанность обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Участник общества не осуществляет хранение документов и не имеет обязанности по передаче документов конкурсному управляющему.

В настоящем случае, судебные акты не содержат указания на доказательства, на основании которых суд первой инстанции и суд апелляционной инстанции  пришли к выводу о том, что именно на бывшего участника должника ФИО11 была возложена обязанность по хранению документации должника, в силу чего у него, соответственно, возникла обязанность по передаче этой документации конкурсному управляющему должника.

Тем более, что вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019 было удовлетворено заявление временного управляющего об обязании именно генерального директора должника ФИО1 передать временному управляющему сведения и заверенные копии документов в отношении должника.

Как указывалось выше, указанное определение ФИО1 исполнено не было, в связи с чем, для принудительного исполнения определения суда был выдан исполнительный лист.

Суд не установил, какие именно документы, касающиеся деятельности должника, находились именно у ФИО11 и не были переданы конкурсному управляющему, и как это повлияло на невозможность формирования конкурсной массы.

Ни временный управляющий, ни конкурсный управляющий должника не истребовали документы у ФИО11, а истребовали их у ФИО1.

Кроме того, разрешая вопрос о привлечении ФИО11 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за совершение сделок, направленных на вывод активов должника (заключенные между ответчиком и должником договоры займа на общую сумму 20 635 000 руб.), суды не указали, по каким причинам ими не учтены выводы вступивших в законную силу судебных актов, в том числе – решение Приморского районного суда города  Санкт-Петербурга от 31.08.2022 по делу № 2-10413/2022 об отказе в иске конкурсного управляющего должника о взыскании займов сФИО11, что исключает причинение вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения оспариваемых платежей.

Указанный судебный акт, бывший предметом внимания суда первой ин станции, что нашло отражение в определении суда от 25.04.2023, как следствие, с очевидностью известный суду апелляционной инстанции, не получил со стороны судов какой либо правовой оценки.

Судебная коллегия также отмечает, что определением суда первой инстанции от 23.03.2023 производство по инициированному конкурсным управляющим должника обособленному спору о признании указанных договоров займа недействительными было прекращено в связи с отказом заявителя от заявленного им требования.

Вместе с тем, вопреки выводам судов об обратном, относимые и допустимые доказательства  непосредственного участия ФИО11 совершении от имени должника каких-либо сделок отсутствуют, равно как и не представлено таких доказательств в отношении доводов об одобрении сделок а также о даче обязательных для исполнения указаний генеральному директору должника ФИО1 на заключение оспоренных сделок.

В материалах обособленного спора отсутствуют относимые и допустимые доказательства, свидетельствующие о том, что в результате совершения именно ФИО11 каких-либо противоправных действий возникли обстоятельства невозможности формирования конкурсной массы и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Указанные возражения ФИО11 надлежащей оценки со стороны судов не получили.

Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить обжалуемый акт суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено.

Учитывая, что выводы судебных инстанций сделаны по неполно установленным фактическим обстоятельствам дела, без исследования и надлежащей оценки в совокупности всех доказательств, имеющих значение для правильного разрешения спора, судебная коллегия приходит к выводу об отмене обжалованных судебных актов и передаче дела в отмененной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, а также правильно установить фактические обстоятельства дела, дать надлежащую оценку вышеизложенным доводам, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу об удовлетворении кассационных жалоб и отмене судебных актов в части.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 в неотмененной части и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2023 по делу № А40-12938/17 в части привлечения ФИО11 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Гелар групп» – отменить.

В отмененной части направить обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части  определение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 в неотмененной части и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2023 по делу № А40-12938/17 – оставить без изменения, кассационную жалобу ФИО1 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий-судья                                                 Н.Н. Тарасов

 

Судьи:                                                                                             Н.А. Кручинина

 

                                                                                                          В.В. Кузнецов