Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-5632/2021

г. Владивосток

16 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 августа 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Г.Н. Палагеша, Т.А Солохина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез»,

апелляционное производство № 05АП-2976/2022

на решение от 28.03.2022

судьи С.В. Кучкиной

по делу № А59-5632/2021  Арбитражного суда Сахалинской области

по исковому заявлению Федеральной службы безопасности Российской Федерации (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и федерального государственного казенного учреждения «Шестой объединенный авиационный отряд» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Лукойл-Резервнефтепродукт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Аэро» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании штрафа, понуждении заменить некачественный товар, возмещении убытков в виде расходов по экспертизе и хранению товара,

при участии:

от Федеральной службы безопасности Российской Федерации: ФИО2  по доверенности от 21.10.2021, сроком действия на 2 года, паспорт, диплом (регистрационный номер 19600),

от Федерального государственного казенного учреждения «Шестой объединенный авиационный отряд»: ФИО2  по доверенности от 10.01.2022, сроком действия до 31.12.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер 19600); ФИО3 по доверенности от 08.08.2022, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 28372),

от общества с ограниченной ответственностью «Лукойл-Аэро»: ФИО4 (участие онлайн) по доверенности от 16.02.2022, сроком действия до 15.02.2023, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 51207),

от ООО «Лукойл-Резервнефтепродукт»: ФИО5 по доверенности от 10.06.2022, сроком действия до 15.02.2023, паспорт, диплом (регистрационный номер 485),

от ООО «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез»: ФИО6 по доверенности от 22.02.2022, сроком действия до 31.12.2024, паспорт, диплом (регистрационный номер 886); ФИО7 (участие онлайн) по доверенности от 01.01.2022, сроком действия до 31.12.2024, паспорт, диплом (регистрационный номер 1188),

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба безопасности Российской Федерации (далее – истец, ФСБ РФ) и федеральное государственное казенное учреждение «Шестой объединенный авиационный отряд» (далее – истец, ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд», ФГКУ «6 ОАО») обратились в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Лукойл-Резервнефтепродукт» (далее – ответчик, ООО «Лукойл-Резервнефтепродукт»):

- об обязании заменить поставленный в рамках государственного контракта №2020189308492057702361314/14/849-20 от 09.09.2020 товар ненадлежащего качества товаром, соответствующим условиям контракта, - топливом для реактивных двигателей марки ТС-1, высшего сорта, соответствующее требованиям ГОСТ 10227-86 в количестве (объеме) 187 280 килограмм (187,28 тонн);

- взыскании в пользу ФСБ РФ штрафа за ненадлежащее исполнение контракта в размере 299 301, 53 рублей,

- взыскании в пользу ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд» стоимости услуг по осуществлению контроля качества топлива ТС-1 в размере 11 251, 20 рублей и стоимости хранения товара ненадлежащего качества в размере 15 108 439, 44 рублей.

Определением суда от 01.12.2021 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Аэро»  (далее – ООО «Лукойл-Аэро») и общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез» (ООО «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез»).

Решением суда от 28.03.2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

ООО «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез», не согласившись с принятым решением, направило в Пятый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В доводах жалобы апеллянт указывает, что отобранные ФГКУ «6 ОАО» пробы №263, 264 не являются арбитражными, приемо-сдаточный анализ проб №263 и №264 истцами не проводился, при этом исследовалась проба №265, отобранная на следующий день из резервуаров, в которые был слит нефтепродукт из прибывших в/цистерн. Доказательством отобрания пробы №265 из резервуара является, по мнению апеллянта, то, что согласно ведомости подачи и уборки вагонов №105008 фактически все 3 железнодорожных вагона-цистерны были слиты 20.10.2020 до 16 часов 10 минут, тогда как указанная проба была отобрана только 21.10.2020.

Ссылается на расхождение показателей качества в представленных истцом первоначальном анализе № 1644 от 22.10.2020 и показателей, установленных в последующих анализах № 1657 от 23.10.2020, №1674 от 26.10.2020, № 1675 от 26.10.2020.

Полагает, что резервуары, в которые ФГКУ «6 ОАО» был слит нефтепродукт и из которого в последующем были отобраны пробы в целях проведения повторной проверки их качества, не прошли надлежащую обработку до залива в них топлива.

Отмечает, что в соответствии с пунктом 16 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству от 25.04.1966 №П-7 ФГКУ «6 ОАО» при обнаружении недостатков поставленного топлива должно было приостановить проводимую им проверку, вызвать представителя ответчика и принять поставленный товар комиссионно с участием как представителя получателя, так и представителя поставщика, чего сделано не было. При этом поставщик получил вызов от грузополучателя в то время, когда нефтепродукт был уже слит из железнодорожной цистерны в отдельный резервуар, в связи с чем проведение арбитражного анализа не представлялось возможным ввиду отсутствия у грузополучателя арбитражных проб, отобранных из прибывших цистерн.

Ссылается на бездоказательность показаний опрошенных судом первой инстанции свидетеля ФИО8, а также специалиста ФИО9

Настаивает на том, что надлежащее качество поставленного топлива подтверждается его одновременным наливом из одного и того же резервуара № 1584, отсутствием претензий по качеству со стороны иных покупателей, надлежащей сохранностью груза, актом приема (выдачи) грузов в вагонах, контейнерах, охраняемых работниками ФНП ВО ЖДТ России от 27.09.2020, технологической картой налива №677542 от 26.09.2020, удостоверением Военного представительства Министерства обороны от 25.09.2020 №152/350, актами о годности цистерн под налив №823 и №826 от 25.09.2020.

Полагает, что расчет стоимости хранения невывезенного топлива нельзя назвать средневзвешенным, в связи с отсутствием в материалах дела данных Федеральной службы государственной статистики. При этом обращает внимание на то, что отсутствие у Федеральной службы государственной статистики указанных статистических данный о средней рыночной стоимости услуг хранения делает невозможным исполнение пункта 2.6 контракта, в связи с чем судом не подлежит взысканию стоимость услуг хранения в порядке указанного пункта. Кроме того, возражая против взыскания стоимости указанных услуг, отмечает, что ФГКУ «6 ОАО» не осуществляет деятельность по хранению авиационного топлива.

По тексту письменных отзывов на апелляционную жалобу, приобщенных к материалам дела в соответствии со статьей 262 АПК РФ,  ООО «Лукойл-Резервнефтепродукт» и ООО «ЛукойлАэро» выражают согласие с доводами апелляционной жалобы ООО «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез», полагают, что решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований, приводят аналогичные доводы. Кроме того, ссылаются на неисполнимость решения суда, а также полагают возможным снизить размер взыскиваемого штрафа в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ФСБ РФ и ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд» по тексту представленных письменных отзывов, приобщенных в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела, считают решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представители ответчика и третьих лиц поддержали доводы апелляционной жалобы. Представители истцов возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи Е.Л. Сидорович в отпуске на основании определения суда от 11.08.2022 произведена ее замена на судью Т.А. Солохину, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ начато сначала.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

09.09.2020 между Федеральной службой безопасности Российской Федерации (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Лукойл - Резервнефтепродукт» (поставщик) был заключен государственный контракт на поставку товара для государственных нужд № 2020189308492057702361314/14/849-20.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта поставщик обязуется осуществить поставку товара получателям заказчика согласно спецификации и разнарядке (спецификации-разнарядке) заказчика, а заказчик принять и оплатить поставленный товар в соответствии с условиями контракта. наименование, комплектация, количество, сроки и место поставки, цена единицы товара указаны в спецификации и разнарядке или спецификации-разнарядке. Спецификация, разнарядка или спецификация - разнарядка являются неотъемлемой частью контракта. В случае разночтения (наличие противоречий) между текстовой частью контракта и спецификацией или спецификацией-разнарядкой к контракту, условия спецификации или спецификации-разнарядки имеют приоритет (преобладающую силу).

Пунктом 5 спецификации к контракту предусмотрено осуществление поставки топлива для реактивных двигателей марки ТС-1. Сорт высший, ГОСТ 10227-86 с изм. 1-6. Допускаемое к длительному хранению. За исключением топлива, изготовленного с вовлечением более 70% массовых гидроочищенных компонентов без введения актиокислительных присадок, в количестве 360 тонн адрес нескольких получателей, в том числе, на станцию РЖД Южно-Сахалинск Сахалинской области.

Также спецификацией предусмотрено, что поставка данной продукции осуществляется грузоотправителем ООО «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез».

Разнарядкой от 04.09.2020 № 23-1/1-3974 истец заказал ответчику в рамках данного контракта отгрузку нефтепродуктов, в том числе, в адрес ФГКУ «6 ОАО» вышеуказанного топлива в количестве 180 тонн 3-мя цистернами воинским транспортом, с указанием о необходимости осуществить отгрузку двумя партиями по 2 ждц., интервал отгрузки между партиями – не менее 10 дней.

25.09.2020 152-м военным представительством Министерства обороны РФ у ООО «Лукойл-Нжегороднефтеоргсинтез» принята нефтепродукция - топливо для реактивных двигателей ТС-1 ГОСТ 10227- 86 в количестве 10 460 тонн, из которых отгружено 360 тонн, в том числе – 180 тонн в адрес – 603000, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, получатель Федеральное государственное казенное учреждение «Шестой объединенный авиационный отряд», о чем военным представительством выдано удостоверение № 140 от 25.09.2020.

20.10.2020 от ООО «Лукойл-Нижегороднефтесинтез» в адрес ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд» по железнодорожным накладным №№ ЭН567334, ЭН567398 поступил данный товар в трех цистернах №№ 50424647 (в количестве 65 540 кг), 50400837 (в количестве 65 440) и 54087341 (в количестве 56 300) в общем объеме 187,28 тонн (187 280 кг), что отражено в товарных накладных и акте приема продукции от 21.10.2020, утвержденном руководителем ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд»» 23.10.2020.

В ходе приемки продукции получатель произвел отбор проб поставленной продукции, отобрав объединенную пробу из всех трех цистерн в целях проведения приемного контроля, а также 2 арбитражные пробы объемом по 2 литра.

Арбитражные пробы зарегистрированы получателем под номерами 263 и 264 от 20.10.2020, составлен акт отбора проб № 59 от 20.10.2020, объединенная проба приемного контроля зарегистрирована под номером 265 от 20.10.2020, о чем составлен акт № 60 от 21.10.2020 отбора пробы.

В связи с отсутствием визуальных нарушений в поставленной продукции и предоставлением грузоотправителем паспорта качества продукции от 25.09.2020 №2010632, вся продукция были слита в резервуары получателя, расположенные на его складе, РГС-50 №№ 13, 14, 15, 16, 17 (из вагона № 54087341 – в РГС-50 №№ 14, 15, 16, из вагона № 50400837 – в РГС-50 №№ 13, 14, 15, из вагона № 50424647 – в РГС №№ 15, 16, 17), о чем получателем сделаны соответствующие записи на паспортах продукции, представленных грузоотправителем в сопроводительных документах к каждому вагону поставки.

На основании заключенного между АО «Топливно-Обеспечивающая Компания» (далее – АО «ТОК», лаборатория) и ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд» государственного контракта от 03.03.2020 № 20201891003807

<

***>/38 на оказание услуг по осуществлению контроля качества топлива и смазочных материалов в целях выполнения государственного оборонного заказа, последнее передало в лабораторию для исследования отобранную им объединенную пробу № 265 от 20.10.2020.

Согласно анализу показателей качества № 1644 от 22.10.2020, составленному по результатам данного исследования лабораторией АО «ТОК», полученный товар не соответствует качеству, предъявляемому данному виду товару в связи с завышением показателей по кислотности (показатель 0,97, тогда как допустимый показатель – не более 0,7) и концентрации фактических смол (показатель 11 отфильтрованные, тогда как допустимый показатель – не более 3).

В целях проверки достоверности полученных результатов исследования, ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд» 22.10.2020 произвело отбор проб из резервуаров №№ 14, 16 и 17, в которые была слита продукция, о чем составлен акт № 61 от 22.10.2020, согласно которому отобраны 3 пробы: проба № 266 отобрана в количестве 1 литра из резервуара № 14, в который слит нефтепродукт из вагона № 50400837 в объеме 52504 куб.дм, проба № 267 отобрана в количестве 1 литра из резервуара № 16, в который слит нефтепродукт из вагона № 54087341 в объеме 48407 куб.дм, проба № 268 отобрана в количестве 1 литра из резервуара № 17, в который слит нефтепродукт из вагона №50424647 в объеме 34055 куб.дм.

Согласно анализу показателей качества № 1657 от 23.10.2020, проведенного лабораторией АО «ТОК», по результатам исследования пробы № 266 от 22.10.2020 выявлено несоответствие поставленного образца топлива по показателю «Концентрация фактических смог» (показатель составил 6 вместо допустимых 3).

Согласно анализу показателей качества № 1674 от 26.10.2020 в отношении пробы №267 от 22.10.2020 выявлены аналогичные отклонения.

В отношении пробы № 268 от 22.10.2020 по результатам исследования лабораторией выдан анализ показателей качества № 1675 от 26.10.2020, согласно которому представленная проба не соответствует требуемым характеристикам по этому же показателю на 2 единицы (по результатам испытаний выявлен показатель 5 вместо допустимых 3).

С учетом результатов данных исследований, ФСБ РФ принято решение о приостановке приемки топлива и вызове представителя грузоотправителя для участия в продолжении приемки топлива и составлении двустороннего акта, о чем составлен акт №68 от 27.10.2020 о скрытых недостатках продукции.

Как отражено в данном акте, после выявления несоответствия качества нефтепродукции резервуары №№ 14-17, в которые оно слито, опломбированы.

29.10.2020 ФСБ РФ направило на электронную почту грузоотправителя ООО «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез» уведомление № 145/6/МТО/4-183 от 29.10.2020 о вызове представителя грузоотправителя для продолжения приемки товара, на что последний письмом от 30.10.2020 № 90-2-1946 сообщил о невозможности командировать своего представителя, предложив произвести приемку в соответствии с условиями договора.

В этой связи ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд» образовал комиссию для приемки товара, поставленного ответчиком, с приглашением представителей АО «ТОК», по результатам которой составлен акт № 70 от 08.11.2020 с отражением об отсутствии в составе сопроводительной документации документа, подтверждающего проведение соответствующей подготовки железнодорожных цистерн (очистка, промывка, выпаривание) к наливу топлива. Комиссия пришла к выводу о том, что топливо, поступившее от ответчика в количестве 187 280 кг, не соответствует требованиям ГОСТ 10227-86 и не может быть использовано по назначению на авиационной технике.

Претензией от 15.12.2020 № 145/6/МТО/4-211, направленной в адрес ответчика, ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд» потребовало в течение 20 дней с момента получения претензии заменить поставленный товар на товар надлежащего качества, осуществив вывоз поставленного товара со склада получателя, а также потребовало уплату штрафа за ненадлежащее исполнение контракта, возмещение расходов по перевозке топлива с использование паромной переправы.

Письмом от 27.01.2021 ответчик отказал в удовлетворении данной претензии.

Дополнительной претензией от 17.02.2021 ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд» повторно предложило истцу организовать вывоз некачественного товара со склада ГСМ Отряда, обратило внимание на пункт 2.6 контракта и обязанность поставщика оплатить хранение товара, представило расчет стоимости хранения топлива по состоянию на 15.02.2021.

Оставление ответчиком указанной претензии без удовлетворения явилось основанием для обращения истцом в арбитражный с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, посчитав доказанным факт поставки ответчиком в адрес ФГКУ «6 ОАО» товара ненадлежащего качества, удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Исследовав и оценив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

По правилам пункта 1 статьи 2 Федерального  закона «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  от 05.04.2013 №44-ФЗ (далее – Закон №44-ФЗ) законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 указанного Федерального закона.

Таким образом, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, следует руководствоваться нормами Закона № 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

На основании статьи 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

К отношениям по поставке товаров для государственных нужд применяются правила о договоре поставки, если иное не предусмотрено правилами данного Кодекса (пункт 2 статьи 525 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 531 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с условиями государственного или муниципального контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному или муниципальному заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного или муниципального контракта регулируются правилами, предусмотренными статьями 506 - 522 Кодекса.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя (пункт 1 статьи 509 ГК РФ).

В силу статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 475 ГК РФ если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 ГК РФ).

Из положений статей 309, 310 ГК РФ следует, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что между ФСБ РФ и ООО «Лукойл - Резервнефтепродукт»  заключен государственный контракт от 09.09.2020 №2020189308492057702361314/14/849-20 на поставку топлива.

Согласно пункту 2.1 контракта поставляемые товары должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком, государственным стандартам (ГОСТ) и отраслевым стандартам (ОСТ), техническим регламентам, техническим условиям (ТУ), иным документам, устанавливающим требования к качеству (комплектности) данного товара, а также специальным требованиям контракта и спецификаций.

Между тем, при осуществлении приемки поставленного ответчиком товара ФСБ РФ и ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд» был установлен факт поставки некачественного товара, что подтверждается анализами показателей качества № 1644 от 22.10.2020, № 1657 от 23.10.2020, №1674 от 26.10.2020, № 1675 от 26.10.2020, а также актом о скрытых недостатках продукции №68 от 27.10.2020, актом о фактическом качестве полученной продукции № 70 от 08.11.2020.

Возражая против заявленных требований, ООО «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез» по тексту апелляционной жалобы ссылается на нарушение ФГКУ «6 ОАО» процедуры отбора проб, установленной Приказом Минэнерго РФ от 19.06.2003 № 231 «Об утверждении Инструкции по контролю и обеспечению сохранения качества нефтепродуктов в организациях нефтепродуктообеспечения» (далее – Инструкция №231), а также Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7 «Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству» (далее – Инструкция П-7).

Так, апеллянт ссылается на то, что отобранные ФГКУ «6 ОАО» пробы №263, 264 не являются арбитражными, приемо-сдаточный анализ проб №263 и №264 истцами не проводился, при этом исследовалась проба №265, отобранная на следующий день из резервуаров, в которые был слит нефтепродукт из прибывших в/цистерн.

Рассмотрев заявленные доводы, апелляционная коллегия признает их несостоятельными и подлежащими отклонению в силу следующего.

Согласно пункту 6.4 Инструкции №231 при приеме нефтепродуктов объединенную пробу для проведения приемо-сдаточного анализа отбирают и разделяют ее на три части. Две части оформляют как арбитражные пробы, а третью - как контрольную - проверяют с использованием экспресс-методов. Если на предприятии отсутствует комплект экспресс-методов, то в пробе проверяют наличие воды и механических примесей (визуально). При положительных результатах анализа и отсутствии других замечаний разрешают слив нефтепродукта. После двух часов отстоя продукта из резервуара, в который слит нефтепродукт, отбирают пробу и направляют на анализ (в объеме контрольного) в прикрепленную лабораторию.

В соответствии с пунктом 6.2 Инструкции №231 отобранная объединенная проба нефтепродукта регистрируется в журнале регистрации проб и проводится приемо-сдаточный анализ.

Из материалов дела следует, что согласно ведомости подачи и уборки вагонов №105008 вагоны с топливом № 50424647 и № 50400837 были поданы под выгрузку 20.10.2020 в 07-10 по Московскому времени (15-10 по сахалинскому времени), выгрузка завершена в 10-30 по МСК (то есть в 18-30 по сахалинскому времени), цистерна №540873441 была подана под выгрузку 20.10.2020 в 13-00 по МСК (то есть в 21-00 по сахалинскому времени), выгрузка завершена в 16-10 по МСК (то есть в 00-10 21.10.2020 по сахалинскому времени).

Из журнала регистрации проб горючего, ведение которого осуществляется ФГКУ «6 ОАО», следует, что 20.10.2020 данным истцом были зарегистрированы три пробы, отобранные в ходе приемки груза: пробы №№ 263, 264, зарегистрированные как арбитражные, и проба № 265, зарегистрированная как приемочная.

По результатам проведенного отбора проб ФГКУ «6 ОАО» составлены акты отбора проб горючего №59 от 20.10.2020, №60 от 21.10.2020, согласно которым пробы отобраны согласно ГОСТ 2517 в чистую сухую посуду и опечатаны печатью с оттиском  №79.

Отбор проб проводился комиссионно в составе председателя комиссии ФИО3, членов комиссии ФИО10, ФИО8 при отборе проб №263, 264, и в составе председателя комиссии ФИО11, членов комиссии ФИО10, ФИО8, о чем в актах отбора №59 от 20.10.2020, №60 от 21.10.2020 имеются соответствующие подписи.

В судебном заседании суда первой инстанции был опрошен свидетель ФИО8, осуществлявший данный отбор проб, который пояснил, что после поступления сообщения о прибытии цистерн он получил из лаборатории ГСМ АО «ТОК» обработанные емкости, необходимые для отбора проб и сопутствующий материал (ведро, ветошь, воронка, бутылки), и после вскрытия каждой цистерны он осуществил отбор проб из этих цистерн, слив их в ведро. Ведро было закрыто крышкой. После подачи третьего вагона, он осуществил отбор проб из этого вагона, слив их также в данное ведро. Затем он осуществил разлив полученной единой пробы в 1-литровые бутылки, по 2 бутылки для каждой арбитражной пробы, и 1 бутылка для приемного анализа, зарегистрировав отбор проб в журнале, бутылки были закупорены, скреплены печатями, сопутствующими надписями. При отборе проб присутствовали все члены комиссии, назначенные внутренним приказом, которые в это время находились на территории железнодорожной станции, осуществляли контроль за приемкой товара. После этого им были оформлены акты отбора проб, которые подписывались теми членами комиссии, которые в это время находились вблизи от него. Так как приемка последнего вагона завершилась уже после 00-00 часов следующего дня, то акт отбора пробы № 265 был им датирован как составленный 21.10.2020 и подписан теми членами комиссии, которые на это время еще находились на территории их склада.

Таким образом, апелляционный суд не усматривает со стороны ФГКУ «6 ОАО» наличия нарушений процедуры отбора как арбитражных проб, так и приемо-сдаточной пробы.

Довод апеллянта о том, что согласно ведомости подачи и уборки вагонов №105008 фактически все 3 железнодорожных вагонов цистерны были слиты 20.10.2020 до 16 часов 10 минут, следовательно, отбор пробы №265 был произведен истцом на следующий день не из железнодорожной цистерны, отклоняется апелляционной коллегией как противоречащий фактическим обстоятельствам.

Согласно статье 27 Федерального закона от 10.01.2003 №17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» в  целях обеспечения непрерывного скоординированного управления перевозочным процессом на территории Российской Федерации применяется единое учетно-отчетное время - московское.

Из указанного следует, что время подачи вагона и время завершения грузовой операции отражено в ведомости №105008 не по местному времени Сахалинской области, а по московскому времени. Следовательно, выгрузка топлива из цистерны №540873441 была завершена ФГКУ «6ОАО» в 16 часов 10 минут по московскому времени, то есть в 00 часов 10 минут 21.10.2020 по сахалинскому времени.

При этом пунктом 3.11 Инструкции №231, которым предусмотрен перечень сведений, подлежащих отражению в акте отбора проб, не предусмотрено указание в данном акте времени отбора проб.

В связи с чем, указанные в актах отбора №59, №60 даты 20.10.2020 и 21.10.2020 являются датами составления самого акта, а не датами непосредственного отбора проб.

Таким образом, с учетом представленных в материалы дела актов отбора, журнала регистрации проб горючего, а также показаний свидетеля, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что заявляя о различии в дате выгрузки вагонов и дате отобрания пробы, апеллянт не учитывает, что акт №60 оформлялся после 24-00 часов 20.10.2020, и, соответственно, в следующие сутки – 21.10.2020, тогда как пробы из всех трех цистерн были отобраны непосредственно после открытия этих цистерн 20.10.2020 путем их слива в единую емкость (ведро), откуда они в дальнейшем разливались по отдельным емкостям с присвоением каждой пробе своего номера и оформления соответствующего акта.

То обстоятельство, что акт отбора проб № 60, которым зафиксирован отбор пробы № 265 и в отношении которой истцом были проведены исследования, датирован следующей датой после фактического отбора проб (21.10.2020, а не 20.10.2020), само по себе на правильность отбора проб и допустимость их к исследованию не влияет.

Кроме того, в целях повторной проверки достоверности полученного результата истцом были произведены отборы пробы нефтепродукта №266, 267, 268 из своих резервуаров, в которые была слита продукция ответчика, о чем составлен акт отбора проб №61 от 22.10.2020, и результаты анализа этих проб № 1657 от 23.10.2020, №1674 от 26.10.2020, № 1675 от 26.10.2020 подтвердили достоверность ранее полученных результатов в отношении пробы, полученной из железнодорожных цистерн.

Доводы апеллянта о расхождении показателей качества в представленных истцом первоначальном анализе № 1644 от 22.10.2020 и показателей, установленных в последующих анализах № 1657 от 23.10.2020, №1674 от 26.10.2020, № 1675 от 26.10.2020, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку из пояснений специалиста ФИО9, опрошенной судом первой инстанции следует, что различие в показателях по результатам анализа проб, полученных из резервуаров истца, в сторону уменьшения этих показателей связано с временным периодом, в ходе которого вещества «оседают». Доказательств недостоверности установленных данными анализами фактических показателей ответчиком и третьими лицами в материалы дела не представлено.

Доводы ООО «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез» о том, что резервуары, в которые ФГКУ «6 ОАО» был слит нефтепродукт и из которого в последующем были отобраны пробы в целях проведения повторной проверки их качества, не прошли надлежащую обработку до залива в них топлива, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Так, согласно пункту 6.26 Инструкции №231 резервуары, предназначенные для приема, хранения и отпуска нефтепродуктов, должны быть обеспечены и зачищаться в соответствии с установленными требованиями согласно графику с составлением акта зачистки.

Металлические резервуары (за исключением резервуаров с нефтепродуктами длительного хранения) подвергаются периодической зачистке в установленные сроки. Резервуары длительного хранения нефтепродуктов зачищаются после их освобождения от продукта (пункт 4.4 Инструкции №231).

По окончании зачистки специально созданная комиссия подвергает резервуары техническому осмотру и проверке качества зачистки (полное отсутствие остатков нефтепродуктов, качество зачистки сварных швов, стенок, кровли и внутреннего оборудования, отсутствие твердых остатков, пыли, смолистых отложений, волокон, обтирочных материалов и капель воды) с составлением акта (пункт 4.6 Инструкции №231).

Истцом в материалы дела представлены график зачистки резервуаров и средств заправки и транспортирования горючего на складе 4 группы ОМТО 6 ОАО ФСБ России на 2020 год, утвержденный командиром Шестого объединенного авиационного отряда ФСБ России ФИО12 20.01.2020, а также акт зачистки резервуаров на складе 4 группы отдела МТО 6 ОАО ФСБ России № 60, подписанный комиссией в составе председателя ФИО3 и членов комиссии ФИО13 ФИО10, ФИО14, утвержденный 28.09.2020 командиром Шестого объединенного авиационного отряда ФСБ России ФИО12, согласно которому резервуары №№13-20 были зачищены истцом в период с 31.08.2020 по 28.09.2020, а именно откачен отстой из резервуара насосом, удален со дна скопившийся остаток, в результате зачистки установлено, что внутреннее покрытие резервуара в норме, следы осмоления топлива отсутствуют, механических повреждений поверхности резервуаров не выявлено.

При этом, как обоснованно установлено судом первой инстанции, в данных резервуарах до поставки ответчиком спорной партии топлива хранилось аналогичное топливо с аналогичными характеристиками – топливо для реактивных двигателей ТС-1, высший сорт. В отношении данной продукции истцом при ее приемке от поставщика также были проведены исследования качества, и согласно результатам исследования от 07-08.08.2020 и от 11.09.2020, проведенным лабораторией ГСМ АО «ТОК», представленные на исследование пробы соответствуют ГОСТ 10227-86.

Таким образом, обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о загрязнении продукции со стороны истца, апелляционной коллегией не установлено, соответствующих доказательств ответчиком и третьими лицами в материалы дела не представлено.

Довод апеллянта о том, что в соответствии с пунктом 16 Инструкции №П-7, ФГКУ «6 ОАО» при обнаружении недостатков поставленного топлива должно было приостановить проводимую им проверку, вызвать представителя ответчика и принять поставленный товар комиссионно с участием как представителя получателя, так и представителя поставщика, отклоняется апелляционным судом.

Согласно пункту 16 Инструкции №П-7 при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (п. 14 настоящей Инструкции), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

При этом указанным пунктом предусмотрена также обязанность получателя вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в Основных и Особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

Пунктом 5.2 контракта предусмотрено, что получатель вправе не вызывать представителя поставщика (отправителя) для участия в приемке товара. При обнаружении получателем недостачи (несоответствия веса, указанному в транспортных или сопроводительных документах и др.), пересортицы, излишков, порчи, недостатков товара, несоответствие товара требованиям контракта, представитель поставщика (отправителя), в том числе для участия его в приемке, не вызывается, если иное не установлено спецификацией (спецификацией-разнарядкой). В случае выявления скрытых недостатков товара в период гарантийного срока заказчик (получатель) составляет акт о скрытых недостатках без вызова представителя поставщика.

Согласно пункту 5.3 контракта экспертиза товара производится заказчиком и (или) получателем самостоятельно, если иное не указано в спецификации (спецификации-разнарядке). Заказчик и (или) получатель вправе не вызывать представителя поставщика (отправителя) для участия в отборе образцов (проб) товара для направления на экспертизу. Заказчик (получатель) дополнительно вправе проводить экспертизу поставленного товара (находящегося на складе получателя в период гарантийного срока), представитель поставщика (отправителя) для участия в отборе образцов (проб) товара  не вызывается.

Таким образом, условиями контракта не предусмотрен обязательный вызов представителя поставщика (отправителя) для участия как в приемке товаров, так и в отборе проб, в том числе в случае установления ненадлежащего качества поставленного топлива.

Из материалов дела усматривается, что поскольку при визуальном осмотре в поставленном топливе не были выявлены какие-либо недостатки, истец продолжил самостоятельно производить приемку поставленного товара и разрешил его слив в резервуары получателя.

При этом после получения анализа показателей качества поставленного топлива, которым установлено превышение допустимой кислотности и концентрации фактических смол, ФГКУ «6 ОАО» приостановило приемку указанного топлива и  направило в адрес ООО «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез» письмо от 29.10.2020 №145/6/МТО/4-183 с предложением направить своего представителя для продолжения приемки топлива и составления двустороннего акта, в ответ на которое общество письмом от 30.10.2020 №90-2-1946 сообщило о невозможности отправки своего представителя с просьбой о приемке поставленного товара в соответствии с условиями договора, требованиями Инструкции №П-6, №П-7, УЖТ РФ, иными общеобязательными правилами и стандартами.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия не усматривает в действиях истца по приемке товара и вызову представителя грузоотправителя заявленных апеллянтом нарушений требований Инструкции № П-7.

Довод апеллянта о том, что поставщик получил вызов от грузополучателя в то время, когда нефтепродукт был уже слит из железнодорожной цистерны в отдельный резервуар, в связи с чем, проведение арбитражного анализа не представлялось возможным ввиду отсутствия у грузополучателя арбитражных проб, отобранных из прибывших цистерн, признается судебной коллегией несостоятельным.

Пункт 6.4 Инструкции №231 разрешает слив нефтепродукта из железнодорожной цистерны в случае визуального отсутствия воды и механических примесей.

Поскольку наличие указанных посторонних примесей ФГКУ «6 ОАО» при проведении приемки поставленного топлива визуально выявлено не было, истцом правомерно произведен слив нефтепродукта.

При этом апелляционная коллегия принимает во внимание, что слив указанного нефтепродукта из цистерны не отменял возможности прибытия представителя грузоотправителя для осуществления дальнейшей приемки поставленного топлива и проведения арбитражного анализа отобранных проб с учетом признания судом первой инстанции факта отсутствия нарушений процедуры их отбора, с чем согласился и апелляционный суд.

Кроме того, пунктом 6.16 Инструкции №231 предусмотрено, что по окончании налива из железнодорожных цистерн (наливных судов) отбирают пробу нефтепродукта для определения его качества в объеме контрольного анализа и на случай проведения арбитражного анализа. Контрольный анализ проводят не позднее 24 часов после налива транспортного средства. При установлении некондиционности отгруженного нефтепродукта об этом немедленно сообщают руководителю организации и получателю.

Согласно пункту 6.19 Инструкции №231 при отпуске нефтепродуктов необходимо, в частности:

- по окончании налива проверить отсутствие воды в железнодорожной цистерне (танке судна), отобрать пробы для проведения контрольного анализа и на случай арбитражного анализа;

- провести контрольный анализ, оформить и опечатать пробы на случай арбитражного анализа и для передачи (при отпуске в наливное судно) получателю нефтепродукта.

Между тем, доказательств отбора грузоотправителем проб топлива после окончания его налива в железнодорожные цистерны, равно как и доказательств проведения контрольного анализа отобранных проб с получением соответствующих результатов, апеллянтом в материалы дела не представлено.

Доводы апеллянта о бездоказательности показаний опрошенных судом первой инстанции свидетеля ФИО8, а также специалиста ФИО9 не принимаются во внимание апелляционной коллегией.

В материалах дела имеется подписка свидетеля и специалиста о предупреждении ФИО8 и ФИО9 соответственно об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, предусмотренной статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, апелляционный суд полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для непринятия во внимание указанных показаний свидетеля и специалиста.

Кроме того, показания указанных лиц оценены арбитражным судом в совокупности со всеми собранными по делу доказательствами в соответствии с правилами оценки доказательств, предусмотренными статьей 71 АПК РФ.

Поскольку судом первой инстанции установлен факт осуществления ФГКУ «6 ОАО» отбора проб надлежащим образом и признаны допустимыми доказательствами полученные результаты исследований, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции, коллегия признает, что именно на ответчике лежала обязанность доказывания поставки топлива надлежащего качества.

По тексту апелляционной жалобы ООО «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез» отмечает, что надлежащее качество поставленного топлива подтверждается его одновременным наливом из одного и того же резервуара № 1584, отсутствием претензий по качеству со стороны иных покупателей, надлежащей сохранностью груза, актом приема (выдачи) грузов в вагонах, контейнерах, охраняемых работниками ФНП ВО ЖДТ России от 27.09.2020, технологической картой налива № 677542 от 26.09.2020, удостоверением Военного представительства Министерства обороны от 25.09.2020 №152/350, актами о годности цистерн под налив №823 и №826 от 25.09.2020.

Рассмотрев заявленные доводы, оценив указанные документы, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Сами по себе те обстоятельства, что спорный нефтепродукт был налит из одного и того же резервуара, а также что от других получателей замечаний по качеству топлива не поступало, не могут свидетельствовать о его надлежащем качестве.

Заявленная истцом в обоснование довода о надлежащей сохранности груза ссылка на акт приема (выдачи) грузов в вагонах, контейнерах, охраняемых работниками ФНП ВО ЖДТ России от 27.09.2020, не принимается апелляционным судом, поскольку указанный акт, представленный в материалы дела, который согласно пояснениям истца поступил вместе с товаросопроводительными документами на партию топлива не содержит время начала и окончания передачи, в графе «груз в вагоне сдал, принял» отсутствуют подписи сторон.

Исследовав представленную в материалы дела технологическую карту налива, апелляционный суд приходит к выводу о том, что она является внутренним документом организации, который отражает сведения о наименовании наливаемого нефтепродукта, номере резервуара, в котором содержится нефтепродукт, номерах вагонов, в которые происходит налив, весе тары, номерах ЗПУ, времени начала и окончания налива.

Между тем, указанный документ не содержит в себе сведений относительно качества наливаемого топлива, а также коммерческого состояния цистерн, в связи с чем, не может быть принят судом в качестве доказательства, однозначно свидетельствующего о качестве поставленного нефтепродукта.

Согласно удостоверению Военного представительства Министерства обороны от 25.09.2020 №152/350 спорное топливо принято как изготовленное поставщиком в полном соответствии с договорными условиями. Вместе с тем, из анализа указанного документа следует, что проверка качества представленной поставщиком продукции проведена военным представительством на соответствие требованиям нормативно-технической документации и другим требованиям, указанным в договоре. Фактическая проверка путем проведения лабораторного анализа представленного топлива на соответствие показателям его качества Военным представительством не проводилась, в связи с чем, указанный документ не принимается коллегией в качестве доказательства надлежащего качества спорного топлива.

Кроме того, из пункта 2.2.1 контракта следует, что принятый Военным представителем заказчика товар до его поставки получателю находится на ответственном хранении у поставщика, который несет полную ответственность за сохранность и качество этого товара.

Отклоняя ссылку апеллянта на представленные в материалы дела акты о годности цистерн под налив №823 и №826 от 25.09.2020, апелляционный суд учитывает наличие нарушений при их оформлении, поскольку в указанных актах не отражено время выполнения операции, а также указано неверное наименование топлива (ТС, а не ТС-1). При этом коллегия принимает во внимание, что перед наливом спорные цистерны обрабатывались после транспортировки в них дизельного топлива.

Таким образом, в нарушение статьи 65 АПК РФ апеллянтом не представлено относимых, допустимых и достоверных доказательств надлежащего качества поставленного топлива.

В соответствии с пунктом 2.4 контракта при обнаружении при приёмке товара разукомплектования и (или) производственных дефектов товара, либо несоответствия требованиям качества (комплектности) установленного контрактом, а в период гарантийного срока скрытых недостатков, поставщик обязан за свой счет устранить дефекты или заменить (доукомплектовать) его в течение 20 (двадцати) дней с момента получения соответствующего уведомления (претензии).

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование истцов о понуждении заменить некачественный товар на аналогичный товар надлежащего качества.

Изложенный в отзыве довод ответчика относительно неисполнимости решения суда в связи с тем, что поставленный товар, обладающий родовыми признаками, был слит в общие резервуары на складе получателя, в результате чего произошло смешение поставленной ответчиком продукции с продукцией, находившейся на складе получателя на момент слива топлива, не принимается апелляционным судом, поскольку как было указано выше, истцом в материалы дела представлены доказательства надлежащей зачистки резервуаров ФГКУ «6 ОАО», в которые был слит спорный нефтепродукт, в то время как ответчиком не представлено доказательств возможного смешения поставленного топлива с иным нефтепродуктом.

Также истцами заявлено требование о взыскании в пользу ФСБ РФ штрафа за ненадлежащее исполнение контракта в размере 299 301 рубль 53 копейки.

Согласно части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Частью 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ предусмотрено взыскание неустойки в виде штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 7.2 контракта предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом (полной или частичной непоставки товара (в т.ч. согласно пункту 2.6, пункту 4.3 контракта), либо отказа заказчика от исполнения контракта, согласно пункту 9.3 контракта), за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), поставщик обязан выплатить заказчику неустойку (штраф) в размере 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей; 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно); 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно); 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей 30 (включительно); 0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно); 0,3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно); 0,25 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно); 0,2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно); 0,1 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) превышает 10 млрд. рублей, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042, что составляет 729 626 рублей 58 копеек.

Поскольку материалами дела подтверждается факт ненадлежащего исполнения обязательств по контракту в связи с поставкой ответчиком товара ненадлежащего качества, суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованными требования истцов о начислении штрафа.

Приведенный расчет штрафа признается коллегией обоснованным и арифметически правильным.

Ответчик по тексту письменного отзыва на апелляционную жалобы ссылается чрезмерность заявленной суммы штрафа и полагает, что она подлежит уменьшению в порядке статьи 333 ГК РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что аналогичное заявление было рассмотрено в ходе производства по делу в суде первой инстанции, в его удовлетворении отказано.

Повторно рассмотрев заявление ответчика о снижении размера неустойки, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Пунктом 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума № 7) предусмотрено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Из пункта 77 Постановления Пленума №7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 73 Постановления Пленума №7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 14.10.2004 № 293-0, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое. При этом признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.03.2001 № 80-О указано о том, что снижение судом неустойки на основании статьи 333 ГК РФ является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Неустойка как способ обеспечения должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума №7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

В этой связи, задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Таким образом, явная несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел законодательством не предусмотрено, в силу чего только суд на основании своего внутреннего убеждения вправе дать оценку указанному критерию, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела.

Оценивая соразмерность взыскиваемого штрафа, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что заявленная сумма штрафа в размере 299 301 рубль 53 копейки является незначительной по отношению как к размеру нарушенного ответчиком обязательства, так и к последствиям нарушений в виде длительного неполучения истцом того объема топлива, на который он рассчитывал для надлежащего обеспечения своей деятельности.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия признает обоснованным взыскание судом первой инстанции с ответчика в пользу ФСБ РФ штрафа в размере 299 301 рубль 53 копейки и не усматривает оснований для ее снижения в порядке статьи 333 ГК РФ.

Также ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд» заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в виде стоимости хранения ненадлежащего товара, невывезенного ответчиком со склада ФГКУ, и стоимости расходов на проведение лабораторных исследований отобранных образцов данного товара.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В силу требований пункта 1 статьи 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

С учетом анализа условий контракта об ответственности поставщика, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что данным контрактом стороны определи возможность возмещения пострадавшей стороне убытков в полной сумме сверх штрафа и неустойки.

Так, абзацем 3 пункта 5.3 контракта предусмотрено, что в случае установления факта несоответствия качества товара требованиям, установленным заказчиком, государственным стандартам (ГОСТ) и отраслевым стандартам (ОСТ), техническим условиям (ТУ), иным документам, устанавливающим требования к качеству (комплектности) данного товара, а также требованиям контракта, поставщик обязан возместить расходы, связанные с проведением экспертизы (проверки, исследования) определения качества (комплектности) товара, в том числе при выборочном контроле качества.

Как установлено судом апелляционной инстанции, предъявленные к взысканию расходы сложились в результате исполнения ФГКУ «6 ОАО» обязанности по оплате услуг экспертов лаборатории ГСМ АО «ТОК» по проведению исследования в отношении отобранных образцов топлива на предмет их качества, в подтверждение несения которых в материалы дела представлен счет, выставленный ему АО «ТОК», № 1838 от 31.10.2020 на сумму 22 504 рубля 40 копеек за проведение 2-х исследований, соответственно на 1 исследование приходится 11 251 рубль 20 копеек.

Данная стоимость 1 исследования определена расценками оказания услуг по проведению анализов топлива и смазочных материалов, установленной в спецификации, являющейся приложением к контракту № 202018910038207

<

***>/38, заключенному между ФГКУ «6 ОАО» и АО «ТОК» (пункт 1 спецификации – анализ ТС-1 в объеме приемного контроля).

Ответчик и третьи лица расчет данных расходов по тексту апелляционной жалобы и письменных отзывов не оспорили.

Изучив данные документы, апелляционный суд считает предъявленные к взысканию убытки в виде стоимости расходов на проведение лабораторных исследований отобранных образцов товара документально и количественно подтвержденными.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование ФГКУ «6 ОАО» в указанной части в размере 11 251 рублей 20 копеек.

Относительно требования о взыскании с ответчика убытков в виде стоимости хранения ненадлежащего товара, невывезенного ответчиком со склада ФГКУ «6 ОАО», апелляционная коллегия принимает во внимание следующее.

Согласно пункту 1 статьи 514 ГК РФ когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика. При этом поставщик обязан вывезти товар, принятый покупателем (получателем) на ответственное хранение, или распорядиться им в разумный срок (пункт 2 статьи 514 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 514 ГК РФ необходимые расходы, понесенные покупателем в связи с принятием товара на ответственное хранение, реализацией товара или его возвратом продавцу, подлежат возмещению поставщиком.

Пунктом 2.6 контракта предусмотрено, что поставленный  получателю  (заказчику)  товар,  несоответствующий  требованиям контракта, считается не поставленным и подлежит возврату за счет поставщика, с возмещением всех затрат, связанных с его приемкой, хранением, охраной, перевозкой и возвратом. При отказе поставщика в добровольном порядке вывести со склада получателя товар, по качеству не соответствующий требованиям государственного контракта, поставщик оплачивает хранение товара на складе получателя до полного вывоза товара, по средней рыночной стоимости услуг хранения сложившейся в регионе, где хранится товар. Расчет стоимости услуг по хранению товара производится на основании статистических данных Федеральной службы государственной статистики.

Факт невывоза товара ненадлежащего качества и его нахождения на хранении у истца ответчиком не оспаривается.

Согласно расчетам ФГКУ «Шестой объединенный авиационный отряд» стоимость услуг по хранению определена исходя из рыночной и среднерыночной стоимости аналогичных услуг, действующих на территории Сахалинской области. Дата начала расчета определена как дата фактической приемки товара (21.10.2020), что зафиксировано актом №64.

Так, из представленной ФГКУ «6 ОАО» информации следует, что на территории Сахалинской области услуги по хранению авиационного топлива ТС-1 оказывает АО «Аэропорт Южно-Сахалинск», стоимость его услуг в соответствии с тарифами, утвержденными приказом Федеральной антимонопольной службы от 20.07.2017, для аэропорта г. Оха составляет 183 рубля за 1 тонну в сутки.

С 01.08.2021 АО «Аэропорт Южно-Сахалинск» оказывает аналогичные услуги на территории Сахалинской области в пос. Ноглики, стоимость которых составляет 128 рублей.

С учетом периодов действия данных тарифов произведенный истцом расчет стоимости хранения невывезенного ответчиком топлива в период с 21.10.2020 по 03.02.2022 в  размере 15 108 439 рублей 44 копейки признается судебной коллегией соответствующим условиям контракта и действующим на территории Сахалинской области тарифам, обоснованным и арифметически правильным.

Довод ответчика о том, что расчет стоимости хранения нельзя назвать средневзвешенным, в связи с отсутствием в материалах дела данных Федеральной службы государственной статистики, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку в материалы дела истцами представлено полученное в ответ на запрос от 12.07.2021 №145/6/МТО/4-125 письмо Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области от 14.07.2021 №АМ-67-01/298-ТС о невозможности предоставления статистической информации, поскольку Сахалинстат не располагает информацией о средних потребительских ценах на услуги по хранению авиационного топила в связи с тем, что данный вид услуг не включен в набор потребительских товаров и услуг.

Также апеллянт указывает, что отсутствие у Федеральной службы государственной статистики указанных статистических данный о средней рыночной стоимости услуг хранения делает невозможным исполнение пункта 2.6 контракта, в связи с чем, судом не подлежит взысканию стоимость услуг хранения в порядке указанного пункта.

Отклоняя заявленный довод, апелляционная коллегия исходит из того, что вышеуказанное обстоятельство не свидетельствует о неисполнимости согласованного сторонами в пункте 2.6 контракта порядка взыскания стоимости услуг по хранению невывезенного топлива, поскольку определение средневзвешенной цены возможно путем проведения анализа рыночных цен, установленных лицами, оказывающими соответствующие услуги в регионе деятельности получателя товара.

Так, из материалов дела усматривается, что истцом были направлены соответствующие запросы об осуществлении услуг по хранению авиационного топлива.

Согласно ответу ООО «Аэрофьюэлз Камчатка» от 01.02.2022 №45 данная организация не предоставляет услуг по хранению авиационного топлива.

Из писем АО «Аэропорт Южно-Сахалинск» от 01.02.2022 №1/263 и №1/264 на территории аэропортов «Шахтерск» и «Зональное» также следует отсутствие технической возможности по предоставлению услуг по хранению  авиационного топлива.

В связи с чем, изучив рынок цен на указанные услуги в Сахалинской области, истцы обоснованно произвели расчет стоимости услуг по хранению исходя из тарифов на оплату аналогичных услуг, оказываемых АО «Аэропорт Южно-Сахалинск» в аэропорту г. Оха и пос. Ноглики.

При этом, апеллянт, оспаривая расчет, не представил суду мотивированных возражений, в том числе свидетельствующих о его недостоверности или о наличии иной стоимости аналогичных работ.

Заявленная апеллянтом в апелляционной жалобе ссылка на то, что ФГКУ «6 ОАО» не осуществляет деятельность по хранению топлива, не отменяет установленную статьей 514 ГК РФ, а также пунктом 2.6 контракта обязанность возмещения поставщиком необходимых расходов, понесенных покупателем в связи с принятием товара на ответственное хранение.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно признано подлежащим удовлетворению требование ФГКУ «6 ОАО» о взыскании с ответчика суммы убытков в виде стоимости хранения некачественного топлива в размере 15 108 439 рублей 44 копейки.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, исходя из отсутствия оснований для ее удовлетворения, понесенные ООО «Лукойл-Нижегороднефтеоргсинтез» при подаче апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся апелляционным судом на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.03.2022 по делу №А59-5632/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

А.В. Пяткова

 

Судьи

Г.Н. Палагеша

 

Т.А Солохина