Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-20206/2018

г. Владивосток

04 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.Н. Палагеша,

судей Н.Н. Анисимовой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Строитель-43»,

апелляционное производство № 05АП-1351/2019

на решение от 14.02.2019 

судьи Н.А. Беспаловой 

по делу № А51-20206/2018 Арбитражного суда Приморского края

заявлению закрытого акционерного общества «Строитель-43» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 30.10.1992) 

к Департаменту природных ресурсов и охраны окружающей среды Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 06.03.2009) 

при участии Владивостокской межрайонной природоохранной прокуратуры 

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии: от общества - генеральный директор ФИО2 на основании выписки из ЕГРЮЛ от 25.03.2019, паспорт, ФИО3 - представитель по доверенности от 22.03.2019 сроком действия на 1 год, паспорт (до перерыва), ФИО4 - представитель по доверенности 22.03.2019 сроком действия на 1 год, паспорт (до перерыва), ФИО5 - представитель по  доверенности 10.09.2017 сроком действия на 1 год, паспорт; от Департамента - ФИО6 - представитель по доверенности от 31.01.2019 сроком действия на 1 год, удостоверение (до перерыва), ФИО7 - представитель по доверенности от 25.01.2019 сроком действия на 1 год, удостоверение; от Владивостокской межрайонной природоохранной прокуратуры - ФИО8, служебное удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Строитель-43» (далее - заявитель,  общество,  ЗАО «Строитель-43») обратилось с заявлением к Департаменту природных ресурсов и охраны окружающей среды Приморского края (далее  ответчик, Департамент) об отмене постановления о назначении административного наказания от 22.08.2018 № 99-716/18/ч.1ст.7.3 и решения от 20.09.2018 по жалобе на постановление, о прекращении производства по делу. 

Решением Арбитражного суда Приморского края от 14.02.2019 признано незаконным и изменено постановление от 22.08.2018 № 99-716/18 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 7.3 КоАП РФ, вынесенное Департаментом природных ресурсов и охраны окружающей среды Приморского края в части назначения закрытому акционерному обществу «Строитель-43» административного штрафа в размере, превышающим 400 000 (четыреста тысяч) рублей; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано; в части требований о прекращении производства по делу об административном правонарушении, производство по делу прекращено.

Не согласившись с решением, общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование своей позиции апеллянт указывает на то, что для строительства подземной части мелиоративного канала получение лицензии на право пользования недрами не требуется. Поясняет, что строительные работы на участке с кадастровым номером 25:13:030202:6818 связаны с разработкой грунта на площадке строительства. Полагает, что указанные выше работы не могут расцениваться как добыча полезных ископаемых в контексте Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (далее - Закон о недрах). Указывает, что извлечение грунта в данное случае является неотъемлемой частью технологического процесса, а не результатом недропользования.  Со ссылками на Федеральный закон от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» указывает на то, что излишки грунта являются отходами строительного производства 5 класса опасности, которые временно складируются на соседнем земельном участке с кадастровым номером 25:13:030202:5002. Отмечает, что на указанном земельном участке общество производит утилизацию строительного производства, а также извлечение полезных компонентов для их повторного применения; в результате переработке из грунта извлекались полезные компоненты: гравий, песок, ил. Поясняет, что Закон о недрах регулирует только использование отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, на отходы строительного производства этот закон не распространяется. Кроме того, деятельность по обращения с отходами 5 класса опасности лицензированию не подлежит. Указывает также, что в основном все извлеченные компоненты при переработке грунта используются на той же строительной площадке по строительству ДПК «Венеция» II очередь». Считает, что право собственности на песок, извлеченные при утилизации отходов, принадлежит обществу. Следовательно, по мнению общества, реализация части песка, извлеченного из отходов строительного производства, не противоречит законодательству и лицензированию не подлежит. Указывает на процессуальные нарушения при проведении проверки органами прокуратуры. Отмечает, что решение о проведении проверки от 06.06.2018 № 197 установлен срок проверки с 06.06.2018, в то же время из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении следует, что началом проверки являлась дата 04.06.2018; временем совершения правонарушения является момент его обнаружения – 04.06.2018. Кроме того, общество не получило материалы проверки от 04.06.2018 и 07.06.2018. Отмечает, что протокол составлен только 26.06.2018, т.е. с нарушение процессуальных норм. Кроме того, пояснил, что в материалах административного дела указывается на наличие горных выработок, что, по мнению апеллянта, не соответствует действительности, поскольку на земельном участке имелся строительный котлован. 

Представители общества поддержали позицию, изложенную в апелляционной жалобе и письменных пояснениях к ней, приобщенных к материалам дела в  порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Решение суда первой инстанции просили отменить.

Представители Департамента подержали позицию, изложенную в письменном отзыве на апелляционную жалобу, приобщенном к материалам дела в поярке статьи 262 АПК РФ. Решение Арбитражного суда Приморского края считали законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Представитель прокуратуры подержал позицию, изложенную в письменном отзыве на апелляционную жалобу, приобщенном к материалам дела в поярке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Решение Арбитражного суда Приморского края считал законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

В судебном заседании объявлялся перерыв в соответствии со статьей 163 АПК РФ до 02.04.2019 до 13 часов 40 минут.

Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Представитель общества после перерыва заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы для выяснения вопроса о том, является ли технологический процесс переработки грунта, образовавшегося при проведении землеройных работ в результате строительства на земельном участке с кадастровым номером 25:13:030202:6818 добычей полезных ископаемых, либо деятельностью по утилизации отходов строительного производства. При этом указал, что экспертизу возможно провести по документами, имеющимся в материалах дела, а также по результатам выезда специалистов на земельный участок. 

Департамент и прокурор возражают против ходатайства о назначении экспертизы.

Суд, рассмотрев ходатайство общества, руководствуясь статями 82, 159, частями 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» и постановлении Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», отказал в его удовлетворении, поскольку коллегией не установлено оснований для назначения такой экспертизы при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 258, 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, Владивостокской межрайонной природоохранной прокуратурой 06.06.2018 принято решение о проведении проверки, в том числе в отношении ЗАО «Строитель-43» на основании обращения гражданина на предмет соблюдения требований природоохранного, земельного законодательства, законодательства о недрах, срок проведения проверки установлен с 06.06.2018 по 13.06.2018; проведения проверки поручено помощнику Владивостокского межрайонного природоохранного прокурора с привлечением специалиста Управления Росприроднадзора по Приморскому краю. 

В ходе проведенных осмотров 04.06.2018 и 07.06.2018 земельных участков с кадастровыми номерами 25:13:030202:6818 и 25:13:030202:5002 установлено, что на земельном участке с кадастровым номером 25:13:030202:6818, расположенном в районе 

<

...> Приморского края, с видом разрешенного использования - «для ведения дачного хозяйства с правом возведения жилых домов и регистрации проживания в них», ЗАО «Строитель-43» на основании договора строительного подряда № 1 от 11.01.2013, заключенного с ДПК «Венеция», осуществляет деятельность по снятию и перемещению слоя почвы и добыче полезных ископаемых - песка спецтехникой, расположенной в границах земельного участка, с последующей транспортировкой полезных ископаемых на соседний земельный участок с кадастровым номером 25:13:030202:5002, для переработки и их дальнейшей реализации. На момент осмотра на территории велась добыча и отгрузка песка, а так же его промывка. Кроме того, в ходе проверки установлено, что на земельном участке 25:13:030202:5002 также осуществляется продажа песка, гравия. 

По результатам проверки составлены акты проверки соблюдения требований федерального и краевого законодательства Владивостокской межрайонной природоохранной прокуратурой от 04.06.2018 и от 07.06.2018.

Согласно заключению специалиста Управления Росприроднадзора по Приморскому краю от 08.06.2018 в ходе осмотра земельного участка с кадастровым номером 25:13:030202:6818 установлены две открытые горные выработки площадью 2850 и 28500 квадратных метров. 

На основании проведенного расчета вреда по материалам Управления Росприроднадзора по Приморскому краю сумма размера вреда недрам, причиненного незаконными действиями ЗАО «Строитель-43» составила 6780899 рублей 55 копеек. 

Постановлением от 26.06.2018 в отношении ЗАО «Строитель-43» Владивостокским межрайонным природоохранным прокурором старшим советником юстиции ФИО9 возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.3 КоАП РФ по факту нарушения законодательства о недрах и материалы дела направлены по подведомственности на рассмотрение в Департамент природных ресурсов и охраны окружающей природной среды Приморского края. 

Старшим государственным инспектором Приморского края в области охраны окружающей среды ФИО7 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, вынесено постановление о назначении административного наказания № 99-716/18/ч.1ст.7.3 от 22.08.2018, в соответствии с которым ЗАО «Строитель-43» привлечено к  административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьей 7.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 800 000 рублей. 

Генеральным директором ЗАО «Строитель-43» ФИО2 в Департамент направлена жалоба вышестоящему должностному лицу № 191 от 31.08.2018 на указанное выше постановление. 

Решением главного государственного инспектора Приморского края в области охраны окружающей среды ФИО10 от 20.09.2018 постановление старшего государственного инспектора Приморского края в области охраны окружающей среды ФИО7 о назначении административного наказания № 99-716/18 от 22.08.2018 оставлено без изменения, а жалоба ЗАО «Строитель - 43» без удовлетворения. 

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно пункту 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В целях реализации приказа Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации от 11.11.2013 № 500 «Об утверждении Схемы размещения территориальных органов Федерального агентства по недропользованию» и в соответствии с положением о Федеральном агентстве по недропользованию, приказом  Роснедр от 03.04.2014 № 208 утверждено положение о департаменте по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу, в соответствии с которым департамент по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу, сокращенное наименование - Дальнедра, является территориальным органом межрегионального уровня, осуществляющим функции Федерального агентства по недропользованию по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом в сфере недропользования, а также правоприменительные функции на территории Дальневосточного федерального округа.

В соответствии со статьей 3 Федерального Закона от 13.07.2015 № 233-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» Закон Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» дополнен статьей 3.1 следующего содержания: «Передача осуществления полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере регулирования отношений недропользования органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Полномочия федеральных органов исполнительной власти в сфере регулирования отношений недропользования, предусмотренные настоящим Законом, могут передаваться для осуществления органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации постановлениями Правительства Российской Федерации в порядке, установленном Федеральным законом от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»».

Согласно пункту 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (за исключением субвенций из федерального бюджета), относится, в том числе осуществление предусмотренных законодательством Российской Федерации о недрах полномочий в сфере регулирования отношений недропользования на соответствующих территориях, осуществления регионального государственного экологического надзора (в части регионального государственного надзора за геологическим изучением, рациональным использованием и охраной недр в отношении участков недр местного значения; регионального государственного надзора в области охраны атмосферного воздуха; регионального государственного надзора в области использования и охраны водных объектов; регионального государственного надзора в области обращения с отходами) на объектах хозяйственной и иной деятельности независимо от форм собственности.

В соответствии с постановлением Администрации Приморского края от 29.11.2012 № 368-па «О переименовании управления природных ресурсов и охраны окружающей среды Приморского края и об утверждении Положения о департаменте природных ресурсов и охраны окружающей среды Приморского края» утверждено положение о Департаменте природных ресурсов и охраны окружающей среды Приморского края (далее - Положение), в соответствии с которым департамент является органом исполнительной власти Приморского края, осуществляющим в пределах своих полномочий государственное управление, в том числе в сфере регулирования отношений недропользования.

Согласно пункта 2.1.5 Положения департамент осуществляет, в том числе распоряжение совместно с Российской Федерацией единым государственным фондом недр на территории Приморского края, формирование совместно с Российской Федерацией региональных перечней полезных ископаемых, относимых к общераспространенным полезным ископаемым, и предоставление права пользования участками недр местного значения, региональный государственный надзор за геологическим изучением, рациональным использованием и охраной недр в отношении участков недр местного значения, а именно за соблюдением требований законов и иных нормативных правовых актов Приморского края, принятых в пределах полномочий по регулированию отношений недропользования на территории Приморского края.

Департамент в целях реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право направлять материалы о нарушениях законодательства Российской Федерации о недрах, водного законодательства в органы внутренних дел, прокуратуру, предъявлять в установленном законодательством порядке в соответствующие суды иски по вопросам, отнесенным к компетенции департамента (пункт 2.2.4 Положения)

Статьей 23.22 КоАП РФ установлено, что органы, осуществляющие государственный надзор за геологическим изучением, рациональным использованием и охраной недр, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 7.3.

Частью 2 статьи 23.22 КоАП установлен перечень лиц, имеющих право рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, в пределах своих полномочий.

Следовательно, Департамент уполномочен осуществлять региональный государственный надзор за геологическим изучением в отношении участков недр местного значения за геологическим изучением участков недр, содержащих месторождения общераспространенных полезных ископаемых, а также участков недр местного значения, составлять протокол об административном правонарушении и выносить постановление.

В соответствии с частью 1 статьи 7.3 КоАП РФ пользование недрами без лицензии на пользование недрами влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей.

Объектом правонарушения являются отношения, складывающиеся в связи с реализацией права государственной собственности на недра.

Объективная сторона правонарушения представляет собой действия по пользованию недрами без лицензии, то есть расценивается как самовольное недропользование.

Отношения, возникающие в области использования и охраны недр, регулируются Законом о недрах, обеспечивающим защиту интересов государства и граждан Российской Федерации, а также прав пользователей недр.

Статьей 2.3 Закона № 2395-1 к участкам недр местного значения относятся участки недр, содержащие общераспространенные полезные ископаемые.

Перечнем общераспространенных полезных ископаемых по Приморскому краю, утвержденным Распоряжением Минприроды РФ № 42-р, Администрации Приморского края № 592-ра от 22.10.2008, галька, гравий, валуны, пески относятся к общераспространенным полезным ископаемым по Приморскому краю.

Возможные виды использования недр перечислены в статье 6 Закона о недрах. К таким видам отнесены, в том числе разведка и добыча полезных ископаемых, в том числе использования отходов добычи полезных ископаемых и связанных с ней перерабатывающих производств.

Согласно статье 9 Закона о недрах в случае, если федеральными законами установлено, что для осуществления отдельных видов деятельности, связанных с пользованием недрами, требуются разрешения (лицензии), пользователи недр должны иметь разрешения (лицензии) на осуществление соответствующих видов деятельности, связанных с пользованием недрами, или привлекать для осуществления этих видов деятельности лиц, имеющих такие разрешения (лицензии).

В соответствии со статьей 11 Закона № 2395-1 предоставление недр в пользование, в том числе предоставление их в пользование органами государственной власти субъектов Российской Федерации, оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, включающей установленной формы бланк с государственным гербом Российской Федерации, а также текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие основные условия пользования недрами.

Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий. 

Лицензия удостоверяет право проведения работ по геологическому изучению недр, разработки месторождений полезных ископаемых, размещения в пластах горных пород попутных вод и вод, использованных пользователями недр для собственных производственных и технологических нужд при разведке и добыче углеводородного сырья, использования отходов добычи полезных ископаемых и связанных с ней перерабатывающих производств, использования недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, образования особо охраняемых геологических объектов, сбора минералогических, палеонтологических и других геологических коллекционных материалов.

В соответствии со статьей 19 Закона о недрах собственники земельных участков, землепользователи, землевладельцы и арендаторы земельных участков имеют право, по своему усмотрению, в их границах осуществлять без применения взрывных работ добычу общераспространенных полезных ископаемых, не числящихся на государственном балансе, и строительство подземных сооружений для своих нужд на глубину до пяти метров, а также устройство и эксплуатацию бытовых колодцев и скважин на первый водоносный горизонт, не являющийся источником централизованного водоснабжения, в порядке, устанавливаемом соответствующими органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Под использованием для собственных нужд общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод в целях настоящей статьи понимается их использование собственниками земельных участков, землепользователями, землевладельцами, арендаторами земельных участков для личных, бытовых и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд.

Из положений пункта 1 статьи 23 Закона о недрах следует, что основным требованием по рациональному использованию и охране недр является соблюдение установленного законодательством порядка предоставления недр в пользование и недопущение самовольного пользования недрами.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «Строитель-43» и дачным потребительским кооперативом «Венеция» 11.01.2013 заключен договор строительного подряда № 1, в соответствии с которым подрядчик обязуется осуществить строительство второй очереди дачного потребительского кооператива «Венеция», в том числе выполнение строительно-монтажных работ по обустройству территории в объеме, предусмотренном проектной документацией, в том числе по вертикальной планировки территории с образование прудов, строительству подпорных и оградительных стенок, строительству подъездных дорог и внутриплощадочных проездов, строительству внеплощадочной линии  электроснабжения, строительству внутриплощадочных сетей водоснабжения, ограждению территории, строительству объектов недвижимости на отведенных участках под застройку индивидуальных объектов. 

Факт проведения ЗАО «Строитель-43» на земельном участке с кадастровым номером 25:13:030202:6818 работ по строительству ДПК «Венеция» II очередь», подтверждается материалами дела и лицами, участвующими в деле не оспаривается.

Согласно разделу 2.3.1 Проектной документации, в процессе выполнения земельных работ по вертикальной планировке земельного участка под проектируемый объект образуется грунт. Извлеченный грунт перемещается на участок, предназначенный для сортировки и переработки данного грунта. При этом после переработки остается излишний грунт в объеме 76 710,4 куб.м., который реализуется по мере переработки (сортировки) частным лицам и сторонним организациям (т. 4. л.д.45).

 Кроме того, из технологической схемы переработки грунта из выемки на территории ДПК «Венеция» для повторного использования в строительстве следует, что излишки песка направляются на реализацию (т. 3. л.д. 55).

Между ЗАО «Строитель-43 и ООО «Кварц» 17.06.2015 заключен договор на оказание услуг по приему незагрязненных грунтов, который регулирует правоотношения сторон по приему излишков грунта 5 класса опасности, образовавшегося при строительстве объекта: вторая очередь строительства ДПК «Венеция». 

Заказчик принимает на себя права на данный грунт после его непосредственной переработки и сортировки, включая право на использование или передачу (продажу) данного грунта (пункт 1.3 договора).

Согласно пункту 1.4 указанного договора переработка и сортировка грунта осуществляется силами и за счет заказчика на земельном участке исполнителя. 

Как следует из объяснений генерального директора общества от 18.06.2018, данных помощнику Владивостокского межрайонного природоохранного прокурора, производится снятие, складирование в бурты слоя почвы с земельного участка с кадастровым номером 25:13:030202:6818, а грунт транспортируется на земельный участок 25:13:030202:5002 для дальнейшей переработки и реализации (т.1. л.д. 70).

Кроме того, из объяснений директора ООО «Кварц» от 18.06.2018 следует, что на земельном участка (кадастровый номер 25:13:030202:5002) осуществляется деятельность по приемке, хранению и переработке грунта спецтехникой, принадлежащей ООО «Кварц» и ЗАО «Строитель-43» (т.1 л.д. 71). 

Из представленного заявителем в материалы дела экспертного заключения, проведенного филиалом ФГУБУ «ЦНИИП Минстроя России ДальНИИС от 30.01.2019 следует, что технологическая линия по переработке грунта, образованного при выполнении строительных земляных работ на участке с кадастровым номером 25:13:030202:6818, предусматривает разделение крупнообломочного грунта на две составляющие: гравий и песок. Учитывая, что полученный гравий используется на участке строительства по прямому назначению в соответствии с проектом для целей строительства, то после переработки крупнообломочного грунта отходом от производства земляных работ будет являться только песок. Образовавшийся от переработки грунта отход подвергается дальнейшей переработке с целью удаления из него вредных примесей (т. 3 л.д. 58). 

Согласно экспертному заключению, избыток грунта котлованов, за исключением растительного слоя, перемещен для переработки за пределы строительной площадки для повторного использования в целях строительства. Результат переработки грунтовых масс представлен песком и гравием различных фракций (т. 3 л.д. 51-52).

Из пояснений заявителя следует, что часть изъятого грунта используется для поднятия уровня территории ДПК «Венеция»; при этом, ссылаясь на статья 19 Закона о недрах, указал также, что в основном все извлеченные компоненты при переработке грунта используются обществом на той же строительной площадке по строительству ДПК, только небольшая часть песка оказывается в излишке, право собственности на указанный песок, извлеченные при утилизации отходов,  принадлежит обществу, реализация которого не противоречит законодательству. 

Данную позицию заявителя суд апелляционной инстанции посчитал ошибочной, на основании следующего.

Под использованием для собственных нужд общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод в целях настоящей статьи понимается их использование собственниками земельных участков, землепользователями, землевладельцами, арендаторами земельных участков для личных, бытовых и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд (абзац 2 статьи 19 Закона о недрах).

Законодательное определение предпринимательской деятельности содержится в пункте 1 статьи 2 части первой ГК РФ, согласно которому гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Земельный участок, на котором проводилось извлечение грунта, имеет разрешенное использование: для ведения дачного хозяйства с правом возведения жилых домов и регистрации проживания в них. 

При этом грунт с земельного участка (25:13:030202:6818) вывозился на соседний земельный участок (25:13:030202:5002), на котором осуществлялась переработка и сортировка грунта.

Кроме того, из пояснений апеллянта следует, что в основном все извлеченные компоненты при переработке грунта используются на той же строительной площадке по строительству ДПК «Венеция» II очередь», а небольшая часть идет на реализацию сторонним лицам.

Из технологической схемы переработки грунта из выемки на территории ДПК «Венеция» для повторного использования в строительстве, а также раздела 2.3.1 Проектной документации следует, что излишки песка направляются на реализацию по мере переработки (сортировки) частным лицам и сторонним организациям

Следовательно, часть извлеченных компонентов (песок) используется обществом не только для строительства ДПК «Венеция» II очередь», но и для реализации третьим лицам. Данное обстоятельство подтверждается также содержащимися в жалобе ссылками на реализацию обществом части извлеченного песка и пояснениями, данными представителем общества в судебном заседании 02.04.2019 при рассмотрении апелляционной жалобы. 

Из анализа материалов административного дела, пояснений лиц, участвующих в деле, в том числе объяснений (т. 2 л.д. 34, 35) и пояснений о реализации части извлеченного песка, судебная коллегия пришла к выводу о том, что ЗАО «Строитель-43» фактически производится добыча общераспространенных полезных ископаемых на земельном участке с кадастровым номером 25:13:030202:6818, которая должна осуществляться только на основании лицензии.

Таким образом, исключение, предусмотренное статьей 19 Закона о недрах, не может быть распространено на заявителя, поскольку в рассматриваемом случае земельный участок, а также использование полезного ископаемого, имеющегося в границах земельного участка, заявителем для нужд возникает именно в рамках осуществления предпринимательской деятельности. 

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества события и состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 7.3 КоАП РФ, выразившегося в пользовании недрами без лицензии на пользование недрами.

Ссылки апеллянта на Федеральный закон от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» в обоснование того, что излишки грунта являются отходами строительного производства 5 класса опасности, которые временно складируются на соседнем земельном участке с кадастровым номером 25:13:030202:5002, на котором общество производит утилизацию строительного производства, а также извлечение полезных компонентов для их повторного применения судебной коллегией отклоняется, как основанные на неверном толковании действующего законодательства, в том числе перечня общераспространенных полезных ископаемых по Приморскому краю (галька, гравий, валуны и пески относятся именно к общераспространенным полезным ископаемым по Приморскому краю), в разрезе обстоятельств настоящего спора, свидетельствующих об использовании обществом извлеченных компонентов (песок) не только для строительства ДПК «Венеция» II очередь», но и для реализации третьим лицам. 

Кроме того, отсутствие зарегистрированного в установленном законом порядке на земельном участке с кадастровым номером 25:13:030202:6818 месторождения полезных ископаемых, а также отнесение указанного земельного участка к зоне застройки индивидуальными жилыми домами, землям населенных пунктов с разрешенным использованием для ведения дачного хозяйства не имеет значения для квалификации правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 1 статьи 7.3 КоАП РФ, с учетом обстоятельства настоящего спора. 

Ссылки апеллянта на часть 2 статьи 226 и часть 1 статьи 220 Гражданского кодекса Российской Федерации в обоснование позиции о том, что песок извлеченный при утилизации отходов «грунты, образовавшиеся при проведении земляных работ, не загрязненные опасными веществами» принадлежит  обществу на праве собственности, подлежит отклонению, как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства в разрезе обстоятельств настоящего дела и положений, содержащихся в Законе о недрах. 

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обстоятельств, объективно препятствующих заявителю соблюсти установленные законодательством требования, судом апелляционной инстанции не установлено, доказательства того, что общество были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, не представлено.

Обстоятельств, исключающих производство по административному делу либо свидетельствующих о необходимости прекращения производства по делу об административном правонарушении, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы не выявлено.

Оценивая процессуальные нарушения, допущенные при производстве по делу об административном правонарушении, судебная коллегия исходит из следующего. 

Из разъяснений, содержащихся в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как следует из материалов дела, в решении о проведении проверки от 06.06.2018 № 197 срок проведения проверки общества установлен с 06.06.2018 по 13.06.2018. При этом из акта проверки от 04.06.2018, постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.06.2018, следует, что началом проведения проверки явилась дата - 04.06.2018.

Материалами дела подтверждается, что фактически осмотр земельного участка был проведен 04.06.2018 и 07.06.2018, о чем составлены соответствующие акты.

При рассмотрении дел в суде первой и апелляционной инстанций прокурор указал на то, что о проведении проверки представитель общества был извещен по телефону, копия решения о проведении проверки была вручена представителю общества в день проведения проверки. 

При этом из актов проверки от 04.06.2018, от 07.06.2018 следует, что при проведении проверки присутствовал директор ООО «Кварц» - ФИО11, уполномоченный также представлять интересы общества на основании доверенности от 06.02.2018 № 19, выданной ЗАО «Строитель-43» (т. 2. л.д. 36)

На основании изложенного, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что общество располагало сведениями о проведении в отношении него проверки, при проведении которой участвовал полномочный представитель общества, что не повлекло нарушений прав и законных интересов ЗАО «Строитель-43».

Оценивая довод апеллянта о том, что с учетом того, что времени совершения административного правонарушения является его обнаружение (04.06.2018), а постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено только 26.06.2018, т.е. с нарушение процессуальных норм, судебная коллегия исходит из следующего.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 КоАП РФ (часть 2 статьи 28.4 КоАП РФ).

Следовательно, к постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении предъявляются те же процессуальные требования, что и к протоколу об административном правонарушении.

По смыслу статьи 28.5 КоАП РФ сроки, предусмотренные названной статьей, являются процедурными, а не пресекательными, поскольку материально-правовые последствия пропуска этих сроков КоАП РФ не определены.

Само по себе нарушение срока составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим постановлением подтверждается факт правонарушения, и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Аналогичная позиция изложена в абзаце 3 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в настоящем деле нарушение срока вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не носит существенный характер и не нарушило предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ гарантии прав общества в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Кроме того, заявитель не представил объяснений относительно конкретных негативных последствий допущенных процессуальных нарушений и не указывает, каким образом они воспрепятствовали всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела об административном правонарушении. Судом апелляционной инстанции также не выявлены такие последствия.

Оспариваемое постановление о назначении административного наказания вынесено в пределах срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ. 

Основания для квалификации выявленного правонарушения малозначительным и для  применения статьи 4.1.1 КоАП РФ судом апелляционной инстанции не установлено.

Правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.3  КоАП РФ, совершено в сфере охраны собственности на недра при недропользовании. Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 1 статьи 4.1.1 и части 2 статьи 3.4 КоАП РФ. 

На основании части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Оценивая размер подлежащего наложению на общество административного штрафа, судебная коллегия исходит из следующего. 

             В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

            Размер наложенного на общество административного штрафа назначен административным органом в пределах минимальной санкции части 1 статьи 7.3 КоАП РФ в размере 800 000  рублей.

Принимая во внимание характер совершенного обществом административного правонарушения, общую задолженность общества по исполнительным производствам и перед контрагентами, сезонный вид деятельности общества, а также учитывая принципы справедливости и соразмерности административного наказания, суд первой инстанции обоснованно применил наказание в размере менее минимального размера административного штрафа.

            Учитывая, что по правилам части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, суд первой инстанции правомерно снизил размер административного штрафа до 400 000 рублей, т.е в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 7.3  КоАП РФ.                  

             Суд апелляционной инстанции исходит из того, что снижение в данном случае административного наказания направлено на то, чтобы установленный размер административного штрафа не перестал быть средством предупреждения совершения новых правонарушений (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ) и не превратился в средство подавления экономической деятельности субъекта. 

         В связи с чем, суд первой инстанции правомерно в этой части признал незаконным и изменил оспариваемое постановление. 

          Суд апелляционной инстанции, с учетом установленных фактических обстоятельств дела, считает, что принятое вышестоящим должностным лицом решение от 20.09.2018 № 99-716/18/ч.1ст.7.3 об оставлении жалобы общества без удовлетворения в соответствии с требованиями пункта 1 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, является обоснованным.

Также судебная коллегия полагает обоснованным прекращение производства по делу судом первой инстанции в части требования заявителя о прекращении производства по делу об административном правонарушении в силу следующего.

Возможность отмены постановления и прекращения производства по делу об административном правонарушении предусмотрена пунктом 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ. Вместе с тем, статья 211 АПК РФ  подобной возможности не предусматривает.

В силу статей 207 и 211 АПК РФ арбитражный суд в результате рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности принимает решение о признании его незаконным и отмене полностью или в части, изменении решения либо об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Согласно статье 29.9 КоАП РФ постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении в случаях, предусмотренных данной статьей.

С учетом изложенного, производство по делу об административном правонарушении может быть прекращено соответствующим административным органом, а в компетенцию арбитражного суда, рассматривающего дело об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, разрешение данного вопроса не входит.

При этом пунктом 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что судам при рассмотрении дел, отнесенных КоАП РФ к их подведомственности, необходимо учитывать, что в тех случаях, когда положения главы 25 АПК РФ и иные нормы АПК РФ прямо устанавливают конкретные правила осуществления судопроизводства, именно они должны применяться судами. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Таким образом, производство по делу в части требования о прекращении производства по делу об административном правонарушении обоснованно прекращено судом первой инстанции на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется. Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 14.02.2019  по делу №А51-20206/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

        Г.Н. Палагеша

Судьи

Н.Н. Анисимова

         О.Ю. Еремеева