Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-1394/2022

г. Владивосток

14 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 сентября 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой,

судей О.Ю. Еремеевой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Спинка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

департамента землепользования города Южно-Сахалинска,

апелляционное производство № 05АП-5154/2022,

на решение от 20.07.2022

судьи О.Н. Боярской

по делу № А59-1394/2022 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью микрокредитная компания «Деньги для всех» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным предписания от 17.03.2022 № 014-00657-22/ДЗП/02, вынесенного департаментом землепользования города Южно-Сахалинска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии:

от Департамента землепользования города Южно-Сахалинска: после перерыва: представитель ФИО1 (при участии онлайн) по доверенности от 06.04.2022, сроком действия 1 год, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 20120073), паспорт;

от общества: в судебное заседание не явились. 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью микрокредитная компания «Деньги для всех» (далее – заявитель, общество, ООО МКК «Деньги для всех»)) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания Департамента землепользования города Южно-Сахалинска (далее – ответчик, Департамент) от 17.03.2022 № 014-00657-22/ДЗП/02.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.06.2022 заявленные требования удовлетворены, предписание Департамента признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 20.06.2022 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции со ссылками на положения части 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе) настаивает на наличии оснований для выдачи оспариваемого предписания, указывая на то, что общество разместило рекламную конструкцию в отсутствие разрешения на ее установку и эксплуатацию. Кроме того, выражая несогласие с доводом заявителя о допущенных Департаментом нарушениях норм Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон №294-ФЗ), а также выводом суда о нарушении норм Федерального закона от 31.07.2020 №248-ФЗ («О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее – Закон №248-ФЗ), ответчик отмечает, что в рассматриваемом случае в отношении общества проверка не проводилась. В этой связи поясняет, что органом местного самоуправления проведено рейдовое мероприятие по городу, в ходе которого выявлен факт размещения обществом спорной рекламной конструкции без специального разрешения, что и явилось достаточным основанием для выдачи предписания о демонтаже рекламной конструкции, размещенной и эксплуатируемой без соответствующего разрешения.

Общество по тексту представленного письменного отзыва с доводами апелляционной жалобы не согласилось, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, принятым при полном исследовании всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене.

Извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, в связи с чем суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 АПК РФ, определил объявить перерыв в судебном заседании до 08.09.2022 до 11 часов 40 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

08.09.2022 после окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителя Департамента путем использования системы веб-конференции. 

Заявитель после перерыва не явился, что в силу части 5 статьи 163 АПК РФ не является препятствием к продолжению судебного заседания.

В судебном заседании представитель Департамента поддержал доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение суда первой инстанции просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Из материалов дела суд апелляционной инстанции установил следующее.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 05.10.2011 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 1116501006390, с присвоением ИНН 

<

***> и определением основным видом деятельности «предоставление займов и прочих видов кредита».

14.03.2022 МКУ «Управление информационно-финансового обеспечения земельными ресурсами» по адресу: 

<

...> восточная сторона фасада д. 248, была выявлена рекламная конструкция – билборд фасадный, с размещенной на ней следующей информацией: «ООО МКК «Деньги для Всех» Предоставление займов наличными Режим работы с 10:00 до 19:00 без выходных 

<

...>», установленная и эксплуатируемая без разрешения, о чем составлен акт осмотра рекламной конструкции № 01844.

В этой связи Департаментом в адрес общества выдано предписание от 17.03.2022 № 014-00657-22/ДЗП/02, обязывающее удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, в течение 3-х дней со дня выдачи настоящего предписания; осуществить демонтаж рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, в течение месяца со дня выдачи предписания; представить информацию о выполнении предписания в течение 3-х рабочих дней со дня исполнения предписания в департамент.

Не согласившись с указанным предписанием, посчитав его незаконным и нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, которое было судом первой инстанции удовлетворено по мотиву выдачи Департаментом оспариваемого предписания вне регламентированной Законом №248-ФЗ процедуры проведения проверки.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

По правилам части 1 статьи 198 АПК РФ для признания незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемыми решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Законом №38-ФЗ.

Как установлено пунктом 1 статьи 3 данного Закона, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона №38-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 19 указанного Закона распространение наружной рекламы осуществляется с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

На основании части 5 названной статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В силу части 9 этой же статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона №38-ФЗ).

Частью 21 названной статьи установлено, что владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Как установлено пунктом 26.1 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», к вопросам местного значения муниципального, городского округа относятся утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального, городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального, городского округа, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом «О рекламе».

В развитие данной нормы права постановлением Администрации города Южно-Сахалинска от 07.06.2019 №1687 утвержден Порядок организации работ по демонтажу, транспортировке, хранению, возврату и в необходимых случаях уничтожению рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешения, срок действия которого не истек, на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» (далее – Порядок №1687).

В соответствии с пунктом 2.1 данного Порядка уполномоченный орган, осуществляющий функции по демонтажу, транспортировке, хранению, возврату и в необходимых случаях уничтожение рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешения, срок действия которого не истек, на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» - Департамент землепользования города Южно-Сахалинска. Реализацию возложенных функций обеспечивает муниципальное казенное учреждение «Управление информационно-финансового обеспечения земельными ресурсами».

Выявление и учет рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешения, срок действия которого не истек, на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» осуществляется Управлением по результатам мониторинга рекламных конструкций на соответствие требованиям действующего законодательства и муниципальных правовых актов, а также в результате выездов на места размещения рекламных конструкций по обращению физических и юридических лиц, органов государственной власти, органов местного самоуправления, правоохранительных органов и иных организаций (пункт 2.2 Порядка №1687).

Согласно пункту 2.3 указанного Порядка по результатам выезда составляется акт осмотра рекламной конструкции, в котором указывается информация о владельце, типе и виде конструкции, адресе размещения, собственнике или ином законном владельце недвижимого имущества, к которому она присоединена.

В случае выявления незаконной рекламной конструкции на основании акта осмотра рекламной конструкции Департамент принимает решение по направлению предписания о демонтаже незаконной рекламной конструкции (пункт 2.4 Порядка №1687).

Из материалов дела усматривается, что обществом по адресу: 

<

...> восточная сторона фасада д. 248, была размещена рекламная конструкция – билборд фасадный со следующей информацией: «ООО МКК «Деньги для Всех» Предоставление займов наличными Режим работы с 10:00 до 19:00 без выходных 

<

...>».

Принимая во внимание, что данная рекламная конструкция размещена в отсутствие соответствующего разрешения, выданного уполномоченным органом на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, что обществом не отрицается, вывод Департамента о нарушении заявителем требований Закона №38-ФЗ является правильным.

Поддерживая указанную позицию Департамента, судебная коллегия одновременно учитывает, что в соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 Закона №38-ФЗ данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление Пленума ВАС № 58), информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, также не является рекламой.

Таким образом, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения, манера исполнения при размещении этой информации значения не имеют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. Не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из анализа данных положений следует, что реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

В этой связи основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров (работ, услуг), а является информирование третьих лиц о наличии соответствующей организации как таковой.

В свою очередь, проанализировав внешний вид спорной конструкции и характер размещенных на ней сведений с учетом вышеприведенных законоположений, коллегия приходит к выводу о том, что содержание и информация указанной конструкции, а также способ размещения позволяют признать ее соответствующей критериям, установленным в статье 3 Закона №38-ФЗ, поскольку указанные сведения адресованы неопределенному кругу лиц, снабжены иллюстрациями, призванными сформировать положительное представление об объекте рекламирования, вызывают ассоциацию с определенным видом деятельности (потребительское кредитование) и направлены на привлечение внимания к указанным услугам, формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению на рынке, учитывая, что на спорной конструкции размещена информация о программах (предоставление займов наличными), а также принимая во внимание значительный масштаб рекламной конструкции, размещенной на фасада дома.

При таких условиях можно констатировать, что целью размещения данной конструкции является формирование у потребителя желания воспользоваться именно товаром общества, стимулирование предпочтительного интереса к его услугам, а не просто информирование потребителей об осуществляемом виде деятельности в данном конкретном месте.

Соответственно, принимая во внимание, что размещенная заявителем конструкция обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы, и ее установка возможна только на основании полученного разрешения, которое у общества в рассматриваемом случае отсутствовало, то, выявив указанное обстоятельство, Департамент обоснованно в соответствии с предоставленными ему частью 10 статьи 19 Закона о рекламе и пунктом 2.4 Порядка №1687 полномочиями вынес оспариваемое предписание о демонтаже спорной рекламной конструкции.

Оценивая доводы общества о выдаче оспариваемого предписания с нарушением порядка, предусмотренного Законом №294-ФЗ, и признавая их несостоятельными, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

По правилам части 1 статьи 1 Закона №294-ФЗ названный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

В соответствии с пунктом 6 статьи 2 данного Закона под проверкой понимается совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами.

Между тем, деятельность общества по смыслу пункта 6 статьи 2 Закона №294-ФЗ не была предметом контрольных мероприятий, в связи с чем процедура выдачи оспариваемого предписания не относится к проверочным мероприятиям предпринимательской деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей и не является муниципальным (надзором) контролем.

Одновременно суд апелляционной инстанции учитывает, что по правилам пункта 8 части 4 статьи 1 Закона №294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в том числе государственного надзора в сфере рекламы.

Применительно к рассматриваемой ситуации особенности и порядок проведения проверок установлены Законом №38-ФЗ, следовательно, нормы Закона №294-ФЗ не применяются. В этой связи в силу части 10 статьи 19 Закона №38-ФЗ для выдачи предписания о демонтаже рекламной конструкции достаточно самого факта выявления рекламы, размещенной и эксплуатируемой без специального разрешения.

Таким образом, в данном случае предписание выдано не в порядке статьи 17 Закона №294-ФЗ об устранении выявленных в ходе проверки нарушений, а по правилам части 10 статьи 19 Закона №38-ФЗ о демонтаже эксплуатируемой без разрешения рекламной конструкции, что не исключает его законности и обоснованности.

Наряду с этим следует учитывать, что на основании части 1 статьи 33 Закона №38-ФЗ государственный надзор в сфере рекламы осуществляется исключительно Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами, а потому положения Закона №294-ФЗ об организации и проведения проверок в сфере рекламы применимы лишь при их проведении Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами.

При этом Департамент не является органом государственного контроля (надзора) в сфере рекламы и по смыслу частей 6.1, 7 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не наделен полномочиями по привлечению лиц к административной ответственности за невыполнение в срок законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) в сфере рекламы.

В этой связи довод заявителя и вывод суда первой инстанции о распространении положений Закона №294-ФЗ и Закона №248-ФЗ на соответствующие правоотношения между Департаментом и обществом, результатом которых стало вынесение оспариваемого предписания, являются ошибочными, поскольку в части 10 статьи 19 Закона о рекламе закреплена специальная норма, не связывающая напрямую возможность вынесения соответствующего предписания с необходимостью проведения проверки, вследствие чего положения названных Законов об организации и проведении проверки, вопреки выводам суда первой инстанции, в данном случае не применяются.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия считает, что оспариваемое предписание Департамента от 17.03.2022 №014-00657-22/ДЗП/02 не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку разрешение на установку и эксплуатацию спорной рекламной конструкции у заявителя отсутствует.

В связи с этим требования общества являются необоснованными и не подлежат удовлетворению в полном объеме.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований на основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ отменить, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Соответственно апелляционная жалоба Департамента подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с отсутствием оснований для удовлетворения требований заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные обществом при подаче заявления, на основании статьи 110 АПК РФ относятся судебной коллегией на заявителя.

При этом на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не распределяет судебные расходы по апелляционной жалобе Департамента, поскольку указанное лицо освобождено от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.07.2022 по делу № А59-1394/2022 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

А.В. Гончарова

 

Судьи

О.Ю. Еремеева

 

С.В. Понуровская