﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А67-2836/2021

Резолютивная часть постановления объявлена  23 ноября 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 ноября 2021 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Терентьевой Т.С., 

судей							Лукьяненко М.Ф.,

								Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Юрковым С.И., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области» на решение от 01.06.2021 Арбитражного суда Томской области (судья Какушкина Н.Н.) и постановление от 13.08.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Молокшонов Д.В., Сухотина В.М., Марченко Н.В.) по делу № А67-2836/2021 по иску областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области» (ИНН 7018002700, ОГРН 1027000889970) к государственному унитарному предприятию Томской области «Областное дорожное ремонтно-строительное управление» (ИНН 7017253147, ОГРН 1097014001886) о взыскании штрафа.

В судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Томской области (судья Идрисова С.З.) приняли участие представители: от областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области» Тупикова Н.А. по доверенности от 01.02.2021 (сроком до 31.12.2021); от государственного унитарного предприятия Томской области «Областное дорожное ремонтно-строительное управление» Шукшина М.Л. по доверенности от 14.01.2021 (сроком по 14.01.2022).

Суд установил:

областное государственное казенное учреждение «Управление автомобильных дорог Томской области» (далее – учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с исковым заявлением к государственному унитарному предприятию Томской области «Областное дорожное ремонтно-строительное управление» (далее – предприятие, ответчик) о взыскании 1 016 566 руб. 43 коп. штрафа, начисленного на основании пункта 8.10 государственного контракта от 26.03.2019 № 8-р-т19 (далее – контракт). 

Решением Арбитражного суда Томской области от 01.06.2021, оставленным без изменения постановлением от 13.08.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении иска отказано.

В кассационной жалобе учреждение со ссылкой на статьи 431, 506, 706, 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 43, 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (далее – постановление Пленума № 49), пункты 1.3, 5.1.32, 5.1.34, 13.1 контракта просит решение и постановление отменить, полагая, что из анализа статьи 30 (части 1 и 5) Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) следует, что для реализации обязательства по осуществлению закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем 15 процентов совокупного годового объема закупок предусмотрено привлечение только субподрядчиков, соисполнителей. По мнению заявителя, законодатель не ставит на один уровень субподрядчиков, соисполнителей и поставщиков; вопрос о привлечении поставщиков для исполнения обязательств, предусмотренных статьей 30 Закона № 44-ФЗ, на законодательном уровне не урегулирован, в связи с чем договоры поставки не могут быть приняты как исполнение ответчиком условия, предусмотренного пунктом 1.3 контракта. Кроме того, заявитель не согласен с выводом судов о том, что факт принятия истцом от ответчика документов в качестве подтверждения исполнения пункта 1.3 контракта и не предъявление претензий в период исполнения контракта свидетельствует о подтверждении истцом факта привлечения субподрядчиков.

В отзыве предприятие выразило несогласие с доводами, изложенными в кассационной жалобе, обжалуемые решение и постановление считает законными и обоснованными.

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом округа на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 12.03.2019 № 0865200000319000030-2-1 учреждение (заказчик) и предприятие (подрядчик) заключили контракт на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Объездная дорога г. Томска (включая транспортную развязку у с. Зоркальцево) на участке км 12+300 - км 16+416 в Томском районе Томской области. Цена контракта составляет 135 542 190 руб. 36 коп. (в редакции дополнительного соглашения от 20.09.2019).

Согласно пункту 1.3 контракта подрядчик привлекает к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Объем привлечения субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций составляет 15 (пятнадцать) процентов от цены контракта.

Пунктом 5.1.32 контракта предусмотрена обязанность подрядчика привлечь к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме, определенном заключенным контрактом, и в срок не более 5 рабочих дней со дня заключения договора с субподрядчиком представить заказчику: а) декларацию о принадлежности субподрядчика к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации, составленную в простой письменной форме, подписанную руководителем (иным уполномоченным лицом) субъекта малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации и заверенную печатью (при наличии печати); б) копию договора (договоров), заключенного с субподрядчиком, заверенную подрядчиком. 

В течение 10 рабочих дней со дня оплаты подрядчиком выполненных обязательств по договору с субподрядчиком, привлеченным к исполнению контракта из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, подрядчик обязан представить заказчику следующие документы: а) копии документов о приемке выполненной работы, которая является предметом договора, заключенного между подрядчиком и привлеченным им субподрядчиком; б) копии платежных поручений, подтверждающих перечисление денежных средств подрядчиком субподрядчику, - в случае если договором, заключенным между подрядчиком и привлеченным им субподрядчиком, предусмотрена оплата выполненных обязательств до срока оплаты выполненных работ, предусмотренного контрактом, заключенным с заказчиком (в ином случае указанный документ представляется заказчику дополнительно в течение 5 дней со дня оплаты подрядчиком обязательств, выполненных субподрядчиком) (пункт 5.1.34 контракта). 

За не привлечение субподрядчиков в объеме, установленном в контракте, подрядчик несет ответственность перед заказчиком в виде штрафа в размере 5 процентов от объема привлечения, установленного пунктом 1.3 контракта, что составляет 1 016 566 руб. 43 коп. (подпункт 2 пункта 8.10 контракта).

Обращаясь с иском, учреждение указало, что заключение предприятием договоров поставки от 08.04.2019 № СМП-143/19, от 15.04.2019 № СМП-144/19 не является надлежащим исполнением подрядчиком предусмотренной пунктом 1.3 контракта обязанности; изложенное в претензионном письме от 03.02.2021 № 204 требование об уплате 1 016 566 руб. 43 коп. штрафа подрядчиком не исполнено.

Возражая против заявленного истцом требования, предприятие отметило, что для исполнения контракта требовалась закупка товара (материалов), в связи с чем договор поставки такого товара может являться подтверждением надлежащего выполнения ответчиком требования о привлечении к исполнению контракта субъектов малого предпринимательства; объем привлечения субподрядчиков, предусмотренный контрактом, ответчиком соблюден, копии договоров поставки на приобретение материалов предоставлялись истцу в соответствии с условиями контракта; с момента направления заказчику копий договоров поставки и до завершения работ по контракту истец не предъявлял ответчику возражений относительно привлеченных соисполнителей, то есть исполнение обязанности по привлечению субъектов малого предпринимательства к исполнению контракта предприятие считало принятым. Кроме того, считая заявленный истцом размер неустойки завышенным, не соразмерным последствиям нарушения обязательства, ответчик просил его уменьшить в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в иске, суд первой инстанции указал, что системное толкование условий контракта во взаимосвязи с положениями действующего законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, а также  письмами Министерства финансов Российской Федерации от 15.04.2020 № 24-01-06/29992, от 02.03.2020 № 24-01-07/15325, свидетельствует о возможности привлечения «субподрядчика, соисполнителя» при установлении требований к «поставщику»; отметив, что в случае, если для исполнения контракта предусмотрена закупка товара, то договор поставки такого товара является подтверждением надлежащего выполнения требования о привлечении к исполнению контракта субъектов малого предпринимательства, суд первой инстанции признал предусмотренный контрактом объем привлечения субподрядчиков соблюденным; при этом учтено, что копии договоров поставки на приобретение материалов предоставлялись истцу в соответствии с условиями контракта. 

Кроме того, судом первой инстанции отмечено, что действия самого истца, связанные с принятием документов ответчика в период исполнения контракта в качестве подтверждения исполнения обязанности по привлечению к исполнению контракта субъектов малого предпринимательства и не предъявление претензий относительно привлеченных лиц в период исполнения контракта, свидетельствуют о подтверждении истцом факта привлечения субъектов малого предпринимательства в соответствии с условиями контракта.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела с выводами арбитражного суда первой инстанции согласился. 

Между тем судами не учтено следующее.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд является специальным институтом, для которого, однако, характерны многие особенности гражданских правоотношений, в том числе - возможность взыскания неустойки: в соответствии с частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу части 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Согласно статье 3 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее – Закон № 209-ФЗ) субъекты малого и среднего предпринимательства - хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными названным законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям, сведения о которых внесены в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 указанной статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 указанной статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (часть 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 8 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042, в случае если в соответствии с частью 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ контрактом предусмотрено условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде штрафа, штраф устанавливается в размере 5 процентов объема такого привлечения, установленного контрактом.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой названной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Буквальное значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств (пункт 43 постановления Пленума № 49).

В настоящем деле стороны согласовали условие, в соответствии с которым подрядчик привлекает к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Объем привлечения субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций составляет 15 (пятнадцать) процентов от цены контракта (пункт 1.3 контракта). Штраф за не привлечение субподрядчиков в объеме, установленном в контракте, составляет 5 процентов от объема привлечения, установленного пунктом 1.3 контракта (подпункт 2 пункта 8.10 контракта).

Условие о штрафе за неисполнение подрядчиком условий пункта 1.3 контракта соответствует части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, согласно которой штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

При этом согласованной сторонами и предусмотренной контрактом обязанностью подрядчика являлось привлечение к исполнению контракта из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций именно субподрядчиков в предусмотренном объеме. 

По смыслу пункта 8.10 неисполнение указанной обязанности является основанием для начисления подрядчику штрафа. 

Допустив расширительное толкование положений статьи 30 Закона № 44-ФЗ и условий контракта, посчитав, что привлечение поставщика из числа субъектов малого предпринимательства свидетельствует о надлежащем исполнении закрепленной пунктом 1.3 контракта обязанности, суды во взыскании штрафа отказали, преодолев / нивелировав волеизъявление сторон, чем нарушили конституционный принцип свободы договора. 

Наряду с изложенным судами не учтено, что предусмотренные статьей 30 Закона № 44-ФЗ преимущества, предоставляемые при закупках субъектам малого предпринимательства и социально ориентированным некоммерческим организациям, установлены для реализации государственной политики в области развития малого предпринимательства в Российской Федерации как части государственной социально-экономической политики, основными целями которой являются развитие самозанятости населения, увеличение количества субъектов малого предпринимательства, создание для них благоприятных условий деятельности, обеспечение их конкурентоспособности, увеличение доли производимых ими товаров, работ и услуг в валовом внутреннем продукте Российской Федерации и валовом региональном продукте субъектов Российской Федерации, а также в налоговых доходах федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов (статья 6 Закона № 209-ФЗ). 

На государственного заказчика, как на лицо, осуществляющее публичные функции, статьей 30 Закона № 44-ФЗ возложена обязанность по реализации указанной политики путем включения соответствующих обязанностей подрядчиков (исполнителей) в государственные контракты и контроля за надлежащим выполнением этой обязанности, осуществляемого по единым правилам и формам (постановления Правительства Российской Федерации от 23.12.2016 № 1466 «Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций», от 17.03.2015 № 238 «О порядке подготовки отчета об объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, его размещения в единой информационной системе и внесении изменения в Положение о Межведомственной комиссии по отбору инвестиционных проектов, российских кредитных организаций и международных финансовых организаций для участия в Программе поддержки инвестиционных проектов, реализуемых на территории Российской Федерации на основе проектного финансирования»). 

Судами не принят во внимание имеющийся в деле Акт плановой камеральной проверки учреждения от 30.12.2020 № 79-18-25, выявивший нарушение пункта 1.3 контракта, в связи с не привлечением предприятием к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций для выполнения работ по контракту, и содержащий указание на то, что договоры поставки инертных материалов договорами на выполнение работ не являются.

Ссылка в обжалуемых судебных актах при толковании положений статьи 30 Закона № 44-ФЗ на письма Министерства финансов Российской Федерации приведена без учета Положения о Министерстве, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 329, Регламента Министерства, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 14.09.2018 № 194н, согласно которым Минфином России не осуществляется разъяснение законодательства Российской Федерации, практики его применения, практики применения нормативных правовых актов Минфина России, а также толкование норм, терминов и понятий. 

Избранный судами подход расширительного толкования положений Закона № 44-ФЗ и условий контракта о субъектном составе лиц, привлекаемых к его исполнению, потворствует нарушению договорной дисциплины и расходится с целями государственной политики в сфере закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. 

Таким образом, имеющиеся в деле договоры поставки не могут свидетельствовать о соблюдении предусмотренного контрактом объема привлечения субподрядчиков.

Следовательно, в настоящем случае истец справедливо полагал о возможности взыскания с ответчика штрафа по пункту 8.10 контракта.

Учитывая изложенное, выводы судов об отсутствии оснований для привлечения подрядчика к ответственности виде штрафа сделаны без учета указанных обстоятельств, названные нормы права, устанавливающие порядок расчета, не применены судами, что является основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с необходимостью установления фактических обстоятельств спора, исследование доказательств, в том числе на предмет наличия оснований для снижения начисленной неустойки в связи с несоразмерностью, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции, установленные положениями главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции на основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении суду первой инстанции следует дать оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, и представленным доказательствам, в том числе проверить расчет предъявленного ко взысканию штрафа на соответствие названным нормам права, а также с учетом условий контракта, истолкованных в соответствии с положениями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации и приведенными разъяснениями, установить наличие или отсутствие оснований для снижения начисленной неустойки (штрафа); распределить судебные расходы, в том числе по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 01.06.2021 Арбитражного суда Томской области и постановление от 13.08.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А67-2836/2021 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий 						Т.С. Терентьева

Судьи										М.Ф. Лукьяненко

Э.В. Ткаченко