АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-7906/2024

03 марта 2025 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2025.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л., 

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 14.10.2024 № 345Д-2024),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 28.05.2024 № ЛШ/9551/24)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2024

по делу № А43-7906/2024

по заявлению акционерного общества «Нижегородский водоканал» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании недействительным решения 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Энергорегион-НН»,

и   у с т а н о в и л : 

акционерное общество «Нижегородский водоканал»  (далее – АО «НВ») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 30.01.2024 № 052/01/18.1-7/2024 о признании заявителя нарушившим части 1 и 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Энергорегион-НН» (далее – ООО «Энергорегион-НН»).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 22.07.2024 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2024 решение суда отменено, решение Управления признано незаконным.

Управление не согласилось с постановлением апелляционного суда и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что выводы апелляционного суда не соответствуют материалам дела. Проектное решение разработано производителем смеси. Общество предусмотрело возможность замены материалов на аналоги без изменения технических и качественных характеристик,  однако характеристики материала (смеси) для подбора его возможных аналогов в закупочной документации отсутствуют. Заказчик не представил иных доказательств объективной необходимости использования конкретной смеси, кроме как указание на проектное решение, то есть установил требование о поставке товара конкретного производителя без возможности поставки эквивалента. 

ООО «Энергорегион» в возражениях от 29.01.2024 № 2151-ЭП/24 указало на наличие в документации требования о поставке товара у единственного заранее известного поставщика без возможности поставки эквивалента, что ограничивает число потенциальных участников закупки. 

Кроме того, апелляционный суд нарушил нормы процессуального права. Удовлетворив ходатайство об участии представителя Управления посредством использования систем видеоконференц-связи Арбитражного суда Нижегородской области, апелляционный суд не вызвал представителя в судебное заседание.

Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

АО «НВ» в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Управления, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

ООО «Энергорегион-НН» отзыв на кассационную жалобу не представило; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направило. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Законность постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ООО «Энергорегион-НН» на действия АО «НВ» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора «Капитальный ремонт 1-го Автозаводского напорного коллектора Д 1420 мм на участке от камеры переключения Ново-мызинского дюкера К1 до р. Ржавка» (№ 32313108675). 

В ходе проверки жалобы Управление установило, что на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru/) опубликовано извещение от 20.12.2023 № 227 (номер закупки 32313108675) о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора по капитальному ремонту 1-го Автозаводского напорного коллектора Д 1420 мм на участке от камеры переключения Ново-мызинского дюкера К1 до реки Ржавка. 

Заказчик – АО «НВ».

Техническое задание на проектирование утверждено АО «НВ» и является приложением к закупочной документации.

В разделе 4 «Санация в трассовых условиях с применением цементно-полимерного покрытия Юником-Профи» указано (пункт 33): «Смесь цементно-полимерная ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток».

В пункте 29 раздела 4 ведомости также предусмотрено выполнение санации внутренней поверхности стальных труб водопроводных сетей методом нанесения цементно-песчаного раствора диаметром до 1400 миллиметров с применением материала «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток».

Проектное решение на выполнение работ разработано ООО «Юникон-ЗСК», которое является единственным производителем «Смеси цементнополимерной ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток». ООО «Юникон-ЗСК» оформило патент на разработанную смесь.

Заказчик, установив требование о выполнении санации с применением материала «Смесь цементно-полимерная ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток» и указав на возможность замены материалов на аналоги без изменения технических и качественных характеристик, характеристики смеси для подбора аналогов в закупочной документации не обозначил.

ООО «Энергорегион-НН» сообщило антимонопольному органу, что обращалось к производителям смеси с запросами поставки «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток», однако получило отказы, так как запрашиваемая смесь отсутствует в свободной продаже.

Заявитель не доказал объективную необходимость использования конкретной смеси, сослался на проектное решение, выполненное ООО «Юникон-ЗСК» – единственным производителем данной смеси на территории Российской Федерации.

Управление пришло к выводу о том, что АО «НВ» установило требование поставки товара конкретного производителя без возможности поставки эквивалента, что ограничивает участие потенциальных участников закупки и является нарушением частей 1 и 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Решением Управления от 30.01.2024 № 052/01/18.1-7/2024 жалоба ООО «Энергорегион-НН» признана обоснованной, АО «НВ» признано нарушившим требования, установленные в частях 1 и 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, заявителю выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с данным решением, АО «НВ» обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь положениями ГК РФ, Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Законом № 223-ФЗ, суд первой инстанции не нашел оснований для отмены оспариваемого ненормативного акта.

Апелляционный суд, приняв во внимание разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2022 № 21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», и Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, признал решение Управления незаконным, поскольку антимонопольный орган вышел за пределы доводов и аргументов, изложенных в жалобе.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере водоснабжения и водоотведения устанавливает Закон № 223-ФЗ, принятый в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей данных юридических лиц в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Согласно статье 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3  статьи 2 Закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и осуществления закупок, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ закреплены принципы закупки товаров, работ, услуг, а именно: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В данном случае апелляционный суд указал, что в качестве нарушения Закона № 223-ФЗ ООО «Энергорегион-НН» ссылалось исключительно на то обстоятельство, что критерии оценки опыта участников, а также суммарной выручки, установленные документацией, не соответствуют принципу пропорциональности.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что Управление, признав данный довод не соответствующим фактическим обстоятельствам, обязано было принять решение о признании жалобы необоснованной.

Суд указал, что антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы ООО «Энергорегион-НН», по своей инициативе исследовал вопрос о наличии в документации требований о поставке товара у единственного заранее известного поставщика без возможности поставки эквивалента в нарушение частей 1 и 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. Из текста оспариваемого решения и материалов дела следует, что ООО «Энергорегион» не оформляло и не подавало в Управление дополнение к ранее направленной жалобе.

Вместе с тем, согласно размещенным в информационной системе «Картотека арбитражных дел» материалам дела, в качестве приложений к заявлению об оспаривании решения антимонопольного органа, поступившему в суд первой инстанции 18.03.2024, АО «НВ» представило пояснение ООО «Энергорегион-НН» № 052/01/18.1-7/2024, возражение АО «НВ» от 23.01.2024 к дополнению по жалобе ООО «Энергорегион-НН», возражения ООО «Энергорегион-НН» на пояснения заказчика, возражение АО «НВ» от 29.01.2024 к дополнению к жалобе ООО «Энергорегион-НН».

В том числе, в пояснении № 052/01/18.1-7/2024ООО «Энергорегион-НН» указало, что локальным сметным расчетом предусмотрено выполнение санации внутренней поверхности стальных труб водопроводных сетей методом нанесения цементно-песчаного раствора, диаметром до 1400 миллиметров с применением материала «Смесь цементно-полимерная ЮНИКОН-ПРОФИ Сток», являющегося собственной разработкой компании ООО «Юникон-ЗСК» без надлежащего указания аналогов.

АО «НВ» в опровержение указанного довода ссылалось, в том числе, на то, что произвольное и некомпетентное вмешательство в работу проектировщика может нанести заказчику значительный ущерб.

Апелляционный суд указанные документы не исследовал и не оценил, указал, что ООО «Энергорегион» не оформляло и не подавало в Управление дополнение к ранее направленной жалобе, не привел мотивов, по которым не принял представленные заявителем документы в качестве доказательств.

На основании изложенного суд округа признает преждевременным вывод апелляционного суда о том, что при принятии спорного решения Управление вышло за пределы предоставленных ему полномочий.

Следовательно, постановление апелляционного суда по настоящему делу подлежит отмене, а дело в силу пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – направлению в Первый арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, дать надлежащую правовую оценку представленным сторонами доказательствам в их совокупности и взаимосвязи, проверить доводы сторон и при правильном применении норм материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Согласно пункту 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

П О С Т А Н О В И Л :

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2024 по делу № А43-7906/2024 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Первый арбитражный апелляционный суд.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

О.В. Александрова

Судьи

Н.Ю. Башева

И.Л. Забурдаева