ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-274026/22-92-2189

23 апреля 2024 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 08.04.2024года

Полный текст решения изготовлен 23.04.2024 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Потаповой Ю.Ю.

 

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «МВМ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 105066, Москва, ул. Нижняя ФИО1, д. 40/12, корп. 20, этаж 5, пом. II, комн. 3)

к ответчику УФАС по Смоленской области

о признании незаконным и отмене постановления от 25.11.2022г. по делу об административном правонарушении № 067/04/14.3-498/2022

при участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 28.09.2022 б\н, паспорт, диплом;

от ответчика: неявка, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «МВМ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по Смоленской области о признании незаконным и отмене постановления от 25.11.2022 г. по делу об административном правонарушении № 067/04/14.3-498/2022.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ. Дело рассмотрено без его участия согласно ст. 156 АПК РФ.

При этом, суд отмечает, что Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2023 производство по № А40-274026/22-92-2189 было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу №А62-7625/2022.

В электронном виде 16.02.2024 г. поступило заявление от УФАС по Московской области о возобновлении производства по делу № А40-274026/22-92-2189 в связи с вступлением в законную силу решения Арбитражного суда Смоленской области от 22.03.2023 по делу №А62-7625/2022, оставленное без изменения постановлением Двадцатого Арбитражного апелляционного суда от 14.02.2024 г.

Указанное решение положено в основу оспариваемого постановления.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя заявителя,   оценив представленные доказательства, суд признал требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как   следует из материалов дела,   25.11.2022 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - «УФАС по Смоленской области») было вынесено постановление № 067/04/14.3-498/2022 о назначении административного наказания, которым ООО «МВМ» было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ и ООО «МВМ» было назначено наказание в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением,  заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме (ч. 7 ст. 210 АПК РФ).

Как следует из материалов дела № 067/05/18-162/2022 в Смоленское УФАС России поступили заявления ФИО3 о том, что 30.11.2021 в 23:34, 03.12.2021 в 19:05, 07.12.2021 в 18:55, 08.12.2021 в 21:49, 09.12.2021 в 19:36, 11.12.2021 в 18:01, 15.12.2021 в 14:35, 17.12.2021 в 20:20, 21.12.2021 в 21:26, 22.12.2021 в 22:17, 24.12.2021 в 21:28, 28.12.2021 в 19:56, 30.12.2021 в 14:08, 03.01.2022 в 13:18, 07.01.2022 в 14:50, 11.01.2022 в 20:10, 13.01.2022 в 16:31, 14.01.2022 в 20:51, 18.01.2022 в 19:34 на электронную почту sergeev@mail.ru поступили электронные е-mail-сообщения, содержащие рекламу ООО «МВМ», с информацией рекламного характера от отправителя «Эльдорадо» с электронной почты eldorado@club.eldorado.ru о товарах, реализуемых в сети Эльдорадо. В письме было указано «Это письмо подтверждает твою подписку на рассылку от ООО «МВМ». Чтобы не пропускать наши акции и скидки, добавь адрес eldorado@club.eldorado.ru в адресную книгу. Ты можешь отписаться, но мы будем скучать: (Веб-версия по ссылке © Эльдорадо 2022 Телефон для справок 8 800 250 25 25)», без предварительного согласия на получение такой рекламы.

Заявитель указал, что не пользовался услугами ООО «МВМ», не регистрировался на его сайте и не давал своего согласия на получение рекламной информации.

Согласно письменным пояснениям, представленным ООО «МВМ» в материалы дела № 067/05/18-162/2022 письмами от 30.12.2021 № ЮД-2021/286, от 07.04.2022 № ЮЛ-2022/73 и от 20.04.2022 № ЮД-2022/74, следует, что вышеуказанные сообщения были направлены на   электронный адрес sergeev@mail.ru отправителем «Эльдорадо» с электронной почты eldorado@club.eldorado.ru в результате регистрации в программе лояльности «Эльдорадости» ФИО4 ДД.ММ.ГГГГ года рождения при совершении покупки 19.07.2020 в магазине Эльдорадо А217 в г. Подольск, путем заполнения соответствующей формы анкеты с указанием контактных данных (имя, фамилия, дата рождения, e-mail, номер телефона, пол). При собственноручном заполнении анкеты, ФИО4 выразила согласие на получение информационных рассылок (предложений) компании Эльдорадо.

Таким образом, ООО «МВМ» не отрицало факт рассылки им рекламных сообщений, но оправдывало свои действия наличием согласия Участника программы лояльности «Эльдорадости» ФИО4, которая указала адрес электронной почты sergeev@mail.ruH и номер мобильного телефона для получения рекламных сообщений.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом, из данной нормы закона следует, что отсутствие согласия абонента на получение рекламы предполагается, если иное не доказано рекламораспространителем.

Бремя доказывания наличия предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы по сетям электросвязи лежит на рекламораспространителе, при этом, заявитель не обязан доказывать факт отсутствия подобного согласия.

Факт поступления вышеуказанной рекламы на электронную почту sergeev@mail.ru подтверждается представленным ФИО3 заявлением с пересылаемым электронным сообщением и служебным заголовком рекламного письма, содержащих текст рассматриваемой рекламы, а также сведения о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе и получателе.

Принимая во внимание тот факт, что заявитель представил в адрес Смоленского УФАС России изображения рекламы, содержащие полный текст электронного письма, а также сведения о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе, получателе, антимонопольный орган пришел к выводу о принадлежности электронной почты sergeev@mail.ru заявителю ФИО3

Согласно данным ООО «ВК» (ранее ООО «Мэйл.Ру»), полученных в рамках других дел и поступивших в Смоленское УФАС России с пометкой для служебного пользования, на 03.12.2021 у почтового сервиса Почта Mail.Ru имелись следующие регистрационные данные пользователя электронного почтового ящика sergeev@mail.ru: Имя: Николай; Фамилия: ФИО5; Дата рождения: 05.08.1969; Дата регистрации: 23.12.1998 22:18 с 194.58.101.168; Телефоны: 

<

***>)*****43; +7(952)*****58.

ФИО3 представил Смоленскому УФАС России скриншот из личного кабинета электронной почты sergeev@mail.ru, в котором указаны аналогичные сведения о пользователе.

В соответствии с Пользовательским соглашением Пользователь самостоятельно выбирает уникальное имя электронного почтового ящика и пароль доступа к нему, при этом повторное использование уникального имени при создании другого электронного почтового ящика не допускается. Также ООО «ВК» пояснило, что смена владельца электронного почтового ящика sergeev@mail.ru с даты регистрации (1998) по 2022, то есть смена, контрагента (стороны) по гражданско-правовому договору (Пользовательскому соглашению Почта Mail.ru), в соответствии со статьями 388-390, 391-392.3 и 393.2 ГК РФ не производилась. В рамках Сервиса не предусмотрена возможность повторной регистрации электронного почтового ящика с аналогичным уникальным именем.

По имеющейся в Смоленском УФАС России информации, ФИО3 является единственным пользователем электронного почтового ящика sergeev@mail.ru; обращений от возможных иных пользователей по факту получения на электронный адрес sergeev@mail.ru сообщений рекламного характера в адрес Управления не поступало.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»» в части 1 статьи 18 Закона о рекламе установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. Законом о рекламе, как указано выше, закрепляется . презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата.

При этом Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Иными словами, у рекламораспространителя должно быть согласие на получение рекламы того лица, на чей адрес электронной почты поступило рекламное сообщение, а не какого-либо другого лица; само по себе наличие у рекламораспространителя (при условии действительного наличия такого согласия) согласия на получение на адрес электронной почты рекламных сообщений от лиц, не являющихся абонентом (пользователем/владельцем такой почты), не отменяет в данном случае факта нарушения законодательства о рекламе.

Фактический пользователь электронной почты sergeev@mail.ru ФИО3 - заявитель по делу о нарушении законодательства о рекламе, в заявлении прямо указал, что не пользовался услугами рекламораспространителя, не регистрировался на его сайте и не давал своего согласия на получение рекламной информации, а о рекламораспространителе узнал исключительно их рекламных писем, направленных без его согласия.

Правовое значение по делу о нарушении законодательства о рекламе имеет факт наличия у рекламораспространителя согласия на получение рекламы именно абонента (адресата), а не какого-либо иного лица; факт возможного введения, если таковое имеет место быть, рекламораспространителя в заблуждение относительно достоверности сведений о номере телефона, адресе электронной почты, сам по себе, не свидетельствует об отсутствии нарушения законодательства о рекламе в случае распространения рекламы на адрес электронной почты или телефон лица, которое в действительности своего согласия не давало.

Решением Комиссии Смоленского УФАС России от 10.06.2022 по делу №067/05/18-162/2022 была признана ненадлежащей реклама о товарах, реализуемых в сети Эльдорадо, распространенная ООО «МВМ» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; дата присвоения ОГРН: 05.05.2005; 105066, 

<

...>, эт. 5, пом. II, ком. 3) на электронную почту sergeev@mail.ru посредством использования сетей электросвязи путём направления e-mail-сообщений от отправителя «Эльдорадо» с адреса электронной почты eldorado@club.eldorado.ru без предварительного согласия на то абонента; ООО «МВМ» нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Одновременно с решением ООО «МВМ» было выдано предписание от 10.06.2022, согласно которому Обществу надлежало в пятидневный срок со дня его получения прекратить распространение ФИО3 на электронную почту sergeev@mail.ru рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия.

После вынесения вышеуказанного решения в адрес Смоленского УФАС России поступили заявления ФИО3 из которых следовало, что ему продолжают поступать рекламные e-mail-сообщения, содержащие рекламу ООО «МВМ», а именно, 23.05.2022 в 23:06, 26.05.2022 в 23:14, 27.05.2022 в 22:29, 29.05.2022 в 18:38, 30.05.2022 в 18:50, 31.05.2022 в 10:50, 31.05.2022 в 19:35, 02.06.2022 в 19:21, 03.06.2022 в 19:43, 04.06.2022 в 12:08, 05.06.2022 в 21:19, 06.06.2022 в 20:26 на электронную почту sergeev@mail.ru поступили электронные e-mail-сообщения, содержащие рекламу ООО «МВМ», с информацией рекламного характера от отправителя «Эльдорадо» с электронной почты eldorado@club.eldorado.ru о товарах, реализуемых в сети Эльдорадо. В письме было указано «Это письмо подтверждает твою подписку на рассылку от ООО «МВМ». Чтобы не пропускать наши акции и скидки, добавь адрес eldorado@club.eldorado.ru в адресную книгу. Ты можешь отписаться, но мы будем скучать: (Веб-версия по ссылке © Эльдорадо 2022 Телефон для справок 8 800 250 25 25)», без предварительного согласия на получение такой рекламы.

Решением Комиссии Смоленского УФАС России от 22.07.2022 по делу №067/05/18-283/2022 признана ненадлежащей реклама о товарах, реализуемых в сети Эльдорадо, распространенная ООО «МВМ» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; дата присвоения ОГРН: 05.05.2005; 105066, 

<

...>, эт. 5, пом. II, ком. 3) на электронную почту sergeev@mail.ru посредством использования сетей электросвязи путём направления e-mail-сообщений от отправителя «Эльдорадо» с адреса электронной почты eldorado@club.eldorado.ru без предварительного согласия на то абонента; ООО «МВМ» - нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Вместе с тем,   решение от 10.06.2022 № 067/05/18-162/2022 отменено Решением Арбитражного суда Смоленской области от 22.03.2023 решение Управления от 10.06.2022 по делу № 067/05/18-162/2022.

Судом установлено, что пунктом 1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ установлено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным адресатам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную электронную почту лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного e-mail-сообщения.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на электронную почту sergeev@mail.ru отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Вместе с тем, Закон № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок,  а  сама форма согласия должна быть  прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Как следует из материалов дела, 19.07.2020 ФИО4 совершила покупку в магазине Эльдорадо А217 в г. Подольске и заполнила анкету для участия в Программе лояльности, указав адрес электронной почты sergeev@mail.ru и выразив свое согласие на получение рекламных и информационных рассылок Программа лояльности «Эльдорадости».

Анкета участника программы заполнялась от имени ФИО4 и ею собственноручно указаны следующие персональные данные: фамилия, имя, дата рождения, пол, мобильный телефон и адрес электронной почты, дата составления анкеты; все эти данные удостоверены его собственноручной подписью.

Таким образом, все возможные меры для идентификации лица, заполнявшего анкету, обществом были приняты.

С учетом изложенного, вопреки доводам апеллянтов, направление рекламных сообщений на адрес электронной почты ФИО3 возникло не в результате виновных действий общества, а по причине представления недостоверной информации со стороны ФИО4.

Тот факт, что обществом не проведена верификация электронной почты пользователя не может свидетельствовать о вине общества, поскольку нормами законодательства Российской Федерации определен ограниченный перечень лиц, которым рекомендовано или в чьи обязанности входит в целях идентификации подтверждать принадлежность адреса электронной почты или абонентского номера телефона конкретному физическому лицу; общество к перечню таких лиц не относится, проверить информацию о владельцах адресов электронной почты через почтовые серверы не имеет возможности, так как информация о владельце адреса электронной почты в силу ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» и ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» относится к защищаемой информации, доступ к которой обществу не предоставлен.

Рассылка, содержащая рекламу общества, указанная ФИО3 в заявлении, поданном в управление, сопровождалась текстом о возможности отказа в получении аналогичных рассылок и гиперссылкой, при переходе по которой было возможно реализовать свое право на отказ, однако ФИО3 этого сделано не было.

При изложенных обстоятельствах, суды пришли к выводу, что общество при рассылке рекламных сообщений действовало разумно добросовестно, исходило из того, что данный адрес электронной почты принадлежит ФИО4, от которой было получено согласие на получение рекламных сообщений.

Указанные обстоятельства подтверждены решением суда по делу № А62-7625/2022.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь, при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом данной нормы обстоятельства, установленные при рассмотрении дела № А62-7625/2022, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, события вменяемого ему административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении о привлечении Общества к административной ответственности подлежит отмене в связи с недоказанностью события административного правонарушения, так как вступившим в законную силу решением суда решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, на основании которого был составлен протокол и вынесено оспариваемое постановление, признано незаконным.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения

В силу п. 4 ст. 208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 2.9, 2.10, 4.1, 4.5, 14.32 (ч.4) , 24.5, 25.1, 25.4, 28.2, 29.10, 30.1 КоАП РФ,  руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 71, 75, 115, 123, 156, 167- 176, 210-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить  постановление УФАС по Смоленской области от 25.11.2022г. по делу об административном правонарушении № 067/04/14.3-498/2022  в отношении ООО «МВМ».

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             Уточкин И.Н.