/

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-18683/2016

г. Красноярск

26 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «19» декабря 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «26» декабря 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -Споткай Л.Е.,

судей: Радзиховской В.В., Хабибулиной Ю.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от ответчика – акционерного общества «Кемберлит»: Колобаева Е.Ю., представителя по доверенности от 03.05.2017,

от истца – закрытого акционерного общества «Богучанский Алюминиевый Завод»: Ивановой А.В., представителя по доверенности 10.12.2015 № 944-20151210-02,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Кемберлит»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «03» октября 2017 года по делу № А33-18683/2016, принятое судьёйСмольниковой Е.Р.,

установил:

закрытое акционерное общество «Богучанский Алюминиевый Завод» (ИНН 2465102746, ОГРН 1062465070733, далее – ЗАО «Богучанский Алюминиевый Завод», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к акционерному обществу «Кемберлит» (ИНН 3805716378, ОГРН 1133805000174, далее – АО «Кемберлит», ответчик), уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 627 566 рублей 60 копеек неустойки.

Определением арбитражного суда от 19.09.2016 исковое заявление принято к рассмотрению суда и возбуждено производство по делу.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03.10.2017 заявленные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, поскольку в настоящем деле имеет место просрочка кредитора - ЗАО «БоАЗ», что привело к невозможности подрядчика - АО «Кемберлит» приступить к выполнению работ в соответствии с графиком производства работ, установленном в договоре. Смещение начала работ по договору подряда №508С001С259 от календарного графика произошло по следующим факторам: - позднее подписание договора подряда: протокол разногласий урегулирован 14.03.2013; - невозможность начала работ ввиду наличия препятствий - опор электроснабжения; - невозможность начала работ из-за затопления колодца КЗ. 16 сети К2 объекта НВКЗ паводковыми стоками, с последующим обводнением грунтов по вине третьего лица - ООО «Кодинскгидроспецстрой». Данный факт подтверждается актом о затоплении от 11.04.2013 составленным между ООО «Кемберлит» и ЗАО «ОС БоАЗ». По состоянию на 23.05.2013 вопрос по устранению затопления не решен (письмо от 23.05.2013г.). Так как начало работ на сети К2 объекта НВК5 ведется от КЗ.16 (НВКЗ), к работам приступить невозможно. Порядок и очередность ведения работ отражены в Проекте производства работ (ПНР): разделе 5 стр.17 (последовательность работ); п.5.3 стр.19 (порядок производства земляных работ). Указанный документ согласован Заказчиком (ЗАО «ОС БоАЗ»). Данные обстоятельства опровергают выводы суда.

Ответчик полагает, что задержка начала работ составила 4 месяца 4 дня. Фактическое начало работ – 05.06.2013, что изменяет окончание работ на 04.04.2014. Так как стороны не установили в пункте 16.1 договора, на какие именно отношения сторон, возникшие с 01.10.2012, распространяет свое действие договор, который стороны заключили 14.03.2013, то выводы суда о договоренности сторон в пункте 16.1. договора на распространение действия договора на предыдущий период с 01.10.2012, являются необоснованными.

Также ответчик указывает, что в рекламационном акте от 26.02.2014 заказчик признает необходимость изменений в проект. Рекламационный акт и протоколы технических совещаний говорят о полной остановке работ до принятия решений по изменению проектной документации.

Кроме того, ответчик указывает, что начиная с августа 2014 года, подрядчик (АО «Кемберлит») не мог выполнять никаких работ на объекте, так как Заказчик (ЗАО «БоАЗ») допустил на объект для проведения работ третье лицо - ООО «КТС».

Ответчик полагает, что просрочка работ по договору подряда №508С001С259 в части выполняемых работ по сметам ЛСМ2106-170-04, ЛСМ2106-170-05 (п/п 9-12 расчета неустойки) отсутствует.

От истца в материалы дела поступил отзыв, в котором отклонены доводы апелляционной жалобы, просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение арбитражного суда от 03.10.2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца в судебное заседание представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, отклонил доводы апелляционной жалобы, просил оспариваемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, что подтверждается материалами дела (отчетом о публикации судебных актов в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/)). 

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) с учетом соглашения от 30.04.2013 о замене стороны в данном договоре заключен договор подряда № 508С001С259 от 24.10.2012 и дополнительные соглашения к нему: от 31.05.2013, № 2 от 26.06.2013, № 3 от 26.07.2013, № 4 от 26.01.2014, от 14.04.2014.

В соответствии с пунктом 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения № 2 от 26.06.2013 в порядке и на условиях, установленных договором, проектно-сметной документацией, календарным графиком выполнения работ в соответствии со СНиП, ГОСТ и действующим законодательством подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по строительству объектов, обеспечивающих их ввод в эксплуатацию: по объекту "Наружные сети водоснабжения и канализации" - земляные работы, укладку трубопроводов, устройство колодцев водоснабжения и канализации; по объекту "Цех ремонта и чистки ковшей" - земляные работы, укладку наружных трубопроводов, устройство колодцев, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения № 2 от 26.06.2013 к договору под объектом в настоящем договоре считать каждый в отдельности из перечисленных объектов строительства: "Наружные сети водоснабжения и канализации" и "Цех ремонта и чистки ковшей" Богучанского алюминиевого завода; качественные, технические и эксплуатационные характеристики объекта, которые должны быть достигнуты подрядчиком, определяются в техническом задании заказчика и передаваемой им в производство работ проектно-сметной документацией.

Наименования, объемы работ, а также сроки их выполнения (начальные, конечные и промежуточные), номера пакетов работ согласованы сторонами в календарном графике работ, который оформлен как приложение № 1/1 к договору и составляет его неотъемлемую часть. Изменение наименований, объемов, сроков выполняемых работ осуществляется путем подписания сторонами дополнительных соглашений к договору (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.6 договора № 508С001С259 документом, подтверждающим выполнение подрядчиком работ в целом (за исключением работ, выполняемых в течение гарантийного срока) является акт приемки законченного строительством объекта (КС-11).

Пунктом 3.1 установлено, что сроки выполнения работ определяются в календарном графике выполнения работ (приложение № 1/1): в редакции дополнительного соглашения от 14.04.2014 № 5: дата начала работ – 01.02.2013, дата окончания работ (за исключением работ, выполняемых в гарантийный срок) – 25.04.2014.

Дополнительным соглашением от 14.04.2014 № 5 сторонами утвержден календарный график выполнения работ (приложение № 1/1) к договору от 24.10.2012 в следующем виде:

1) по сметам №№ 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170 и 508С001.07120.210603. 08.6.ЛСМ.2106-170-03:

- земляные работы (выемка) – с 01.02.2013 по 29.11.2013;

- земляные работы (засыпка) – с 07.02.2013 по 29.11.2013;

- водопровод и канализация наружные – с 01.02.2013 по 29.11.2013;

- устройство колодцев – с 05.02.2013 по 29.11.2013;

2) по смете № 508С001.07120.190101.08.6.ЛСМ.1991-01:

- земляные работы (выемка грунта) – с 01.06.2013 по 10.07.2013;

- обратная засыпка грунта – с 24.06.2013 по 12.07.2013;

- укладка наружных трубопроводов – 05.06.2013 по 10.07.2013;

- устройство колодцев – с 15.06.2013 по 10.07.2013;

3) по смете № 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170-04:

- земляные работы – с 10.10.2013 по 25.04.2014;

- укладка наружных трубопроводов – с 01.11.2013 по 25.04.2014;

4) по смете № 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170-05:

- земляные работы – с 05.06.2013 по 25.04.2014;

- укладка наружных трубопроводов – с 01.07.2013 по 25.04.2014.

В пункте 3.2. договора от 24.10.2012 указано, что если в процессе выполнения работ по причинам, не связанным с невыполнением подрядчиком своих обязательств, возникнет необходимость продления сроков работ, такие изменения должны быть оформлены дополнительным соглашением к договору. Подрядчик в силу пункта 3.3. договора имеет право на продление срока выполнения работ в следующих случаях:

- если невыполнение заказчиком своих обязательств по договору непосредственно приводит к просрочке выполнения работ подрядчиком, и подрядчик не может избежать (сократить) данную просрочку посредством выполнения иных работ по договору;

- в случае увеличения объемов работ и внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию по причинам, не зависящим от подрядчика.

Согласно пункту 4.1 договора № 508С001С259 цена выполняемых подрядчиком работ определена на основании проектно-сметной документации и закреплена сторонами в протоколе согласования цены работ (приложение № 1). Сводка смет на выполняемые подрядчиком работы оформлена как приложение № 1/2 к договору, а также локальная смета (приложение  № 1/2.1), расчет № 1 стоимости вахтовых затрат (приложение № 1/2.2), оформлены как приложения к договору и составляют его неотъемлемую часть. Порядок определения сметной стоимости работ и компенсации прочих затрат согласован сторонами в приложении № 1/8 к настоящему договору.

Сторонами согласована локальная смета № 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170 (приложение № 1/2.1 к договору подряда от 24.10.2012 № 508С001С259 в новой редакции с учетом протоколов урегулирования разногласий от 29.10.2012 и от 14.03.2013).

В дополнительном соглашении № 4 от 26.01.2014 в связи с изменением объемов земляных работ по объекту «Наружные сети водоснабжения и канализации», подлежащих выполнению по локальной смете № 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170 (приложение № 1/ 2.1 к договору), стороны договорились дополнить локальную смету  № 508С001.07120. 210603.08.6.ЛСМ.2106-170 (приложение № 1/2.1 к договору) локальной сметой № 508С001. 07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170-03 (приложение № 1/2.1 к настоящему соглашению) (пункт 1 соглашения).

Четырнадцатого апреля 2014 года между сторонами заключено дополнительное соглашение № 5, в котором заказчик и подрядчик договорились дополнить локальную смету № 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170 (приложение № 1/2.1 к договору) локальными сметами № 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170-04 (приложение № 1/2.1 к настоящему соглашению) и № 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170-05 (приложение № 1/2.2 к настоящему соглашению), в связи с внесением изменений в рабочую документацию по объекту «Наружные сети водоснабжения к канализации» изменился объем работ, подлежащих выполнению по локальной смете № 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170 (приложение № 1/2.1 к договору).

В силу пункта 4 дополнительного соглашения от 14.04.2014 № 5 цена договора составляет 50 296 948 рублей 94 копейки, в том числе НДС; цена договора закреплена сторонами в протоколе согласования цены работ (приложение № 1 к договору), включает стоимость работ по строительству объекта "Наружные сети водоснабжения и канализации" в размере 49 186 450 рублей 94 копейки, в том числе НДС, стоимость работ по строительству объекта "Цех ремонта и чистки ковшей" в размере 1 110 498 рублей, в том числе НДС.

Пунктом 4.2 договора установлено, что в цене работ учтены расходы подрядчика на исправление дефектов (недостатков), выявленных как в ходе приемки работ в соответствии с договором, так и в период гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 4.4 договора, учитывая, что заказчик заключил настоящий договор по поручению и за счет принципала, стороны согласовали следующий порядок оплаты по договору:

- оплата цены работ производится принципалом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика (пункт 4.4.1);

- при необходимости уплаты авансовых платежей их размер, назначение аванса, срок выплаты согласовываются сторонами в протоколе согласования цены работ (пункт 4.4.2);

- все платежи осуществляются принципалом ежемесячно, за фактически выполненные и принятые заказчиком работы на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); принципал производит удержание в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком работ за соответствующий период, удержанные суммы выплачиваются подрядчику после подписания акта приемки законченного строительством объекта. После подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ за соответствующий период подрядчик предоставляет заказчику оформленный на имя заказчика счет на оплату и оригинал счета-фактуры на сумму выполненных и принятых заказчиком работ. Оплата принятых работ производится принципалом в течение 20 рабочих дней после получения заказчиком от подрядчика оригинала счета на оплату и указанного оригинала счета-фактуры. Срок оплаты работ исчисляется с момента предоставления подрядчиком документов, соответствующих требованиям договора и законодательства Российской Федерации (пункт 4.4.3).

В соответствии с пунктом 7.8 договора подрядчик обязан немедленно письменно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: скрытых дефектов материалов, изделий, конструкций, оборудования поставки заказчика; непригодности или недоброкачественности проектной (технической) документации, предоставленной заказчиком; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ, объекта, либо создает невозможность их завершения в срок, в том числе, при обнаружении подрядчиком физических препятствий для выполнения работ: грунтов более твердых пород, чем это предусмотрено проектом, или искусственных препятствий (подземных коммуникаций), иных препятствий, не предусмотренных проектом; приостановление работ подрядчиком возможно только в части выполнения тех работ, на выполнение которых непосредственно влияют перечисленные выше обстоятельства; иные работы подрядчик приостанавливать не вправе; заказчик в течение 10 дней с момента получения от подрядчика вышеуказанного уведомления, и при наличии его обоснованности, обязан сообщить о мерах, которые он предпримет для устранения таких обстоятельств, о сроках их устранения, а также о порядке дальнейшего выполнения работ подрядчиком.

На основании пункта 10.3 договора условия настоящего раздела распространяются также на случаи, когда наличие дефектов в результатах работ было вызвано соответствующими недостатками материалов, изделий, конструкций, оборудования поставки заказчика, которые могли быть выявлены подрядчиком в ходе их приемки у заказчика, но подрядчик не заявил заказчику о таких недостатках по итогам соответствующей приемки либо принял от заказчика соответствующее имущество без приемки.

Пунктом 13.4 договора предусмотрено, что при обнаружении дефекта подрядчику направляется уведомление о прибытии для составления рекламационного акта. Если подрядчик в течение 5 дней после получения уведомления не сообщит об участии в составлении и подписании рекламационного акта, откажется или уклонится от его подписания, выразит свое несогласие с замечаниями, указанными в акте, окончательным документом, подтверждающим наличие дефекта будет рекламационный акт, подписанный заказчиком или принципалом; заказчик (или принципал) вправе привлечь представителя независимой экспертной организации для удостоверения обнаружения дефекта и составления рекламационного акта; в этом случае подрядчик в течение 30 дней с даты выставления счета заказчиком (принципалом) обязан компенсировать расходы заказчика, возникшие в связи с привлечением такой организации.

Пункт 13.5 договора предусматривает, что если подрядчик в течение срока, указанного в рекламационном акте, не устранит соответствующий дефект, заказчик имеет право устранить дефект самостоятельно; в этом случае подрядчик в течение 30 дней с даты выставления счета заказчиком обязан компенсировать расходы последнего по устранению дефектов.

В соответствии с пунктом 13.2 договора гарантийный срок по объекту начинает течь с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта (формы КС-11) по соответствующему объекту и не превышает 2 года с момента ввода такого объекта в эксплуатацию; если в течение гарантийного срока будет обнаружен дефект работ, в том числе дефект поставленного подрядчиком оборудования, конструкций, изделий, материалов, то течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие дефекта; подрядчик не несет ответственности за гарантийные сроки на материалы, изделия, конструкции и оборудование поставки заказчика, а несет ответственность только за работы, связанные с их установкой, монтажом или переработкой.

В силу пункта 15.1 за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора стороны несут ответственность согласно действующему законодательству Российской Федерации. За нарушение сроков выполнения работ по договору в соответствии с пунктом 15.3, при отсутствии вины заказчика, подрядчик по письменному требованию заказчика уплачивает неустойку в размере 0,5% от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от цены работ.

Согласно пункту 16.2 договора заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться полностью или в части от дальнейшего исполнения договора (расторгнуть договор) без обращения в суд в следующих случаях, предварительно письменно уведомив подрядчика:

- отзыва/выявления отсутствия лицензии подрядчика, окончания срока ее действия, прекращения действия свидетельства о допуске полностью или в отношении определенного вида работ, прекращения членства подрядчика в саморегулируемой организации;

- невозврата суммы аванса, когда возврат аванса (полностью или частично) предусмотрен договором;

- консервации или временного прекращения работ более чем на 3 месяца;

- просрочки выполнения работ (нарушения сроков начала, окончания работ, промежуточных сроков) более чем на 20 календарных дней;

- несоблюдения подрядчиком требований к качеству работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку даты окончания работ более чем на 15 дней;

- в других случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.

Пунктом 16.5 договора определено, что с момента получения соответствующего уведомления договор считается расторгнутым, если более поздний срок расторжения не указан в уведомлении. В случае неполучения уведомления об отказе от исполнения договора ввиду отсутствия стороны по адресу, указанному в договоре, истечения срока хранения отправления, договор будет считаться расторгнутым, а все связанные с этим последствия - наступившими по истечении 10 дней с момента отправления уведомления.

Договор от 24.10.2012 в соответствии с его пунктом 16.1 считается заключенным с момента его подписания и действует до исполнения сторонами всех обязательств по нему. Моменту подписания договора соответствует календарная дата, указанная в правом верхнем углу первой страницы договора. Договор распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.10.2012. В соответствии с пунктом 9 дополнительного соглашения от 14.04.2014 № 5 настоящее соглашение вступает в силу с момента его подписания (моменту подписания соглашения соответствует календарное число, указанное в правом верхнем углу на первой странице настоящего текста) и распространяет свое действие на отношения сторон, возникающие начиная с 05 июня 2013 года.

Дополнительным соглашением от 31.05.2013 № 1 стороны договорились, что права и обязанности общества «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» перед подрядчиком по договору от 24.10.2012 № 508С001С259 перешли в полном объеме к обществу «Богучанский алюминиевый завод».

На выполнение работ по устройству наружной сети и канализации на объекте «Богучанский алюминиевый завод. Наружные сети водоснабжения и канализации НВК5» подрядчиком разработан и утвержден 10.04.2013, а заказчиком согласован проект производства работ № 02/03-2013. Разделом 5 «Производство основных строительно-монтажных работ» указанного плана определена следующая последовательность работ: подготовительные работы, противопаводковые мероприятия, земляные работы, монтаж трубопроводов, устройство колодцев, испытание трубопровода, обратная засыпка, благоустройство территории.

В соответствии с разделом 5.3 «Земляные работы» плана № 02/03-2013 (лист 19) ввиду разной глубины заложения и большого диаметра трубопровода сети К2 разработка траншей под прокладку трубопроводов канализации К1 и К2 производится раздельно в следующем порядке:

- К1 на участке от К3.7 до К5.4 (КНС7);

- К2 на участке от К3.16 до К7.2.14;

- К1 на участке от К5.4 (КНС7) до Уг.7.2.1.

Во исполнение принятых на себя по договору от 24.10.2012 обязательств подрядчик осуществлял производство работ на объекте заказчика, что подтверждается актами сдачи приемки выполненных работ от 20.06.2013 № 1, от 28.06.2013 № 2, от 28.07.2013 № 3, от 20.08.2013 №№ 1, 4, 4/1, от 20.09.2013 №№ 2, 5, 5/1, от 20.10.2013 №№ 3, 6, 6/1, от 20.12.2013 №№ 4, 7, 7/1, от 20.02.2014 № 8/1, от 20.04.2014 № 12, от 10.06.2014 № 1, от 01.08.2014 № 2, от 28.08.2014 №№ 3, 10, от 30.10.2014 №№ 4, 11, от 08.09.2014 №№ 2, 13, от 20.01.2015 №№ 14, 15. В материалы дела также представлен общий журнал работ от 15.06.2013 № 2106/8, в котором отражен процесс выполнения работ, а также наличие контроля со стороны заказчика (раздел № 4).

Вместе с тем, поскольку подрядчиком допускались просрочки выполнения работ (нарушения сроков начала работ, окончания работ, промежуточных сроков) более чем на 20 календарных дней, заказчик уведомлением № 5.08С001-01-1-8627-14 расторг в одностороннем порядке договор от 24.10.2012 № 508С001С259. Указанным уведомлением истец также начислил ответчику неустойку за названные нарушения условий договора. Согласно почтовому уведомлению № 66346705112676 обществом «Кемберлит» уведомление получено 05.01.2015.

В письме от 26.08.2014 № 508С001-01-1-6063-14 заказчик сообщает подрядчику о том, что после проведения экспертной организацией отбора образцов труб и грунта, на объекте НВК5 сторонней организацией было начато проведение демонтажных работ трубопроводов производственно-дождевой канализации К2 из труб КОРСИС АРМ. Указанные мероприятия обусловлены опровержением обществом «Кемберлит» извещения об устранении дефектов. В связи с этим общество «Богучанский Алюминиевый Завод» сообщило подрядчику о необходимости завершения работ по монтажу железобетонных и устройству монолитных колодцев на объекте НВК5, поскольку договорные сроки производства работ закончились. В случае отказа общества «Кемберлит» от завершения данного вида работ заказчик указывал на возможность расторжения договора № 508С001С259.

В ответ вышеназванное письмо общество «Кемберлит» в письме от 26.08.2014 № 151 сообщает, что до него не было доведено решение о непригодности к эксплуатации смонтированного трубопровода сети К2 из труб КОРСИС АРМ в результате возникших дефектов и необходимости демонтажа с заменой на трубы из стеклопластика. А письмом от 10.09.2014 № 161 попросил заказчика рассмотреть возможность замены стороны по договору подряда № 508С001С259 с общества «Кемберлит» на общество «Коммунальные технологии и строительство».

03.09. 2014 заказчик письмом № 508С001-01-1-6336-14 уведомил подрядчика о том, что рабочих ресурсов, находящихся на промплощадке Богучанского алюминиевого завода (5 работников общества «Кемберлит» и 1 экскаватор), недостаточно для ликвидации отставания выполнения строительно-монтажных работ от календарных графиков к договорам №№ 508С001С158, 508С001С207, 508С001С208, 508С001С259. Общество «Богучанский Алюминиевый Завод» напомнило, что к выполнению строительно-монтажных работ по дополнительным соглашениям к договорам №№ 508С001С158, 508С001С259 по переносу колодцев, кожухов, трубопроводов НВК 1, 3, 5 в связи с изменением рабочей документации, общество «Кемберлит» не приступало, а также о необходимости производства ремонта работ, находящихся в аварийном состоянии, колодцев К-3.16, К-5.20, обнаруженных при производстве работ по монтажу стеклопластиковых трубопроводов на НВК5.

В ответ на письмо от 03.09.2014 № 508С001-01-1-6336-14 общество «Кемберлит» письмом от 09.09.2014 № 163 сообщает заказчику о том, что не имеет возможности выполнить работы по переносу колодцев и устройству дополнительных кожухов в соответствии с дополнительным соглашением к договору подряда № 508С001С259, так как в сметной документации не учтены необходимые для этого работы. Подрядчик указывает на его готовность приступить к выполнению работ по НВК5 в связи с изменением рабочей документации после включения в сметную документацию следующих замечаний:

- включение ручной разработки грунта при демонтаже трубопроводов либо новой трубной продукции;

- включение необходимого количества электросварных муфт, необходимых для соединения трубопроводов, после устройства дополнительных кожухов;

- включение ручной разработки грунта при демонтаже ж/б колодцев либо новых ж/б изделий;

- включение необходимого количества электросварных муфт, необходимых для соединения трубопроводов после демонтажа колодцев.

Общество «Богучанский Алюминиевый Завод», в свою очередь, в письме от 10.09.2014 № 508С001-01-1-6515-14, отвечая на письмо от 09.09.2014 № 163, сообщило подрядчику, что в сметном расчете № 508С001.07120.210603.08.6.ЛСМ.2106-170-05 ручная доработка учтена в достаточном количестве, исключающем выполнение замечаний, указанных в данном письме. Заказчик предложил приступить к выполнению строительно-монтажных работ по дополнительному соглашения от 14.04.2014 к договору № 508001С259.

В связи с тем, что подрядчик оплату неустойки в добровольном порядке не произвел, общество «Богучанский Алюминиевый Завод» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

К правоотношениям сторон суд первой инстанции обоснованно применил нормы главы 37 ГК РФ (Подряд).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ определено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2).

В рамках настоящего спора обществом «Богучанский Алюминиевый Завод» заявлено требование о взыскании с ответчика 627 566,60 руб. неустойки, начисленной за просрочку исполнения последним своих договорных обязательств по выполнению работ. Обосновывая наличие оснований для привлечения общества «Кемберлит» к ответственности, истец указывает на систематическое нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, установленных приложением № 1/1 к договору, повлекшее расторжение 05.01.2015 в одностороннем порядке заказчиком договора от 24.10.2012 уведомлением № 5.08С001-01-1-8627-14. На момент отказа истца от договора общество «Кемберлит» не выполнило ряд работ, на стоимость которых и начислена неустойка.

Не оспаривая фактов нарушения сроков и невыполнения ряда работ на момент расторжения договора, ответчик, при рассмотрении дела судом первой инстанции, настаивал на отсутствии его вины в просрочке исполнения обязательств по договору от 24.10.2012.

В соответствии с пунктами 1,2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Из условий спорного договора усматривается, что стороны согласовали распространение действия его положений на предыдущий период: пункт 16.1 договора от 24.10.2012 отражает волю сторон на распространение его действия на отношения заказчика и подрядчика с 01.10.2012; пункт 9 дополнительного соглашения от 14.04.2014 № 5 к договору от 24.10.2012 свидетельствует о том, что его положения распространяют свое действие на отношения сторон, возникающие начиная с 05 июня 2013 года. При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно доводы ответчика о необходимости смещения сроков выполнения работ ввиду длительного подписания договорных документов признаны не имеющими правового значения. Подписывая договор и дополнительное соглашение, ответчик содержания названных выше пунктов не оспаривал, тем самым приняв данные условия и вытекающие из него обязательства. Кроме того, календарный график выполнения работ (приложение № 1/1), утвержденный сторонами дополнительным соглашением от 14.04.2014 № 5, содержит новые сроки только по двум локальным сметным расчетам (ЛСМ.2106-170-04, ЛСМ.2106-170-05), тогда как предыдущие сроки выполнения работ оставлены сторонами без изменения. Утверждая названный график, ответчик также не высказал каких-либо возражений относительно его содержания.

Невозможность приступить к выполнению работ до 05.06.2013 на объекте НВК5 ввиду затопления колодца сети К2 объекта НВК3 материалами дела не подтверждена. Действительно, из акта о затоплении следует, что котлован колодца К3.16 сети К2 объекта НВК3 11.04.2013 затоплен паводковыми водами с последующим обводнением грунтов. Ссылаясь на последовательность работ, указанную на листе 19 раздела 5.3 утвержденного заказчиком плана № 02/03-2013, предусматривающую, что земляные работы на сети К2 объекта НВК5 ведутся от К3.16 (НВК3) и, соответственно, до устранения затопления к работам подрядчик приступить не мог, ответчик указывает на отсутствие оснований для привлечения его к ответственности до 05.06.2013 (до момента устранения затопления и наличия реальной возможности приступить к работам). Вместе с тем, судом первой инстанции верно установлено, что ответчик не подтвердил тот факт, что затопление 11.04.2013 колодца на объекте НВК3 не позволило ему приступить к выполнению работ на объекте НВК5 с 01.02.2013, как предусмотрено в календарном графике выполнения работ по договору от 24.10.2012 (приложение № 1/1). Проект производства работ № 02/03-2013 предусматривает, что земляные работы должны производиться на объекте НВК5 в следующем порядке: К1 на участке от К3.7 до К5.4 (КНС7); К2 на участке от К3.16 до К7.2.14; К1 на участке от К5.4 (КНС7) до Уг.7.2.1. Таким образом, из буквального толкования указанных положений следует, что до того, как приступить к земляным работам сети К2, подрядчику следовало осуществить работы на сети К1 (на участке К3.7 до К5.4). Однако из материалов дела не усматривается, что указанные работы к моменту затопления были выполнены, или имелись какие-либо препятствия для их выполнения до 11.04.2013. Кроме того, ссылаясь на наличие данного препятствия в виде затопления колодца общество «Кемберлит» не подтвердило, что оно напрямую взаимосвязано с невозможностью выполнения всех работ на объекте НВК5. Представленное им письмо от 23.05.2013 № 200-3522 не подтверждает тот факт, что подрядчик уведомлял заказчика об отсутствии возможности приступить к работам на спорном объекте, поскольку из его содержания следует, что речь идет об объектах НВК7.1, НВК7.2 и НВК 1-3. Из изложенного следует, что оснований для освобождения заказчика от ответственности за просрочку исполнения обязательств по договору от 24.10.2012 до 05.06.2013 не имеется.

Довод общества «Кемберлит» о необходимости изменения срока окончания работ на 23 дня по причине приостановления работ ввиду наличия препятствий в виде пересечения железнодорожных путей исследован судом первой инстанции, ему дана надлежащая оценка, указано, что данный довод отклоняется в связи с его неподтвержденностью материалами дела. Утверждение ответчика о том, что письмом от 25.08.2013 он приостановил выполнение работ до 17.09.2013, противоречит содержанию общего журнала работ № 2106/3, в пунктах 80-103 раздела 3 которого зафиксированы факты осуществления подрядчиком действий по исполнению договорных обязательств в указанный период. Оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется. Доводы апелляционной жалобы являются необоснованными.

Судом первой инстанции также обоснованно установлено отсутствие оснований для освобождения подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ по сметам ЛСМ 2106-170, ЛСМ 2106-170-03 на основании следующего. 

В связи с обнаружением дефектов в выполненных подрядчиком по договору работах заказчиком произведен осмотр выполненных работ, по результатам которого сторонами составлен рекламационный акт от 26.02.2014 об обнаруженных дефектах, а именно: на участке от камеры 7.2.14 до колодца 3.16 сверху и снизу внутренней поверхности трубопровода по низу трубопровода обнаружены локальные выдавливания внутрь трубы; выявлены многочисленные просадки по низу трубопровода; общая длина отбракованных участков составила 47,1 м; на протяжении всего участка трубопровода (от колодца 3.16 до камеры 7.2.14) обнаружены разрывы сварных соединений трубы КОРСИС АРМ (21 разрыв), на 2 стыках в местах порыва наблюдается нарушение целостности термоусаживающейся муфты, трещин по однородному телу трубы минимальное количество. В связи с обнаруженными дефектами выполненных работ в акте содержится заключение о необходимости демонтажа вышеуказанных отбракованных участков с возложением затрат на подрядчика; решение о новом монтаже трубопроводов на участках с демонтированной трубой КОРСИС АРМ будет принято после внесения изменений в рабочую документацию; все работы необходимо выполнить в течение 30 календарных дней с момента подписания рекламационного акта.

Представитель подрядчика от подписания рекламационного акта отказался.

Как утверждает ответчик, рекламационным актом о выполнении строительно-монтажных работ несоответствующего качества на объекте НВК5 от 26.02.2014, составленным между заказчиком и подрядчиком, работы были приостановлены до момента внесения изменений в рабочую документацию. Так как изменения подрядчику не передавались, то и возможности приступить к выполнению работ у него не было, поскольку в связи с определенной последовательностью сначала следовало устранить выявленные недостатки. При этом, по утверждениям ответчика, каких-либо претензий и требований со стороны заказчика до момента привлечения на объект другого подрядчика не выдвигалось.

Проанализировав положения акта от 26.02.2014, суд первой инстанции обоснованно установил, что в связи с обнаруженными дефектами выполненных работ в нем содержится заключение о необходимости демонтажа вышеуказанных отбракованных участков с возложением затрат на подрядчика; решение о новом монтаже трубопроводов на участках с демонтированной трубой КОРСИС АРМ будет принято после внесения изменений в рабочую документацию; все работы необходимо выполнить в течение 30-ти календарных дней с момента подписания рекламационного акта. Следовательно, общество «Кемберлит» до выполнения работ по монтажу нового трубопровода после внесения изменений в рабочую документацию должно было произвести демонтаж отбракованных участков. Таким образом, из указанного акта не следует, что работы на объекте, предусмотренные сметами ЛСМ 2106-170, ЛСМ 2106-170-03, приостанавливались.

Ссылка ответчика на план производства работ № 02/03-2013, предусматривающий порядок выполнения действий на объекте, правомерно не принята судом первой инстанции во внимание. В соответствии с разделом 5 названного плана «Производство основных строительно-монтажных работ» определена следующая последовательность работ: подготовительные работы, противопаводковые мероприятия, земляные работы, монтаж трубопроводов, устройство колодцев, испытание трубопровода, обратная засыпка, благоустройство территории. При этом ни раздел 5.4 плана «Монтаж трубопровода», ни раздел 5.5 «Устройство колодцев» не содержит конкретных указаний на то, что работы должны производиться в какой-либо определенной последовательности, например, невыполнение работ на участке «А» не позволяет приступить к работам на участке «Б». Рекламационный акт свидетельствовал о выявленных недостатках не на всем протяжении трубопровода на участке, а лишь на некоторых его промежутках. Вместе с тем, план производства работ, на который ссылается общество «Кемберлит» в подтверждение своего довода, не позволяет суду сделать вывод о том, что наличие отбракованных участков препятствовало выполнению работ на оставшемся периметре в соответствии с условиями договора. Иных доказательств, свидетельствующих о невозможности приступить к дальнейшему выполнению работ по сметам ЛСМ 2106-170, ЛСМ 2106-170-03, подрядчиком в материалы дела не представлено.

Кроме того, вопреки доводам ответчика, до приглашения на объект другого подрядчика заказчик неоднократно обращался к обществу «Кемберлит» с требованием об устранении недостатков. Указанное обстоятельство установлено в деле № А33-11731/2015, в рамках которого рассматривался иск общества «Богучанский Алюминиевый Завод» о взыскании с общества «Кемберлит» убытков, возникших в результате некачественного выполнения подрядчиком работ по договору от 24.10.2012 № 508С001С259 и выразившихся в возмещении затрат по устранению дефектов, зафиксированных рекламационным актом от 26.02.2014. Решением от 19.07.2016 по делу № А33-11731/2015 на основании вышеперечисленных обстоятельств суд установил наличие причинно-следственной связи между некачественным выполнением обществом «Кемберлит» работ и возникшими на стороне заказчика убытками по устранению недостатков. Поскольку стороны участвовали при рассмотрении названного дела, решение по нему имеет преюдициальное значение для настоящего дела. В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах доводы ответчика не нашли своего подтверждения.

На основании вышеизложенного, подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик не мог выполнять никаких работ на объекте, так как Заказчик (ЗАО «БоАЗ») допустил на объект для проведения работ третье лицо - ООО «КТС», как необоснованные.

Довод ответчика о том, что ходу дальнейшего выполнения работ препятствовало наличие на объекте другого подрядчика исследован судом первой инстанции, ему дана надлежащая оценка, судом первой инстанции указано, что данный довод принимается лишь в отношении работ по сметам ЛСМ 2106-170, ЛСМ 2106-170-03, тогда как на работы, предусмотренные сметами ЛСМ 2106-170-04 и ЛСМ 2106-170-05, указанное обстоятельство не влияло. Договор от 23.08.2014 № 508С001С416 между заказчиком и обществом «Коммунальные технологии и строительство» заключен на устранение дефектов работ, допущенных обществом «Кемберлит», то есть на замену туб КОРСИС АРМ (демонтаж и последующий монтаж). При этом, из материалов дела не усматривается, что указанным подрядчиком велись и иные работы, порученные обществу «Кемберлит». Между сторонами велась переписка о необходимости дальнейшего выполнения работ, препятствий в виде присутствия на объекте другого подрядчика ответчик в них не отражал (письмо от 09.09.2014 № 163, в котором общество «Кемберлит» указывает на его готовность приступить к выполнению работ на объекте НВК5 после внесения в сметную документацию замечаний).

В соответствии с договором от 23.08.2014 № 508С001С416, актами о приемке выполненных работ от 27.08.2014 № 2, от 28.09.2014 № 3, от 10.11.2014 № 6, от 23.12.2014 № 11, от 16.02.2015 №№ 15, 17 общество «Коммунальные технологии и строительство» приступило к выполнению работ 13.08.2014. Суд считает, что именно с этого времени общество «Богучанский Алюминиевый Завод» фактически своими действиями по привлечению другого подрядчика отказалось от исполнения договора в части смет ЛСМ 2106-170, ЛСМ 2106-170-03. При таких обстоятельствах судом первой инстанции ответчик правомерно освобожден от ответственности за просрочку выполнения работ по названным сметам с 13.08.2014.

В силу пункта 15.1 за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора стороны несут ответственность согласно действующему законодательству Российской Федерации. За нарушение сроков выполнения работ по договору в соответствии с пунктом 15.3, при отсутствии вины заказчика, подрядчик по письменному требованию заказчика уплачивает неустойку в размере 0,5% от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ.

Из расчета истца следует, что общая стоимость невыполненных на момент расторжения договора (05.01.2015) ответчиком работ составила 10 026 678 рублей 30 копеек. Вместе с тем, с учетом частичного признания доводов ответчика заказчик произвел расчет, согласно которому стоимость таких работ составляет 6 275 665 рублей 98 копеек. С учетом того, что исчисленная в соответствии с пунктом 15.1 договора от 24.10.2012 неустойка превышает 10% цены невыполненных работ, общество «Богучанский Алюминиевый Завод» применило договорное ограничение и предъявило ко взысканию 627 566 рублей 60 копеек.

Расчет неустойки за просрочку выполнения работ, выполненный истцом, выглядит следующим образом:

1) сметы №№ ЛСМ.2106-170 и ЛСМ.2106-170-03:

- земляные работы (выемка, засыпка) – 287 729 рублей 09 копеек за период с 14.04.2014 по 05.01.2015 (216 337,66 руб.*0,5%*266);

- водопровод и канализация наружные – 239 506 рублей 13 копеек за период с 14.04.2014 по 05.01.2015 (180 079,80 руб.*0,5%*266);

- устройство колодцев – 3 946 654 рубля 37 копеек за период с 14.04.2014 по 05.01.2015 (2 892 221,30 руб.*0,5%*266);

2) по смете № ЛСМ.2106-170-04:

- земляные работы – 12 989 рублей 20 копеек за период с 05.07.2014 по 05.01.2015 (14 118,70 руб. *0,5%*184);

- укладка наружных трубопроводов – 397 548 рублей 83 копейки за период с 13.06.2014 по 05.01.2014 (385 969,74 руб.*0,5%*206);

3) по смете № ЛСМ.2106-170-05:

- земляные работы – 99 911 рублей 79 копеек за период с 08.11.2014 по 05.01.2015 (344 523,42 руб. *0,5%*58);

- укладка наружных трубопроводов – 953 026 рублей 53 копейки за период с 13.10.2014 по 05.01.2015 (2 242 415,36 руб.*0,5%*85).

Итоговая сумма неустойки по данному расчету составила 5 837 365 рублей94 копейки.

Суд первой инстанции, оценив расчет пени заказчика, верно установил, что последний воспользовался своим правом и определил даты начала периода просрочки в более поздний срок, нежели предусмотрено договором. По сметам ЛСМ.2106-170 и ЛСМ.2106-170-03 в соответствии с календарным графиком выполнения работ срок окончания выполнения работ установлен 29.11.2013, тогда как просрочку заказчик считает с 14.04.2014; по сметам ЛСМ.2106-170-04 и ЛСМ.2106-170-05 срок окончания работ установлен 25.04.2014, начало течения периодов просрочки по расчету заказчика начинает течь с 13.06.2014, 05.07.2014, 13.10.2014 и 08.11.2014.

Вместе с тем, судом первой инстанции верно установлено, что в связи с установленными выше по делу обстоятельствами, окончанием периода просрочки выполнения работ по сметам ЛСМ.2106-170 и ЛСМ.2106-170-03 будет 12.08.2014, поскольку с 13.08.2014 на объекте работы велись уже иной организацией.

При таких обстоятельствах расчет неустойки будет выглядеть следующим образом:

1) сметы №№ ЛСМ.2106-170 и ЛСМ.2106-170-03:

- земляные работы (выемка, засыпка) – 130 884 рубля 26 копеек за период с 14.04.2014 по 12.08.2014 (216 337,66 руб.*0,5%*121);

- водопровод и канализация наружные – 108 948 рублей 28 копеек за период с 14.04.2014 по 12.08.2014 (180 079,80 руб.*0,5%*121);

- устройство колодцев – 1 749 793 рубля 89 копеек за период с 14.04.2014 по 12.08.2014 (2 892 221,30 руб.*0,5%*266);

2) по смете № ЛСМ.2106-170-04:

- земляные работы – 12 989 рублей 20 копеек за период с 05.07.2014 по 05.01.2015 (14 118,70 руб. *0,5%*184);

- укладка наружных трубопроводов – 397 548 рублей 83 копейки за период с 13.06.2014 по 05.01.2014 (385 969,74 руб.*0,5%*206);

3) по смете № ЛСМ.2106-170-05:

- земляные работы – 99 911 рублей 79 копеек за период с 08.11.2014 по 05.01.2015 (344 523,42 руб. *0,5%*58);

- укладка наружных трубопроводов – 953 026 рублей 53 копейки за период с 13.10.2014 по 05.01.2015 (2 242 415,36 руб.*0,5%*85).

Итоговая сумма неустойки по данному расчету составит 3 453 102 рубля 78 копеек, что также превышает установленный пунктом 15.1 договор 10% барьер стоимости невыполненных работ (627 566,60 руб.). При таких обстоятельствах, учитывая обоснованность требований истца, принимая во внимания положения спорного договора, судом первой инстанции правомерно признано наличие оснований для удовлетворения исковых требований в полном объеме.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «03» октября 2017 года по делу № А33-18683/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

В.В. Радзиховская

 

Ю.В. Хабибулина