АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

19 июня 2020 года

Дело № А33-2419/2020

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена  11 июня 2020 года.

В полном объеме решение изготовлено 19 июня 2020 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Чурилиной Е.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» (ИНН 2460028834, ОГРН 1022401792434)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения,

с привлечением к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «Дорожное эксплуатационное предприятие № 369» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика: Овчара А.В., действующего на основании доверенности от 13.01.2020 № 12, 

при ведении протоколирования с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

установил:

Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» (далее по тексту – ФКУ УПРДОР «Енисей», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю об оспаривании решения от 22.11.2019 № 024/06/105-2290/2019.

Заявление принято к производству суда. Определением от 30.01.2020 возбуждено производство по делу; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Дорожное эксплуатационное предприятие № 369» (далее по тексту – АО «ДЭП № 369», третье лицо).

В судебном заседании представитель ответчика заявленные требования не признал по доводам, приведенным в отзыве на заявление.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

ФКУ УПРДОР «Енисей» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

Извещение о проведении электронного аукциона в единой информационной системе ФКУ УПРДОР «Енисей размещено 16.10.2019.

Объектом закупки согласно извещению является выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск - Абакан - Кызыл -Чадан - Хандагайты - граница с Монголией на участке км 359+400 - км 367+100, Республика Хакасия.

Начальная максимальная цена контракта составляет 416 592 987 (четыреста шестнадцать миллионов пятьсот девяносто две тысячи девятьсот восемьдесят семь) рублей.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 07.11.2019 № 0319100010319000100 по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе комиссией принято решение о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе с идентификационным номером 106075007 (АО «ДЭП № 369») требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ) и документации об электронном аукционе.

Не согласившись с указанным решением  АО «ДЭП № 369» обратилось с жалобой  в Управление Федеральной антимонопольной службы России по Красноярскому краю на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона «Выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользований федерального значения. Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск - Абакан - Кызыл -Чадан - Хандагайты - граница с Монголией на участке км 359+400, км 367+100, Республика Хакасия».

Решением антимонопольной службы от 22.11.2019 № 024/06/105-2290/2019 жалоба АО «ДЭП № 369» признана обоснованной; аукционная комиссия – нарушившей требования статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Полагая, что указанное решение не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания   факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно материалам дела заявитель оспаривает решение антимонопольной службы от 22.11.2019 № 024/06/105-2290/2019.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, в том числе вышеуказанные доводы заявителя, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным оспариваемого решения на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

 Согласно части 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

По пунктам 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее по тексту - Положения от 30.06.2004 № 331), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 5.3.9. Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок, ее членов.

Исходя из пунктов 6.1.7, 7.7. и 4.1.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 23.07.2015 № 649/15, Территориальный орган имеет право рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа,

комиссии по осуществлению закупок при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По пункту 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 № 727/14, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает единое решение: о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

На основании вышеизложенного, решение от 22.11.2019 № 024/06/105-2290/2019 вынесено уполномоченным органом.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона 05.04.2013 № 44-ФЗ под  определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта; под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд, начинающихся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающихся исполнением обязательств сторонами контракта; под участником закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе должна содержать следующую информацию:

- наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

- требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. 

Согласно материалам дела (в том числе извещению о проведении электронного аукциона, протоколу подведения итогов электронного аукциона от 07.11.2019 № 0319100010319000100, оспариваемому решению) третьим лицом (АО «ДЭП № 369») на участие в электронном аукционе подана заявка с идентификационным номером 106075007. 

По результатам подведения итогов электронного аукциона (результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе) аукционной комиссией принято решение о несоответствии заявки АО «ДЭП № 369» требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и документации об электронном аукционе.

Такое решение принято комиссией в связи с несоответствием участника аукциона требованиям, установленным в соответствии со статьей 31 Федерального закона (отклонен по п.2 ч.6 ст.69 44-ФЗ). 

По мнению комиссии, электронные документы (их копии), подтверждающие соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям (о наличии опыта работы), предоставлены с нарушением: копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, данные документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке (Представлены акты выполненных работ подписанные ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок. Общая сумма актов, которые подписаны не ранее 3-х лет, менее 40% от начальной максимальной цены.) Нарушение п. 2 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Таким образом, указанное решение принято комиссией в связи с нарушением третьим лицом части 2 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, поскольку:

- представленные акты выполненных работ подписаны ранее, чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок;

- общая сумма актов, которые подписаны не ранее 3-х лет, менее 40% от начальной максимальной цены.

ФКУ УПРДОР «Енисей» полагает, что:  

- акт приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги от 09.12.2016 не соответствует установленным Постановлением  от 04.02.2015 № 99) двум критериям, которые должны содержать акты выполненных работ, а именно: не содержит все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ и не подтверждает стоимость исполненного контракта (договора), поскольку:

1) в акте приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги от 09.12.2016 отсутствует содержание факта хозяйственной жизни, а также величина натурального или денежного измерения факта хозяйственной жизни (т.е. отсутствуют виды выполненных работ, их объем и стоимость) и сведения, подтверждающие стоимость исполненного контракта (несмотря на то, что в акте имеется ссылка на стоимость в текущих ценах по конкурсному предложению 199 847,54100 тыс. руб. и фактические затраты заказчика 210 905,04900 тыс.руб., данные сведения не устанавливают стоимость исполненного контракта подрядчиком третьим лицом)

2) представленные третьим лицом акты выполненных работ по форме КС-2 подписаны ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок, в связи с чем не могут быть рассмотрены как документы подтверждающие опыт работ.

- сделанный ответчиком, со ссылкой на пункт 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51, вывод о том, что ежемесячные акты КС-2 и КС-3 являются  формами отчета подрядчика перед заказчиком, то есть расшифровкой объемов выполненных подрядчиком работ с целью определения стоимости, по которой будут производиться авансовые платежи, является необоснованным, так как:

1) Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ принят в 2013 году, а Постановление от 04.02.2015 № 99 - в 2015 году в связи с чем Президиум Верховного суда, вынося данный вывод в 2000 году, не мог учитывать отношения, связанные с Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ

2) в представленном для подтверждения опыта выполнения работ третьим лицом в государственном контракте №2/62-16 от 08.07.2016 установлены этапы производства работ,  в приложении №1 к контракту -  ежемесячный график выполнения работ (этапов) с июля по ноябрь 2016 года.  Таким образом, акты выполненных работ по форме КС-2 являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, а не промежуточными актами; 

По мнению заявителя, антимонопольный орган необоснованно ссылается на позицию Верховного Суда, изложенную в Определении от 30.07.2015г. по делу №А40-46471/2014, согласно которой акты выполненных работ не являются единственным средством доказывания факта выполнения работ подрядчиком;

- аукционная комиссия обоснованно и в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Постановлением от 04.02.2015 № 99 отклонила заявку третьего лица в связи с тем, что акты выполненных работ по форме КС-2 составлены ранее чем 3 года с даты окончания срока подачи заявок (при этом акт приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги от 09.12.2016 аукционная комиссия не рассматривала и не должна была рассматривать - как документ, подтверждающий опыт выполнения работ подрядчиком, так как данный документ не отвечает критериям, установленными Постановлением);

- ответчик не учел, что представленный третьим лицом акт приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги от 09.12.2016 является неполным, третье лицо не предоставило обязательные приложения к акту. Так, перед подписями членов комиссии имеются сведения, что акт имеет следующие приложения:

1. Ведомость объемов работ;

2. Гарантийный паспорт;

3. Перечень исполнительной производственно-технической документации;

4. Ведомость промеров обочин;

5. Ведомость промеров толщины, поперечных уклонов, ширины и ровности покрытия;

6. Отчет по диагностике;

7. Фотоприложение.

Однако указанные приложения отсутствуют, в связи с чем акт был представлен частично, поэтому он не мог рассматриваться как документ, подтверждающий опыт выполнения работ.

Указанные доводы изучены судом и отклонены, как противоречащие материалам дела, и действующему законодательству.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. 

В соответствии с частью 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

По части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 63 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Пунктом 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов.

Согласно разделу 2 «Требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе и инструкция по ее заполнению» документации об электронном аукционе: Выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных  дорог общего пользования федерального значения. Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск - Абакан - Кызыл – Чадан – Хандагайты - граница с Монголией  на участке км 359+400  - км 367+100,  Республика Хакасия, утвержденной приказом ФКУ Упрдор «Енисей», размещеной в общем доступе в сети «Интернет», заявка должна состоять из двух частей.

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным п. 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (подпункт 2.2 пункта 2).

Непредставление указанных документов в составе заявки на участие в электронном аукционе влечет за собой отказ в допуске к участию в аукционе либо признание заявки участника не соответствующей требованиям документации об аукционе.

Электронные документы (их копии), подтверждающие соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона, не включаются участником такого аукциона в состав второй части заявки. Такие документы (их копии) направляются заказчику оператором электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств такой площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона одновременно со вторыми частями заявок на участие в таком аукционе из числа документов (их копий), размещенных в соответствии с частью 13 статьи 24.2 Закона в реестре участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.

Аналогичные требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе в изложенной части отражены в извещении о проведении электронного аукциона. 

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 31 перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее по тексту - Постановление от 04.02.2015 № 99) установлено, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению № 1; соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением № 1.

По пункту 2 (1) приложения № 1 к Постановлению от 04.02.2015 № 99 при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта,  если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей установлены следующие дополнительные требования к участникам закупки: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта.

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей.

Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается следующими документами: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Таким образом, аукционной документацией установлено дополнительное требование к участникам закупки - наличие опыта исполнения договоров на выполнение строительных работ, а именно требование о наличии в составе второй части заявки копии исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее по тексту - Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ), и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Необходимость представления вышеуказанных документов, подтверждающих наличие опыта исполнения контракта (контрактов), договора (договоров) на выполнение работ по строительству и капитальному ремонту объектов капитального строительства заявителем не оспаривается.

Согласно материалам дела (в том числе оспариваемому решению, извещению) начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 000 000 рублей и составляет 416 592 987 рублей; срок подачи заявок участников закупки: 01.11.2019 до 06-00 час. 

Следовательно, в составе заявке на участие в рассматриваемом аукционе заявитель обязан был приложить вышеуказанные документы, подтверждающие наличие опыта работы, связанного с предметом контракта (копию исполненного контракта (договора), копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ) за период с 01.11.2016 по 31.10.2019, подтверждающего стоимость  исполненного контракта (договора), составляющего не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В соответствии с частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ обязательными реквизитами первичного учетного документа являются:

1) наименование документа;

2) дата составления документа;

3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

4) содержание факта хозяйственной жизни;

5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события;

7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Судом установлено, материалами дела подтверждено и ответчиком документально не опровергнуто, что в составе заявки на участие в аукционе такие документы участником закупки АО «ДЭП № 369» представлены, а именно в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе обществом предоставлены документы, подтверждающие соответствие дополнительным требованиям, установленным документацией об аукционе (наличие у участника закупки АО «ДЭП № 369» опыта выполнения соответствующих работ), 

АО «Дорожное эксплуатационное предприятие № 369» в составе заявки представилоследующие документы:

- государственный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения № 2/62-16 от 08.07.2016;

- акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск-Абакан- Кызыл- Чадан- Хандагайты- граница с Монголией на участке км 359+400-км 367+100, Республика Хакасия от 09.12.2016;

- копии актов о приемке выполненных работ по форме КС-2;

- копии справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 30.07.2015 по делу № А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Приемка заказчиком выполненных работ оформляется унифицированными формами первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (№№ КС-2 и КС-3), включенными в альбом унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденный Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 №100, который содержит краткие указания по их применению и заполнению.

Акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы. Выполненные работы и затраты в справке отражаются исходя из договорной стоимости. В форме N КС-3 предусмотрено указание стоимости работ и затрат нарастающим итогом с начала выполнения работ, включая отчетный период, а также нарастающим итогом с начала года, включая отчетный период, и выделяются данные за отчетный период.

Таким образом, исходя из Указаний по заполнению данных унифицированных форм, акт по форме № КС-2 и справка по форме № КС-3 введены для приемки промежуточных работ и текущего финансирования долговременного строительства пропорционально освоенным объемам согласно смете, при этом форма № КС-3 играет роль счета на оплату.

Как следует из материалов дела, участником закупки (АО «ДЭП №369») в подтверждение опыта работ относительно предмета аукциона предоставлен государственный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения № 2/62-16 от 08.07.2016.

В подтверждение выполнения работ по данному контракту участник закупки  предоставил акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 и акт приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги по форме КС-14.

Поскольку условиями государственного контракта предусмотрено поэтапное выполнение работ в соответствии с календарным графиком и ежемесячная оплата выполненных работ (п. 5.2.), суд соглашается с доводом третьего лица, что представленные акты выполненных работ являются поэтапным выполнением и основанием для промежуточных платежей в рамках государственного контракта.

В пункте 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что при отсутствии в договоре условия о выполнении этапа работ акты формы № КС-2 подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов и не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ.

Таким образом, исходя из позиции ВАС РФ, ежемесячные формы № КС-2 и № КС-3 применяются как формы отчета подрядчика перед заказчиком, то есть расшифровка объемов выполненных подрядчиком работ с целью определить стоимость, по которой будут производиться авансовые платежи.

Согласно пунктам 5.2., 6.1 и 12.6 контракта оплата работ производится в течение 20 дней с момента подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, утверждённых установлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 (далее - акт по форме КС-2, справка по форме КС-3) и выставленных подрядчиком счетов-фактур и иной необходимой документации.

Окончание работ по объекту подтверждается подписанием акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта приемочной комиссии. 

Основным документом, подтверждающим фактическое выполнение работ, предусмотренных контрактом, является акт по форме КС-14 (акт приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги).

Условиями контракта также предусмотрена приемка законченного капитальным ремонтом объектом приемочной комиссией, создаваемой заказчиком, в результате которой утверждается акт по форме КС-14 (акт приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги), на основании которого производится окончательный расчет за выполненные работы.

Судом установлено, что акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск-Абакан-Кызыл-Чадан-Хандагайты-граница с Монголией на участке км 359+400-км 367+100, Республика Хакасия от 09.12.2016 содержит все необходимые реквизиты первичного учетного документа, предусмотренные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ; составлен и подписан сторонами контракта по унифицированной форме КС-14.

Кроме того, из содержания указанного акта, следует, что акт приемки содержит вид выполненных работ, их объем и стоимость.

Таким образом, суд соглашается с ответчиком и третьим лицом, что в подтверждение факта выполнения АО «Дорожное эксплуатационное предприятие № 369» работ по контракту № 2/62-16 от 08.07.2016 и опыта работ в соответствии с Постановлением № 99, подлежал оценке акт приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск-Абакан-Кызыл-Чадан-Хандагайты- граница с Монголией на участке км 359+400-км 367+100, Республика Хакасия от 09.12.2016.

Акт приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги подписан 09.12.2016, что входит в требуемый трехлетний период и подтверждает выполнение работ и оплату полностью.

Стоимость контракта с учетом заключенных дополнительных соглашений в период выполнения работ составляет 199 847 541 рублей. Данная стоимость контракта превышает 40% начальной максимальной стоимости контракта на право заключить который проводилась закупка.

Рассматриваемый контракт № №1246002883416000073 (закупка № 0319100010316000057 «Выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-257 «Енисей» Красноярск - Абакан - Кызыл-граница с Монголией км 268+000 - км 275+000 в Республике Хакасия»), является исполненным, указанный акт подписан членами комиссии, принят и оплачен заказчиком.

Акт приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги подписан 09.12.2016, то есть в период с 01.11.2016 по 31.10.2019, следовательно, опыт выполненных работ подтвержден участником закупки.

Изложенное свидетельствует о представлении участником аукциона документов, предусмотренных пунктом 2 части 6 статьи 69 и частью 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Довод заявителя об отсутствии приложений к указанному акту, что свидетельствует о невозможности его рассмотрения в качестве документа, подтверждающего опыт выполнения работ третьим лицом, подлежит отклонению, поскольку из протокола подведения итогов электронного аукциона следует, что аукционной комиссией указанный акт не был исследован и оценен; приведенное заявителем обстоятельств не было положено в основу выводов комиссии о несоответствии участника электронного аукциона заявленным требованиям. Кроме того, указание в акте приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги на приложения, как  неотъемлемую часть акта, отсутствует. Типовая межотраслевая форма № КС-14, утвержденная постановлением Госкомстата от 30.10.1997 № 71а, также не содержит указание на наличие приложения.

В связи с изложенным,  суд соглашается с третьи лицом, что к заявке были приложены документы, установленные извещением и аукционной документацией, в том числе документы, подтверждающие наличие необходимого опыта для выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом, что согласуется с позицией Третьего арбитражного апелляционного суда в постановлении от 15.03.2018 по делу N А33-18140/2017.

Вместе с тем согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 07.11.2019 № 0319100010319000100 по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе комиссией принято решение о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе с идентификационным номером 106075007 (АО «ДЭП № 369») требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и документации об электронном аукционе по вышеуказанным причинам.

Учитывая вышеизложенное, суд полагает, что вывод антимонопольного органа о признании аукционной комиссии нарушившей требования статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, изложенный в оспариваемом решении, является правомерным.

Учитывая вышеизложенное, требования учреждения удовлетворению не подлежат.

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет». 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

Отказать Федеральному казенному учреждению «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 22.11.2019 № 024/06/105-2290/2019, как соответствующего Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд».

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

Е.М. Чурилина