ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-64315/22

18 января 2023 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2023 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Холодковой Ю.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 25.11.2022;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 26.12.2022;

от третьих лиц: от АО «Транснефть - Дружба»: ФИО3, доверенность от 29.04.2022; от ООО «Айтидом», АО «Черноморские магистральные нефтепроводы», АО «Сбербанк-АСТ»: представители не явились, извещены;

рассмотрев 11 января 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ПАО «Транснефть»

на решение от 01 июня 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 24 августа 2022 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-64315/22

по заявлению ПАО «Транснефть»

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ООО «Айтидом», АО «Транснефть - Дружба», АО «Черноморские магистральные нефтепроводы», АО «Сбербанк-АСТ»,

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Транснефть» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 27.12.2021 по делу № 077/07/00-23005/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Айтидом», АО «Транснефть - Дружба», АО «Черноморские магистральные нефтепроводы» и АО «Сбербанк-АСТ».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО «Транснефть» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица - ООО «Айтидом», АО «Черноморские магистральные нефтепроводы», АО «Сбербанк-АСТ», извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и третьего лица - АО «Транснефть - Дружба» поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Айтидом» на действия ПАО «Транснефть», АО «Транснефть - Дружба» и АО «Черноморские магистральные нефтепроводы» (далее - заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оборудование средств связи (регистратор телефонных переговоров) (реестровый номер - 32110730323), мотивированная несогласием с оценкой заявки ООО «Айтидом».

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, в действиях общества установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и пункта 2.17 Положения о закупке. Обязательное для исполнения предписание не выдавалось, поскольку по результатам закупки, с соблюдением требований законодательства, в части, касающейся сроков подведения итогов закупки и заключением договора, с победителем заключены договоры.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в решении антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Судами установлено, что в адрес антимонопольного органа поступила жалоба (участника конкурентной процедуры), мотивированная несогласием с оценкой заявки коллективного участника заказчиком.

Таким образом, как указали суды, антимонопольным органом рассматривался вопрос исключительно о правомерности действий заказчика по оценке заявки участника.

Более того, суды отметили, что вопреки доводу общества об обратном, Комиссия антимонопольного органа не оценивала положения документации, а лишь указала, что в соответствии с пунктом 2.17 Положения о закупке раскрывается понятие коллективного участника закупки. При этом антимонопольный орган оценил и отклонил как необоснованный и основанный на неверном толковании норм довод заказчика относительно того, что документацией заказчика не предусмотрена возможность участия в закупке коллективного участника.

Судами отклонены доводы общества относительно подачи жалобы в антимонопольный орган неуполномоченным лицом, как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства.

Суды указали, что в обоснование данного довода общество ссылалось на то, что у ООО «Айтидом» отсутствовали правовые основания на подачу жалобы от лица коллективного участника, так как договор простого товарищества от 15.09.2021 не содержит полномочий на подачу такой жалобы в антимонопольный орган от лица ЗАО «Т-Хелпер Телеком».

Как установлено судами, жалоба подавалась и подписана генеральным директором ООО «Айтидом», который обладает полномочиями на подписание такой жалобы. Более того, ООО «Айтидом» выступает лидером коллективного участника в соответствии с представленным договором простого товарищества от 15.09.2021.

Суды заключили, что изложенное свидетельствует о том, что у ООО «Айтидом» имелись законные основания для подачи соответствующей жалобы в антимонопольный орган.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что с учетом положений части 10 статьи 3 Закона о закупках антимонопольный орган был вправе принять указанную жалобу к рассмотрению.

В свою очередь, как отметили суды, жалоба ООО «Айтидом» антимонопольным органом правомерно принята к рассмотрению, как поданная с соблюдением положений статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и Закона о закупках.

Приведенные же ссылки общества на Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор от 16.05.2018), отклонены судами.

Судами установлено, что в адрес антимонопольного органа поступила жалоба (участника конкурентной процедуры), мотивированная несогласием с оценкой заявки коллективного участника заказчиком. Таким образом, суды пришли к выводу о том, что антимонопольным органом рассматривался вопрос исключительно о правомерности действий заказчика по оценке заявки участника.

Более того, суды заключили, что вопреки доводу общества об обратном, Комиссия антимонопольного органа не оценивала положения документации, а лишь указала, что в соответствии с пунктом 2.17 Положения о закупке раскрывается понятие коллективного участника закупки, раскрывается участие коллективного участника в закупке, а не возникновение права на обжалование в антимонопольный орган.

При этом суды отметили, что указанный договор простого товарищества 15.09.2021 заключен между сторонами с целью участия в конкретной закупке, но никак не регулирует и не отнимает право у стороны на обжалование действий заказчика при проведении закупочной процедуры.

Суды установили, что 15.10.2021 на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении закупки. Заказчиками закупки являются АО «Транснефть - Дружба» и АО «Черноморские магистральные нефтепроводы», организатором закупки выступает ПАО «Транснефть».

26.10.2021 ООО «Айтидом» совместно с ЗАО «Т-Хелпер Телеком» подало заявку на участие в закупке, заявке присвоен номер 8.

ООО «Айтидом», выступая лидером коллективного участника, представило в составе заявки копию договора простого товарищества от 15.09.2021 и копию дополнительного соглашения № 5, заключенного с ЗАО «Т-Хелпер Телеком», с целью участия в закупке (реестровый номер 32110730323), а также сведения в отношении обоих участников коллективной закупки, необходимые для оценки квалификационно-технической части заявки, в соответствии с формой 3 «Опыт осуществления поставок товаров, соответствующих товарам, указанным в документации о закупке» и формой 5 «Сведения о финансовом состоянии».

Протоколом от 09.12.2021 № 0001-202-К-17-01870-2022/И заседания конкурсной комиссии ПАО «Транснефть» по лоту № 0001-202-К-17-01870-2022 «Оборудование средств связи (регистратор телефонных переговоров)» ООО «Айтидом» присвоено 4 место с общим баллом оценки заявки на участие в закупке - 44,00 (оценка коммерческой части - 20,00, оценка квалификационно-технической части - 24,00).

Согласно пункту 1.1.1 порядка оценки, заявка на участие в закупке содержит ценовое предложение участника и квалификационно-техническую части.

В приложении к порядку оценки приведены листы оценки заявок с указанием формул и значений постоянных величин, и соответствующие источники информации (переменной величины) для оценки. Лист оценки № 2 устанавливает порядок оценки факторов квалификационно-технической части заявок на участие в закупке.

Вместе с тем, заказчик проводил оценку заявки коллективного участника как заявки, поданной только ООО «Айтидом».

Суды указали, что свои действия общество обосновывает тем, что документация о закупке, включая порядок оценки, не содержат положений, устанавливающих правила и условия участия в таких закупках нескольких лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.

При этом суды отметили, что порядок осуществления конкурентной закупки в электронной форме, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, установлен статье 3.4 Закона о закупках.

Как указали суды, общество ссылалось на то, что в части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках установлен исчерпывающий перечень информации и документов, требование о предоставлении которых может установить заказчик, в соответствии с которым, предоставление документов в случаях, когда участником закупки являются несколько юридических лиц, или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, не предусмотрено. Таким образом, по мнению общества, исходя из буквального толкования положений статьи 3.4 Закона о закупках, участие в закупках, проводимых среди субъектов малого и среднего предпринимательства, нескольких лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, не предусмотрено.

Судами отклонены доводы общества о неприменении специальных норм Закона о закупках, не предусматривающих подачу коллективных заявок при проведении конкурса среди субъектов МСП (далее - малого и среднего предпринимательства), как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства.

Так, суды отметили, что подобное толкование статьи 3.4 Закона о закупках фактически означало бы невозможность участия в закупке среди субъектов малого и среднего предпринимательства коллективного участника, что напрямую ограничивает круг лиц, имеющих возможность принять участие в закупке, и нарушает часть 5 статьи 3 Закона о закупках.

Судами установлено, что согласно пункту 2.17 Положения о закупке товаров, работ, услуг ПАО «Транснефть», утвержденного решением Совета директоров ПАО «Транснефть» от 05.04.2019 (далее - Положение о закупке), коллективный участник - это «несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки выступающих на стороне одного участника закупки заключивших между собой соответствующее соглашение, не запрещенное статьей 11 Закона о защите конкуренции и не ограничивающее конкуренцию». Таким образом, суды указали, что Положением о закупке предусмотрена возможность участия в закупке коллективного участника.

Также суды установили, что в соответствии с пунктом 6.2 Положения о закупке конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляется с учетом норм, этапов и требований к этапам, установленных Законом о закупках.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что в настоящем случае заказчик должен был оценить опыт осуществления поставок и финансовое состояние всех участников коллективной заявки, а не только ООО «Айтидом».

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о нарушении обществом пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и пункта 2.17 Положения о закупке, и о том, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Между тем, судами не учтены и не получили оценки доводы общества, которые имеют существенное значение для разрешения спора.

Общество считает решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции незаконными и необоснованными в виду того, что при их вынесении суды неправильно применили нормы материального права и пришли к ошибочным выводам, а именно:

- в нарушение положений частей 10 и 11 статьи 3 Закона о закупках и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом рассмотрена жалоба ООО «Айтидом», поданная после истечения сроков подачи заявок и выражавшая несогласие с положениями закупочной документации, в которых отсутствовали правила оценки коллективных заявок;

- судами неверно применены специальные нормы статьи 3.4 Закона о закупках, которые не предусматривают возможность участия в закупках среди субъектов МСП нескольких лиц, выступающих на стороне одного участника закупки (коллективных участников), и сделан вывод о том, что возможность коллективного участия в закупках установлена общей нормой части 5 статьи 3 Закона о закупках. При этом суды вменили обществу дополнительное нарушение требований части 5 статьи 3 Закона о закупках, которое отсутствовало в оспариваемом решении антимонопольного органа;

- в нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках и разъяснений, содержащихся в пункте 17 Обзора от 16.05.2018, суды признали законным решение антимонопольного органа, которым вменено мнимое, а не реальное нарушение по жалобе лица, злоупотребившего своим правом;

- специальный порядок проведения закупок у субъектов МСП, который не предусматривает подачу субъектами МСП коллективных заявок, соответствует целям правового регулирования.

В раскрытие указанных доводов общество дополнительно указало, что жалоба на положения закупочной документации, поданная по истечению срока подачи заявок, подлежит оставлению антимонопольным органом без рассмотрения.

Как разъяснено в пункте 12 Обзора от 16.05.2018, подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации.

Заявитель указал, что в письме ФАС России от 25.06.2019 № МЕ/53183/19 разъяснено, что из системного анализа частей 10 и 11 статьи 3 Закона о закупках и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Такой подход обеспечивает равенство всех участников закупки в правах на обжалование положений закупочной документации (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 3 Закона о закупках), а также предотвращает злоупотребление правом со стороны недобросовестных участников закупки (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), которые сначала ознакомились и выразили согласие с условиями закупки документации путем подачи заявки, что согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации является конклюдентными действиями, а затем, после истечения срока подачи заявок обратились в антимонопольный орган с жалобой на данные условия.

Как разъяснено в пункте 2 письма ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18 «О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг», жалоба, поданная с пропуском срока, закрепленного в частях 10 и 11 статьи 3 Закона о закупках, не подлежит возвращению согласно части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, но подлежит оставлению без рассмотрения.

По мнению общества, жалоба ООО «Айтидом», поданная по истечении срока подачи заявок, по существу связана именно с несогласием с положениями закупочной документации, в которых отсутствуют правила оценки коллективных заявок, и поэтому не подлежала рассмотрению антимонопольным органом.

Заявитель указал, что суды первой и апелляционной инстанций, отклоняя довод общества о том, что рассмотренная жалоба касалась несогласия заявителя с закупочной документацией, указали, что в своей жалобе ООО «Айтидом» настаивало исключительно на несогласии с расчетом начисленных его заявке баллов без учета показателей второго участника коллективной заявки, лидером которой являлось ООО «Айтидом».

Вместе с тем, по мнению общества, жалоба на оценку заявки могла бы быть подана в том случае, когда заявка оценена неправильно, с нарушением требований закупочной документации.

Так, согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В настоящем случае, как указал заявитель, заявка ООО «Айтидом» оценена в строгом соответствии с положениями документации о закупке, которая не предусматривала возможности и порядка подачи коллективной заявки субъектами МСП.

Пунктами 2, 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке, в числе прочего, должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом общество отметило, что в соответствии с требованиями указанных норм Закона о закупках в составе закупочной документации ПАО «Транснефть» размещены файлы «Инструкция для участника закупки» и «Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке работ, услуг ПАО «Транснефть» и организаций системы «Транснефть» (далее - Порядок оценки), содержащие исчерпывающие сведения о составе заявки на участие в закупке порядке и основаниях оценки заявок участников закупки.

Заявитель указал, что требования к участникам и к составу заявки на участие в закупке, содержащиеся в документации о закупке, полностью воспроизводят положения части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках. При этом документация о закупке, включая Порядок оценки, равно как и статья 3.4 Закона о закупках, устанавливающая порядок осуществления закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства, не содержат положений, устанавливающих правила и условия участия в таких закупках нескольких лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.

Таким образом, общество полагает, что формально ссылаясь на несогласие с оценкой заявки, фактически несогласие подателя жалобы связано именно с отсутствием в закупочной документации правомочия и порядка подачи коллективной заявки при закупке у субъектов МСП.

Общество обратило внимание на то, что ситуация, когда заявитель жалобы в антимонопольный орган формально ссылался на несогласие с оценкой заявки, хотя фактически оценка произведена в полном соответствии с закупочной документацией, была предметом рассмотрения судов по делу № А40-158687/20. В определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2021 № 305-ЭС21-20460 по данному делу указано: «…Приняв во внимание данные обстоятельства, суды правомерно сослались на недопустимость возбуждения процедуры государственного контроля и применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке…».

По мнению общества, аналогичный подход применим и к настоящему спору. ООО «Айтидом» могло и должно было ознакомиться с закупочной документацией, размещенной в ЕИС, и из данной закупочной документации не могло не знать, что право и порядок подачи и оценки коллективной заявки применительно к закупке у субъектов МСП не установлен.

При этом общество отметило, что с заявлениями о разъяснении закупочной документации ООО «Айтидом» не обращалось (часть 2 статьи 3.2 Закона о закупках), жалоба на положения закупочной документации в установленный срок - до окончания срока подачи заявок, не подана. Только после подведения итогов закупки ООО «Айтидом» обратилось с жалобой в антимонопольный орган. Поэтому данная жалоба должна была быть оставлена без рассмотрения.

При таких обстоятельствах ПАО «Транснефть» полагает, что, ссылаясь в жалобе в антимонопольный орган на несогласие с расчетом баллов, произведенным в строгом соответствии с положениями документации о закупке, которые были ему известны с момента публикации извещения об осуществлении закупки в ЕИС, только после окончания сроков подачи заявок, ООО «Айтидом» злоупотребило предоставленными ему правами, что является недопустимым в силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и является самостоятельным основанием для отказа ему в защите таких прав.

В подтверждение правомерности такого вывода ПАО «Транснефть» обратило внимание на то, что при рассмотрении аналогичных жалоб ООО «Айтидом» на действия АО «Транснефть - Верхняя Волга» по другим закупкам Нижегородское УФАС России в решениях от 11.01.2022 по делу № 052/01/18.1-3984/2021 и от 11.01.2022 по делу № 052/01/18-1-3986/2021 пришло именно к такому выводу и на этом основании признало жалобы ООО «Айтидом» необоснованными.

Данные решения Нижегородского УФАС России были предметом судебной оценки. Решениями Арбитражного суда Нижегородской области от 06.06.2022 по делу А43-8351/22 и от 29.06.2022 по делу №А43-8350/22 они признаны недействительными лишь в той части, в которой антимонопольный орган, несмотря на установление пропуска срока на подачу жалобы на требования закупочной документации, отразил в решениях мнение о том, что заказчиком закупки допущены нарушения.

Кроме того, заявитель считает, что при принятии обжалуемых судебных актов суды не учли, что специальные нормы статьи 3.4 Закона о закупках не предусматривают возможность подачи коллективных заявок на участие в закупках среди субъектов МСП.

Общество указало, что, устанавливая в действиях ПАО «Транснефть» нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках (принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки) и пункта 2.17 Положения о закупке (определение понятия «коллективный участник»), антимонопольный орган исходил из того, что заявка участника 8 является коллективной, то есть на стороне участника закупки выступают ООО «Айтидом» и ЗАО «Т-Хелпер Телеком», в связи с чем, по мнению антимонопольного органа, заказчик должен был оценить опыт осуществления поставок и финансовое состояние коллективного участника, а не только ООО «Айтидом».

Вместе с тем, общество указало, что пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках лишь предусматривает, что при проведении закупок необходимо руководствоваться принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Указанная норма-принцип не устанавливает императивной обязанности принятия к участию в закупках коллективных заявок и, исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 6 Обзора от 16.05.2018, подразумевает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Согласно позиции общества, решение антимонопольного органа фактически ставит участников закупки в неравное положение. Оно допускает подачу отдельными лицами (ООО «Айтидом» и ЗАО «Т-Хелпер Телеком») коллективной заявки на участие в закупке, несмотря на то, что действующее законодательство и закупочная документация коллективного участия в закупке у субъектов МСП не предполагает. В то же время, другие участники закупки, которые добросовестно полагались на соответствующие положения закупочной документации, не могли рассматривать вариант подачи коллективной заявки. Соответственно, по мнению общества, при признании решения антимонопольного органа законным, ООО «Айтидом» и ЗАО «Т-Хелпер Телеком» получат необоснованные преимущества перед другими участниками закупки.

Между тем, как отметило общество, факт того, что конкурсной комиссией ПАО «Транснефть» допущена дискриминация в отношении ООО «Айтидом», выразившаяся, например, в том, что к участию в закупке принята и оценена коллективная заявка иного лица, в то время как заявка ООО «Айтидом» рассмотрена как индивидуальная, антимонопольный орган в решении не установил.

Общество указало, что пункт 2.17 Положения о закупке содержит определение понятия «коллективный участник», согласно которому таким участником является несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки выступающих на стороне одного участника закупки заключивших между собой соответствующее соглашение, не запрещенное статьей 11 Закона о защите конкуренции и не ограничивающее конкуренцию.

Соответственно, общество считает, что указанный пункт 2.17 Положения о закупке, являющийся общим для всех видов закупок, содержит только определение коллективного участника и не содержит в себе каких-либо правовых запретов и/или предписаний, которые могут быть нарушены.

Согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках, участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием».

При этом общество отметило, что никаких предписаний по поводу проведения закупок среди субъектов МСП данная норма не содержит.

Таким образом, по мнению заявителя, общие нормы Закона о закупках и Положения о закупках не устанавливают императивных требований по допуску коллективных заявок на участие в закупках среди субъектов МСП. Каким образом данные нормы могли быть нарушены, суды первой и апелляционной инстанций не указывают.

Кроме того, общество указывает, что в соответствии с пунктом 6.2 Положения о закупке ПАО «Транснефть», конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты МСП, осуществляется с учетом норм, этапов и требований к этапам, установленных Законом о закупках. То есть, исходя из данного пункта, нормы Положения о закупке применяются к закупкам, участниками которых могут быть только субъекты МСП, в случае если иное не установлено специальными нормами Закона о закупках, регулирующими особенности осуществления закупок среди субъектов малого и среднего предпринимательства.

Порядок осуществления конкурентной закупки в электронной форме, участниками которой могут быть только субъекты МСП, установлен статьей 3.4 Закона о закупках.

С 01.04.2021 вступили в силу изменения в статью 3.4 Закона о закупках, внесенные Федеральным законом от 22.12.2020 № 452-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», согласно которым норма статьи 3.4 дополнена частью 19.1, предусматривающей исчерпывающий перечень информации и документов, требование о предоставлении которых может установить заказчик при проведении закупки среди субъектов МСП.

При этом согласно указанной норме, предоставляемые документы и сведения определены только для двух случаев:

- когда участником закупки является юридическое лицо;

- когда участником закупки является индивидуальный предприниматель.

То есть общество полагает, что перечень документов и информации, требование о предоставлении которых при осуществлении закупки среди субъектов МСП вправе установить заказчик, для случаев, когда участником закупки являются несколько юридических лиц или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, Законом о закупках не предусмотрен.

При этом согласно части 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках, не допускается установление в документации о конкурентной закупке обязанности представлять в заявке на участие в такой закупке информацию и документы, не предусмотренные частями 19.1 и 19.2 указанной статьи.

В связи с этим общество указывает, что исходя из положений статьи 3.4 Закона о закупках возможность установления в документации о закупке требований к документам и информации, предоставляемым коллективным участником, фактически отсутствует. Включение в документацию о закупке требований о предоставлении дополнительных документов и информации, прямо не предусмотренных статьей 3.4 Закона о закупках, без чего рассмотрение заявок коллективных участников невозможно, являлось бы прямым нарушением части 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках.

Также общество указало, что в соответствии с приведенными нормами частей 19.1 - 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках, ПАО «Транснефть» во избежание нарушения императивных норм законодательства 15.04.2021 внесены изменения в типовые Инструкцию для участника закупки и Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке среди субъектов МСП (входят в состав закупочной документации), воспроизведя в них дословно положения указанных норм закона в части перечня документов и информации, которые обязаны предоставить участники закупки.

По мнению общества, положения закупочной документации, которые дословно воспроизводят нормы действующего законодательства, не могут быть признаны незаконными. Несмотря на это, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что действия общества по оценке заявки в полном соответствии с указанной документацией о закупке нарушают пункт 2 части 1 и часть 5 статьи 3 Закона о закупках, а также пункт 2.17 Положения о закупках.

При этом заявитель отметил, что в оспариваемом решении антимонопольного органа обществу не вменялось нарушение требований части 5 статьи 3 Закона о закупках. Заявитель считает, что при проверке законности решения антимонопольного органа в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда первой инстанции отсутствовали основания для вменения обществу новых нарушений. Суд апелляционной инстанции данное нарушение не исправил.

Дополнительно заявитель пояснил, что нормы статьи 3.4 Закона о закупках являются специальными по отношению к иным положениям указанного закона, в том числе к части 5 статьи 3 Закона о закупках, определяющей общее понятие участника закупки.

Таким образом, общество указало, что при рассмотрении спорной ситуации необходимо отдавать приоритет специальным нормам статьи 3.4 Закона о закупках, исходя из буквального толкования положений которой в существующей редакции не предусмотрено участие в закупках, проводимых среди субъектов МСП нескольких лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.

Между тем, согласно позиции общества, при вынесении оспариваемых судебных актов судами не применены положения статьи 3.4 Закона о закупках, устанавливающие специальный порядок осуществления закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП, не указано на конкретные нормы, на основании которых конкурсная комиссия должна была в нарушение части 6 статьи 3, частей 19.1 и 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках оценить опыт осуществления поставок и финансовое состояние коллективного участника, а не только ООО «Айтидом».

По мнению общества, логика антимонопольного органа и судов о том, что к закупкам у субъектов МСП применима общая норма части 5 статьи 3 Закона о закупках о коллективных заявках, является ошибочной. Если следовать данной логике, то к закупкам у субъектов МСП следует допускать, в том числе физических лиц или иностранных лиц, которые поименованы в указанной норме права. Однако данные лица в принципе не являются субъектами МСП (статья 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 209-ФЗ)). Соответственно, общество полагает, что к подаче заявок для участия в закупках у субъектов МСП применимы специальные положения статьи 3.4 Закона о закупках, а не общая норма части 5 статьи 3 указанного закона.

Согласно позиции общества, примененный антимонопольным органом и судами подход, согласно которому общество, с одной стороны, обязано оценивать коллективные заявки при закупках у субъектов МСП, а с другой стороны, не вправе запрашивать документы, безусловно необходимые для оценки коллективных заявок, нарушает баланс прав и законных интересов организатора закупки и участников закупки.

Кроме того, согласно позиции общества, специальный порядок проведения закупок у субъектов МСП, который не предусматривает подачу субъектами МСП коллективных заявок, соответствует целям правового регулирования.

Одной из основных целей закупочной деятельности является целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (статья 3 Закона о закупках).

Исходя из этого, общество считает, что заказчики заинтересованы в том, чтобы в закупках участвовали наиболее квалифицированные и надежные лица.

Общество отметило, что предусмотренная частью 5 статьи 3 Закона о закупках множественность лиц на стороне участника закупки (коллективное участие) полностью соответствует данной цели, так как, подавая коллективные заявки, различные лица объединяют свои капиталы (ресурсы) и компетенции, что позволяет совместно сделать заказчику закупки наилучшее предложение и претендовать на победу в закупке.

В то же время, заявитель обратил внимание на то, что применительно к закупкам у субъектов МСП наряду с общей целью наиболее полного и эффективного удовлетворения потребности заказчика в товарах (работах, услугах) необходимо принимать во внимание публичный интерес в поддержке малого и среднего бизнеса.

В Российской Федерации действует Федеральный закон № 209-ФЗ, который закрепляет поддержку малого и среднего бизнеса в качестве общественной ценности, устанавливает понятия и правовой статус субъектов МСП.

Согласно статье 4 Федерального закона № 209-ФЗ, для отнесения к числу субъектов МСП среднесписочная численность работников и доход лица не должны превышать установленных лимитов.

При превышении указанных лимитов лицо перестает относиться к числу субъектов МСП и лишается соответствующей государственной поддержки и привилегий.

Обязательное проведение части закупок у субъектов МСП, в соответствии с Законом о закупках, является одной из мер поддержки малого и среднего бизнеса, без ущерба для интересов заказчиков. Существуют категории товаров (работ, услуг), которые могут быть своевременно и качественно поставлены/выполнены субъектами МСП даже в условиях ограниченности ресурсов таких субъектов.

Таким образом, общество считает, что если для обычных закупок укрупнение капиталов и компетенций участников закупки путем их объединения в рамках коллективной заявки является позитивным явлением, то для закупок у субъектов МСП такое укрупнение позитивным не является ввиду особых целей проведения закупок у субъектов МСП.

Заявитель также отметил, что объединение нескольких субъектов при закупке у МСП снижает вероятность победы в закупке небольших предприятий или индивидуальных предпринимателей, которые не имеют возможности объединиться с другими, что лишает их гарантий государственной поддержки, связанной именно с небольшим масштабом их бизнеса. Именно поэтому специальная норма статьи 3.4 Закона о закупках в отличие от общей нормы части 5 статьи 3 Закона о закупках, исходя из ее буквального прочтения, не предусматривает множественности лиц на стороне участника закупки среди субъектов МСП.

Следовательно, общество полагает, что толкование законодательства, на которое оно ссылается, соответствует не только буквальному прочтению норм закона, но и его духу (смыслу).

Также согласно позиции заявителя, суды необоснованно признали законным решение антимонопольного органа, которым ПАО «Транснефть» вменено мнимое, а не реальное нарушение прав участника закупки. Права ООО «Айтидом», во всяком случае, не могли быть восстановлены, так как даже при суммировании его показателей с показателями ЗАО «Т-Хелпер Телеком» набранных баллов было бы недостаточно для победы в закупке.

Общество обратило внимание на то, что в своей жалобе в антимонопольный орган ООО «Айтидом» указало, что суммирование его показателей с показателями ЗАО «Т-Хелпер Телеком» позволило бы коллективной заявке дополнительно заработать 5,7 баллов. При этом, как следует из итогового протокола закупки от 09.12.2021 № 0001-202-К-17-01870-2022/И, заявка ООО «Айтидом» по итогам закупки, получив 44 балла, заняла 4 место. В случае доначисления этой заявке указанных 5,7 баллов по показателям второго участника, коллективная заявка ООО «Айтидом» получила бы 49,7 баллов, а не 44 балла и его место по итогам закупки не изменилось бы, поскольку заявка лица, занявшего третье место, набрала 77,85 баллов.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, основным условием, определяющим наличие у участника закупки права на обжалование действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки является наличие нарушения прав и законных интересов такого участника. Общество отметило, что из указанной нормы следует, что целью осуществления контроля антимонопольного органа, осуществляемого в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, является восстановление прав участника закупки, обратившегося с соответствующей жалобой.

Общество указало, что на необходимость наличия у заявителя жалобы в антимонопольный орган конкретного, а не абстрактного интереса в таком обжаловании неоднократно указывалось Верховным Судом Российской Федерации.

Так в пункте 17 Обзора от 16.05.2018 указано следующее: «…при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках)…».

При этом общество отметило, что в соответствии со сложившейся практикой рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольных органов суды исходят из того, что решения таких органов должны быть обусловлены наличием реального (а не мнимого) нарушения (например, пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020).

При этом заявитель отметил, что любой иной подход фактически закрепил бы право антимонопольного органа осуществлять произвольный контроль за проведением корпоративных закупок, и вменять нарушение несуществующих требований и запретов, что явным образом противоречит целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством, на что указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу № А40-3315/16).

Вместе с тем, заявитель отметил, что ни в жалобе ООО «Айтидом», ни в решении антимонопольного органа от 27.12.2021 не обозначен защищаемый ООО «Айтидом» интерес. По результатам оценки заявки ООО «Айтидом» заняло предпоследнее - 4-е место, и даже в случае доначисления указанной заявке того количества баллов, которое обозначил заявитель в жалобе, присвоенное его заявке место не изменилось бы, в связи с чем ООО «Айтидом» не могло быть признано победителем закупки, в связи с чем вынесенное антимонопольным органом решение не может восстановить его права.

Таким образом, общество полагает, что решение антимонопольного органа направлено на восстановление мнимых, а не реальных прав ООО «Айтидом», права данного лица на победу в закупке не могут быть восстановлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав злоупотребление правом.

Согласно пункту 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Общество указало, что ООО «Айтидом», обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, просило отменить принятые протоколы закупки и пересмотреть ее результаты. При этом поданная в антимонопольный орган жалоба ООО «Айтидом» никак не раскрывает, как его права могут быть восстановлены в результате рассмотрения жалобы, не указывает, что его заявка заняла 4 место именно в результате действий ПАО «Транснефть» как организатора закупки. Из итогового протокола закупки ООО «Айтидом» должно было понимать, что пересмотр итогов закупки его прав и законных интересов не восстановит.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2022 года по делу № А40-64315/22 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Е.А. Ананьина

 

Ю.Е. Холодкова