Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

10 апреля  2024  года

Дело № А40-305593/2023-144-2341

Полный текст решения изготовлен 10 апреля  2024  года

Резолютивная часть решения объявлена 02 апреля  2024  года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.  

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федоровой Е.С.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

к заинтересованному лицу: ФАС России

третьи лица: ООО "АГЕНТСТВО КОММУНИКАЦИОННЫХ СИСТЕМ", ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "РТС-ТЕНДЕР"

о признании незаконными решения и предписания от 27.09.2023 № 223ФЗ-366/23

с участием: 

от заявителя: ФИО1 (паспорт, доверенность от 30.11.2023 № 77 АД 2177478, диплом), ФИО2 (паспорт, доверенность от 27.04.2023 № 77 АД 3321393, диплом)

от ответчика: Скирда Л. Н. (удостоверение, доверенность от 27.11.2023 № МШ/99670/23, диплом), ФИО3 (удостоверение, доверенность от 27.11.2023 № МШ/99681/23, диплом)

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 27.09.2023 № 223ФЗ-366/23.  

Заявителем представлены письменные пояснения, поддержал заявленные требования по основаниям, изложенные в заявлении.

Ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в отзыве.  

Лица, явившиеся в судебное заседание, пояснили, что иных доказательств, кроме тех, что представлены в материалы дела, не имеют.      

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно и  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Как следует из заявления, Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) рассмотрена жалоба ООО «АКС» на действия ОАО «Российские железные дороги» (далее -ОАО «РЖД», Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по сервисному обслуживанию технологического оборудования реагентного хозяйства и оборотного водоснабжения Московской дирекции скоростного сообщения (извещение № 1817/ОКЭ-ДОСС/23).

По результатам рассмотрения жалобы, ФАС России вынесено решение от 27.09.2023 № 223ФЗ-366/23 (далее - решение), в соответствии с которым жалоба ООО «АКС» признана обоснованной, в действиях ОАО «РЖД» установлено нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ).

Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Не согласившись с указанным решением и предписанием  ФАС России, посчитав его не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.  

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения и предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд соглашается с доводами заявителя, при этом считает необходимым указать следующее.

Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон о закупках)  в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и  физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках). 

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

 1) информационная открытость закупки; 

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 

 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Аналогичные выводы изложены Верховным Судом РФ  в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423, определении от 18.12.2015 № 306-КГ15-16795.

Из представленных в материалы дела доказательств судом установлено, что 30.08.2023 Заказчиком на сайте электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» размещено извещение № 1817/ОКЭ-ДОСС/23 о проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по сервисному обслуживанию технологического оборудования реагентного хозяйства и оборотного водоснабжения Московской дирекции скоростного сообщения.

Открытый конкурс проводился в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (утв. решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018, протокол № 26) (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), документацией к открытому конкурсу.

В ФАС России поступила жалоба ООО «АКС» на положения документации к открытому конкурсу. По мнению ООО «АКС», Заказчик ненадлежащим образом установил порядок оценки заявок участников закупки по критерию в Приложении № 1.4 к документации «Опыт участника».

Решением от 27.09.2023 № 223ФЗ-366/23 жалоба ООО «АКС» признана обоснованной, а Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание.

В соответствии с пунктом 2.1 раздела 2 Приложения № 1.4 к конкурсной документации в подтверждение наличия опыта оказания услуг по сервисному обслуживанию и/или техническому обслуживанию установок очистки сточных вод и/или насосных станций участник в составе заявки в составе заявки представляет, в том числе копии документов, подтверждающих оплату по договору (например: выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в «Форме сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении № 1.3 документации о закупке, с отметкой обслуживающего банка об исполнении).

Платежные документы, подтверждающие факт оплаты оказанных услуг, подтверждают и факт принятия услуг контрагентом на сумму, указанную в платежном поручении.

Согласно статье 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Документы,   подтверждающие   оплату   по   договору,   свидетельствуют о бесспорном принятии выполненных обязательств на указанную сумму, в то время как факт выполнения обязательств по договору, подтвержденный только актом выполненных работ/оказанных услуг, в случае недобросовестного поведения участника конкурса, может быть оспорен в судебном порядке. 

Аналогичные выводу изложены в решении Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2023 по делу № А40-218174/2023.

Отсутствие оплаты по договорам, может свидетельствовать, в том числе об отсутствии выполнения работ по договорам.

Кроме того, в случае предоставления участником закупки в подтверждение наличия опыта выполнения работ только актов выполненных работ, Заказчик лишен возможности узнать фактическую сумму выполненных обязательств, для начисления баллов в рамках соответствующего подкритерия.

Договором может быть предусмотрено взыскание неустойки за просрочку выполнения работ (поставки товара, оказания услуг) путем ее удержания из сумм, подлежащих уплате заказчиком. 

Следовательно, при оказании услуг в полном объеме, но за пределами предусмотренных договором сроков в акте выполненных работ не будет отражено, что подлежащая уплате сумма уменьшена на размер неустойки за такую просрочку.

Таким образом, установление требования о предоставлении документов, подтверждающих оплату по договорам, представленными участниками закупки в составе своей заявки, обусловлено проявлением ОАО «РЖД» должной осмотрительности, а также выявлением лучших условий исполнения договора при выборе контрагента по результатам закупки.

К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 18.12.2023 по делу № А40-31114/2023. 

Учитывая вышеизложенное, требования к перечню документов, которые необходимо предоставить в составе заявки для оценки по критерию «Опыт участника», позволяет заказчику исключить налоговые, репутационные, экономические риски при заключении договора, не противоречит Закону о закупках и не ограничивает количество участников конкурса, так как данное требование применяется ко всем участникам конкурса.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» под фактом хозяйственной жизни следует понимать сделку, событие, операцию, которые оказывают или способны оказать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств.

В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации от 23 декабря 2016 г № 03-01-10/77642 «О критериях должной осмотрительности при выборе контрагента», «налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности при заключении гражданско-правовых сделок вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов и на основании полученных сведений принимать решение о целесообразности заключения договоров с теми или иными лицами».

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 года№ 11017/10 по делу № А06-6611/2009 «Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов».

Следовательно, ОАО «РЖД» пресекает риски и в части недобросовестных участников, которые участвуют в закупочных процедурах в целях формального их соответствия квалификационным требованиям и/или для набора максимального количества баллов имеют возможность предоставить акты об оказанных услугах не содержащие факта хозяйственной жизни.

Судом отклоняется довод антимонопольного органа о том, что отсутствие у участника закупки документов, подтверждающих оплату не может являться основанием для отказа в допуске к участию в закупке, ввиду следующего.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что указанные документы представляются участниками для оценки по критерию «Опыт участника» и не являются критерием допуска к участию в Конкурсе, следовательно, заявка предполагаемого участника не может быть отклонена из-за отсутствия надлежащего подтверждения опыта. Более того, такие участники не лишаются права участвовать в закупке.

Таким образом, условие о подтверждении опыта участника конкурса документом, подтверждающим оплату, не противоречит Закону о закупках и не ограничивает количество участников конкурса, поскольку в первую очередь установленное требование применяется ко всем участникам закупки.

Из определения Верховного Суда РФ от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513 по делу № А40-265434/2020 следует, что Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

В соответствии с пп. 13 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что ОАО «РЖД» руководствуясь вышеуказанными положениями, предусмотрело в документации определенные критерии и порядок оценки, которые во исполнение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках применяются ко всем участникам закупки и не противоречат Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Учитывая вышеизложенное, поскольку наличие законных оснований для принятия, оспариваемых решения и предписания Заинтересованным лицом не доказано, и указанные акты нарушают права и законные интересы заявителя, как заказчика, необоснованно возлагая на него указанные в предписании обязанности, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Судом проверены все доводы ответчика и заинтересованного лица,  изложенные им в отзыве и обосновывающие законность оспариваемого решения, однако они не могут служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного суд полагает, что выводы ФАС России в оспариваемом решении являются необоснованными, сделанными без всестороннего исследования представленных доказательств. 

При указанных обстоятельствах суд считает, что решение и предписание ФАС России от 27.09.2023 № 223ФЗ-366/23 противоречат действующему законодательству и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя.   

При указанных обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению в соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему антимонопольному законодательству признать незаконными и отменить решение и предписание ФАС России от 27.09.2023 № 223ФЗ-366/23.  

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.         

Судья                                                                                                        Г.Н. Папелишвили